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Processo:

REEXAME NECESSÁRIO Nº 464.605-7, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 4ª. VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E COCORDATAS


REMETENTE : JUIZ DE DIREITO
AUTOR : EXTRACON MINERAÇÃO E OBRAS LTDA.
RÉU : DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO PARANÁ - DER/PR.
RELATOR : JUIZ CONVOCADO EDUARDO SARRÃO.
REVISOR : DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA.

REEXAME NECESSÁRIO. LICITAÇÃO. EDITAL. EXIGÊNCIA QUE INJUSTIFICADAMENTE RESTRINGE O NÚMERO DE PARTICIPANTES. ILICITUDE. CONCESSÃO DA ORDEM. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO
1. Nos termos do art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei de Licitações é vedado aos agentes públicos incluir no edital de licitação cláusulas ou condições que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da concorrência.
2. Restando demonstrado que quem já realizou serviços com asfalto convencional está apto a também realizar serviços no qual se faça uso de asfalto com borracha ou com polímeros, mostra-se ilegal a exigência de que os interessados a participar da concorrência apresentem comprovante de já terem realizado serviços de asfalto com borracha ou com polímeros, bastando a apresentação de comprovante de já terem realizado serviços com asfalto convencional





VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário nº 464.605-7, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - 4ª. Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas, em que é remetente o Dr. Juiz de Direito, autora Extracon Mineração e Obras Ltda. e réu Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paraná - DER/PR.
Extracon Mineração e Obras Ltda. impetrou mandado de segurança contra o ato por meio do qual a Presidente da Comissão de Licitação do Departamento de Estradas de Rodagem desclassificou-a, na fase de habilitação, da licitação aberta para a execução de serviços de recomposição de pavimento com reparação preliminar e recuperação superficial de duas rodovias estaduais.
Alegou, em sua impetração (fls. 02/20), que o item 6.11 do edital da licitação, no qual a autoridade indicada como coatora baseou-se para excluí-la do certame na fase de habilitação, é ilegal, já que, além de afrontar as regras do art. 30, § 1º, inc. I, e § 2º, da Lei nº 8.666/93, reduz o número de licitantes, o que vem de encontro ao próprio interesse público, até porque quanto maior o número de licitantes maior a probabilidade de a administração obter um preço mais vantajoso. Para justificar essa afirmação, assevera que o mencionado item do edital, ao exigir que os licitantes apresentem atestados, certidões ou declarações comprovando que já tenham executado serviços rodoviários em quantidades iguais ou superiores a 5.400 toneladas com asfalto modificado por borracha ou polímeros, afasta, indevidamente, da licitação empresas que já tenham executado obras com asfalto sem adição de borracha ou polímeros e que estão aptas a realizarem as obras licitadas, ainda mais que, conforme laudos técnicos e documentos produzidos pelo próprio DER/PR, "não existe distinção relevante entre o material e a aplicação de CBUQ normal para o CBUQ modificado por borracha ou polímeros" (f. 07). Sustenta que a única modificação para a aplicação do asfalto modificado por borracha ou polímeros do asfalto convencional é a temperatura, vez que o asfalto modificado por borracha ou polímeros deve ser aplicado com temperatura cinco graus centígrados superior à usada para a aplicação de asfalto convencional.
Concluiu, então, que as "informações técnicas evidenciam que o único efeito da exigência do item 6.11 do Edital (quanto à experiência em aplicação de asfalto-borracha) é restringir indevidamente o acesso ao certame de licitantes perfeitamente aptos para realizar o objeto do futuro contrato" (f. 08).
Argumentou, ainda na intenção de demonstrar a ilicitude da exigência contida no item 6.11 do edital da licitação, que o próprio edital, quanto ao engenheiro responsável técnico a ser indicado pelas empresas, exige apenas a comprovação de que tenha participado da execução, fiscalização e/ou supervisão de obras rodoviárias de terraplanagem e pavimentação asfáltica convencional, nada mencionando a respeito de experiência com asfalto modificado por borracha ou polímeros.
A então magistrada em exercício na vara em que o processo tramitou, por meio da decisão de fls. 271/275 deferiu o pleito liminar para determinar que a autoridade indicada como coatora considerasse habilitada a impetrante, "permitindo-a prosseguir em todas as demais fases da licitação, em igualdade de condições com os demais participantes" (f. 275)
A autoridade indicada como coatora, devidamente notificada - certidão de f. 279 -, deixou de prestar informações - certidão de f. 280.
Após ser colhido o pronunciamento do ilustre representante do Ministério Público (fls. 303/306), a Dra Juíza a quo prolatou sentença (fls. 311/318), através da qual julgou procedente o pedido inicial, "declarando a nulidade do ato que inabilitou a impetrante da concorrência" (f. 317).
Os autos, então, foram encaminhados a este Tribunal de Justiça por força da regra do art. 12 da Lei nº 1.533/51.
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela manutenção da sentença - parecer de fls. 358 e 359.
É o relatório.
Voto.
Da análise dos autos, constata-se que a sentença submetida a reexame necessário deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Lendo-se os autos, constata-se que o item 6.11 do edital de licitação, ao exigir que as empresas licitantes comprovassem, mediante a apresentação de atestados, certidões ou declarações, expedidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, já terem executados serviços rodoviários em quantidade igual ou superior a cinco mil e quatrocentas toneladas (5.400 t.) com asfalto modificado por borracha ou polímeros, é ilegal, já que, contrariando o art. 3º, 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93, institui exigência superior às necessárias para a execução da obra, afastando da licitação empresas que já tenham executado serviços com asfalto convencional, as quais, em razão da similitude dos serviços, também estão aptas a trabalhar com asfalto modificado por borracha ou polímeros. O mencionado item do edital tem o seguinte teor:

