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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL N. 633.810-9 DA COMARCA DE LONDRINA, 4.ª VARA CÍVEL PRIMEIROS APELANTES: IRMANDADE SANTA CASA DE LONDRINA E OUTRO SEGUNDOS APELANTES: MÁRCIA DE FÁTIMA DE OLIVEIRA E OUTROS TERCEIRO APELANTE: JOSÉ CARLOS DA SILVA PIRES DE LIMA APELADOS: IRMANDADE SANTA CASA DE LONDRINA E OUTROS RELATOR: JUIZ CONVOCADO ALBINO JACOMEL GUÉRIOS (EM SUBSTITUIÇÃO AO DESEMBARGADOR LUIZ LOPES)
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ANESTESIOLOGISTA QUE DEIXA DE IDENTIFICAR O FRASCO DE SORO OU DE ALERTAR O OUTRO ANESTESIOLOGISTA QUE O SUCEDE NO PLANTÃO SOBRE A EXISTÊNCIA DE RESTOS DE ANESTÉSICO NO FRASCO DE SORO FISIOLÓGICO. DILUIÇÃO MAIS TARDE DE MEDICAMENTOS, PELO AUXILIAR DE ENFERMAGEM, NO SORO FISIOLÓGICO. PARA CARDIÁCA E RESPIRATÓRIA CAUSADA PELA SUBMINISTRAÇÃO EQUIVOCADA DO CONTEÚDO DO FRASCO DE SORO FISIOLÓGICO. NEXO DE CAUSA E EFEITO. ESTADO VEGETATIVO DO PACIENTE. MORTE. PERDA DE UMA CHANCE DE CURA DA ENFERMIDADE QUE O ACOMETIA ANTES DO INCIDENTE. ALIMENTOS. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. APELAÇÕES PROVIDAS EM PARTE
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 633.810-9, da Comarca de Londrina, 4.ª Vara Cível, em que são apelantes e apelados a Irmandade da Santa Casa de Londrina e outros.
Acordam os Desembargadores e o Juiz Convocado da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em prover em parte as apelações, nos termos deste julgamento.


§ 1. Antônio Kirilko (este falecido no curso do processo) e outros ­­ filhos e pais dele, sua companheira e seu enteado ­­ objetivam a condenação do Hospital Mater Dei e outros ao ressarcimento de danos materiais e morais.
Para tanto sustentam, em breve resumo, que Antônio Kirilko submeteu-se a uma cirurgia para remoção de um câncer sublingual e que, mais tarde, no quarto do hospital, recebera medicamentos ministrados pelo terceiro réu, auxiliar de enfermagem, diretamente no frasco do soro fisiológico que então se encontrava preso a um dos seus braços. Sustentam que esse frasco de soro continha resquícios do anestésico utilizado pelo segundo réu, médico anestesiologista, durante a cirurgia. Sustentam que


aberta a mangueira do soro pelo auxiliar de enfermagem, Antônio Kirilko teve uma parada cardiorrespiratória e entrou em estado vegetativo. Sustentam que esse fato trouxe a alguns dos autores danos materiais, pois dependiam do trabalho de Antônio Kirilko em uma propriedade rural, e a todos danos morais.
Noticiou-se o falecimento de Antônio Kirilko.
Os réus contestaram negando cada qual a sua participação culposa no evento e procurando discutir os valores afirmados na petição inicial como devidos.
Após produção de prova pericial, o MM. Juiz acolheu a demanda, em parte, deferindo alimentos para a companheira e para os dois filhos de Antônio Kirilko e indenização por dano moral a todos os autores.
O primeiro e o terceiro réu recorrem dizendo que quem procedeu com culpa foi apenas o segundo réu, o médico anestesista, já que ele não teria identificado o frasco de soro fisiológico como contendo ainda resquícios do anestésico. Sustentam que o MM. Juiz considerou apenas o valor bruto dos rendimentos de Antônio Kirilko. Sustentam que o valor da indenização do dano moral foi excessivamente fixado (20 salários mínimos para cada autor). Discutem a questão do termo inicial dos juros e o débito da indenização do dano moral para os pais e para o enteado de Antônio Kirilko.
O segundo réu também recorre negando a sua culpa e atribuindo imprudência ao terceiro réu.