"6.11 - Comprovação de desempenho técnico da empresa, através de, no máximo,02 (duas) Certidões, Atestados ou Declarações, expedidos por pessoa jurídica de direito público ou privado, atestando que a empresa tenha executado serviços rodoviários em quantidades iguais ou superiores conforme definidas a seguir: (...) CBQU c/asfalto modificado por borracha ou polímeros." (f. 44).

Já a norma contida no art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93, estabelece:

"Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;"

No caso em apreço, como bem demonstrado pela Dra Juíza a quo, Dra Fabiane Peruccini, para a realização da obra licitada não havia necessidade de comprovação de prévia experiência com asfalto modificado por borracha ou polímeros, bastando a comprovação de anterior realização de serviços com asfalto convencional, até porque quem comprova ter condições de realizar serviços com asfalto convencional está apto a realizar serviços com asfalto com borracha ou polímeros, já que a aplicação deste difere daquele apenas pelo fato de o asfalto com borracha ou polímeros ser aplicado com uma temperatura cinco graus Celsius superior à utilizada para a aplicação do asfalto convencional. Da bem lançada sentença de primeiro grau, mostra-se oportuna a transcrição da seguinte passagem:

"Como já ressaltado na oportunidade em que se deferiu a medida liminar, o artigo 30, parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) dispõe:
"Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
Parágrafo 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
Extrai-se do supra citado artigo que a exigência legal consubstancia-se na comprovação, pelo licitante, de experiência na execução de obra ou serviço de características semelhantes àquelas buscadas no contrato que será celebrado ao final da concorrência.
Assim, é cristalina a ilegalidade da exigência contida no edital no que concerne à obrigatoriedade de se comprovar a prévia utilização do mesmo tipo de matéria-prima para fabricação de asfalto. Neste sentido, restou plenamente demonstrado pelo impetrante que possui experiência na utilização do CBUQ comum, sem adição de polímeros, inclusive em quantidade amplamente superior à exigida pela norma que rege o certame.
Outrossim, o impetrante ainda evidenciou que caberá o vencedor da concorrência apenas o beneficiamento e aplicação do CBQU modificada por borracha ou polímeros (exigido no edital), sendo que o processo de emprego deste material é idêntico ao do CBUQ comum. Desta maneira, as diferenças entre os modos de fabricação dos materiais ficará sempre a cargo da indústria que os fornece, competindo à contratada apenas a aplicação do mesmo.
O laudo técnico juntado às folhas 218 ateste que há "compatibilidade técnica na produção e aplicação do asfalto borracha em relação ao asfalto convencional e asfalto modificado por polímero", acrescentando ao final que "o método executivo de pista para esta mistura (CBUQ) requer apenas o detalhe de uma temperatura um pouco mais elevada para aplicação e compactação dada a elevada viscosidade do ligante"
O mesmo entendimento foi prolatado no laudo de fls. 219/220, segundo o qual 'o modus operandi de usinagem, bem como a aplicação e compactação da massa na pista, não sofre modificação em relação ao convencionalmente já executado, a não ser pelos detalhes de temperatura, estes sim com significativa alterações'. Saliente-se que um terceiro laudo, juntado às fls. 221, comprova o mesmo fato, acrescentando que 'na aplicação os equipamentos são os mesmos, vibro-acabadoras e rolos peneumáticos e tandem'.
Cumpre assinalar que os atos praticados pela administração pública, ao realizar licitações, constituem atos administrativos, exigindo, portanto, para a sua validade, os requisitos comuns a todos os atos administrativos. Neste passo, percebe-se que o item 6.11 do edital fere em especial o princípio da razoabilidade, o qual guarda grande similaridade com o princípio da proporcionalidade, ambos norteadores do moderno direito administrativo." (fls. 314/316).

Restando demonstrado, portanto, o acerto da ilustre magistrada de primeiro grau de jurisdição, outra não pode ser a solução senão a de confirmar a sentença submetida a reexame necessário pelos seus próprios fundamentos.
Diante do exposto, ACORDAM os integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, à unanimidade de votos, manter a sentença em sede de reexame necessário.
Participaram do julgamento o Desembargador Rosene Arão de Cristo Pereira, Presidente sem voto, o Desembargador Leonel Cunha, e o Desembargador Luiz Mateus de Lima.
Curitiba, 09 de dezembro de 2008.

EDUARDO SARRÃO - Juiz de Direito Substituto de 2º Grau.