Os autores apelam, finalmente, visando a majoração do valor da indenização do dano moral.
Os recursos foram contrarrazoados.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso dos autores.
É o relatório.
§ 2. Antônio Kirilko submeteu-se em novembro de 2002 a uma cirurgia para retirada de um tumor sublingual, realizada pelo Médico João Paulo B. Campi nas dependências do primeiro réu, Hospital Mater Dei, seguindo-se ao ato cirúrgico:
a) a sua remoção diretamente do centro de cirurgia a um dos quartos do hospital, sem antes passar pela sala de recuperação pós- anestesia.
b) o seu atendimento no quarto pelo terceiro réu, Rudinei de Almeida, que injetou em um dos frascos de soro ainda presos ao braço de Antonio ­­ naquele que continha um volume menor de líquido ­­ medicamentos para vômito, dor e para o paciente dormir, abrindo a válvula da mangueira e "esvaziando imediatamente o conteúdo do frasco, que entrou imediatamente na corrente sangüínea do paciente" (fls. 04 e 05);
c) tão-logo ministrados os remédios houve uma parada cardiorrespiratória em Antônio, que entrou em estado vegetativo e faleceu


meses mais tarde (no curso do processo) vítima de "parada cardíaca, choque hemorrágico, sangramento tumoral e carcinoma de cavidade oral" (fl.
214) ­­ a parada cardiorrespiratória, por sua vez, resultou da existência de sobras do anestésico na bolsa de soro utilizada pelo terceiro réu para dissolver a medicação pós-operatória.
2.1. Causa de pedir e pedidos
Os autores ­­ o próprio Antônio Kirilko, sua companheira, dois filhos nascidos dessa união estável e mais outro filho apenas da convivente, Márcia de Fátima de Oliveira, e os pais de Antônio Kirilko ­­ entendem que:
a) o primeiro réu responde objetivamente pelos atos do terceiro réu, o auxiliar de enfermagem, e do segundo réu, José Carlos da Silva Pires Lima, médico responsável pela anestesia de Antonio Kirilko durante a cirurgia;
b) o terceiro réu, de outro lado, segundo os autores, procedeu com culpa ao injetar medicamentos no frasco de soro que continha resquícios do anestésico usado na cirurgia (Fentanil);
c) a não retirada do frasco teria permitido que o terceiro réu diluísse medicamentos no restante do soro e que resíduos de Fentanil passassem para corrente sangüínea do paciente, conforme mencionado na petição inicial, verbis: "que após a cirurgia não retirou os equipamentos e os anestésicos do suporte do soro fisiológico do primeiro Peticionário, tudo nas


dependências do Hospital co-réu... O co-réu José Carlos agiu culposamente, pois deveria saber das propriedades do fentanil, das suas conseqüências quando da equivocada administração, e conseqüentemente deveria ter retirado do equipo do primeiro Peticionário dita substância, o que teria evitado o mal maior... Ciente disso, deveria o co-réu José Carlos ter agido de forma a impossibilitar de todas as formas possíveis que dito medicamente fosse equivocadamente ministrado no paciente Antônio Kirilko, o que não aconteceu" (fls. 08 e seguintes);
d) primeiro o estado de coma e em seguida o falecimento do primeiro autor, conseqüência do estado vegetativo e da natural redução das suas defesas imunológicas, que permitiu o avanço do câncer sublingual, este causa da sua morte, causaram danos materiais aos autores pela completa redução a zero dos ganhos de Antônio Kirilko, um agricultor, e pelos gastos com o seu tratamento, bem ainda danos morais.
2.2. Sentença
Para concluir pela responsabilidade de todos os réus o MM. Juiz considerou:
a) como um erro de conduta a remoção de Antônio Kirilko do centro cirúrgico ainda preso aos frascos de soro usados durante a cirurgia, especialmente ao frasco que, sem a necessária identificação do seu conteúdo, continha resíduos do anestésico Fentanil, erro imputado especificamente ao segundo réu, tudo com origem na equivocada disposição dos equipamentos de anestesia na sala de cirurgia (a bomba de infusão do


anestésico teria permanecido aos pés do paciente, com isso dificultando a sua posterior remoção pelo anestesista, que assim consentira na permanência do equipo e dos frascos de soro presos a Antônio Kirilko);
b) quanto ao terceiro réu, prossegue o MM. Juiz, o comportamento decisivo para o resultado consistiu na aplicação dos medicamentos em desconformidade com as disposições médicas e no descuido em investigar previamente o conteúdo do frasco de soro não identificado pelo segundo co-réu;
c) o vínculo de preposição entre o primeiro e o terceiro réu;
d) a redução do sistema imunológico de Antônio Kirilko e o que isso representou para o avanço do câncer, efetiva causa da morte do finado;
e) a dependência econômica da companheira e dos filhos nascidos da união estável dela com Antônio Kirilko (pensionamento devido até os vinte e cinco anos dos filhos e vitaliciamente à primeira autora ou até eventual matrimônio);
f) 2/3 (dois terços) de R$ 8.598,94 (oito mil quinhentos e noventa e oito reais e noventa e quatro centavos) para o cálculo da pensão;


g) o valor da indenização do dano moral para todos os autores (exceção feita ao primeiro co-autor, falecido no decorrer do processo) em 20 (vinte) salários mínimos;
h) necessária a constituição de capital.
2.3. Questões discutidas
O primeiro e o terceiro réu procuram exculpar-se ou ao menos reduzir a sua responsabilidade dizendo que:
a) o Hospital não responde pelos atos do seu corpo médico, ao qual o segundo réu pertencia;
b) o segundo réu, médico anestesista, não retirou, ou ao menos identificou, como era de seu dever profissional, os frascos do soro, levando com isso o terceiro réu a diluir os medicamentos em um deles que possuía ainda resíduos do Fentanil;
c) a morte do primeiro autor decorreu da evolução do câncer sublingual, e não da parada cardiorrespiratória e do subseqüente estado vegatativo;
d) o Hospital prestou assistência médica ao primeiro autor, circunstância que o Juiz deveria ter considerado ao fixar o quantum indenizatório, assim como as condições econômico-financeiras do terceiro réu, um auxiliar de enfermagem;


e) arbitrou-se o pensionamento apenas em atenção aos rendimentos brutos do finado, desconsiderando-se os gastos com a produção agrícola, ou seja, o lucro líquido;
f) a segunda autora e os outros dois autores filhos do primeiro autor permanecem na posse e propriedade do imóvel rural que era explorado pelo falecido, o que lhes garantiria o sustento necessário no futuro; g) os alimentos não são devidos cumulativamente com a pensão previdenciária recebida pela ex-companheira e pelos filhos do finado;
h) a segunda autora, companheira de Antônio Kirilko, tem plenas condições de trabalho, não fazendo jus, portanto, ao pensionamento;
i) os alimentos, de acordo com os termos expressos do pedido, e nesse ponto a sentença conteria uma nulidade (ultra petita), somente seriam devidos para a companheira durante a sobrevida provável do finado, setenta e um (71) anos, e não como deferido em primeiro grau, sem essa ressalva, mesmo porque Antônio Kirilko, então gravemente enfermo, não alcançaria essa idade;
j) a indenização do dano moral não é devido aos dois últimos autores, pais do finado; de qualquer modo, o valor arbitrado pelo MM.
Juiz, vinte (20) salários mínimos para cada autor, seria excessivo, segundo os termos das razões de recurso;


l) os juros de mora devem correr do trânsito em julgado da decisão ou ao menos da citação e a correção monetária, inequivocamente, do momento em que a decisão passar em julgado.
O segundo réu, também, nega a sua culpa. Para ele, o terceiro réu, errou ao injetar a medicação em um dos frascos de soro, desatendendo à prescrição do médico-cirurgião para diluição dos remédios em água destilada, bem ainda, prossegue esse co-réu em suas razões: incumbia ao médico anestesista que o substituíra no plantão, Dr. Flávio Lúcio Amaral, e à equipe de enfermagem a retirada do equipo e dos frascos de soro.
2.3. Responsabilidade médica. Responsabilidade do médico e do hospital
Paciente e médico contratam, firmam um contrato (um contrato médico, de prestação de serviços), um contrato que é de consumo (de consumo porque: 1. o serviço médico é prestado pelo médico com habitualidade e mediante remuneração; 2. o serviço utilizado pelo paciente para uso próprio, privado, não como insumo ou para o desenvolvimento de alguma outra atividade lucrativa; 3. pouco importando, para a natureza de consumo do contrato médico, que o serviço seja prestado por uma pessoa física, por um profissional liberal, expressamente 1 mencionado no artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor )

1 Cf. DENARI, Zelmo, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 5.ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p. 160; e VASCONCELOS E BENJAMIN, Antonio Hermen, Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, São Paulo: Saraiva,


e que obriga o médico a empregar os meios adequados para o diagnóstico e a cura (obrigação de meio), sem no entanto garantir o resultado do tratamento, salvo nos (tratamentos) estéticos.
Nesse sentido, por todos:
O que se torna preciso observar é que o objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência, na fórmula da Corte Suprema de França.2

Ocorrendo dano, será do paciente o ônus da prova da culpa do médico ­­ a não ser no tratamento estético ­­, do nexo de causa e efeito e do prejuízo, obedecendo a prova da culpa "aos mesmos procedimentos adotados para a definição da culpa comum: diante das circunstâncias do caso, o juiz deve estabelecer quais os cuidados possíveis que ao profissional cabia dispensar ao doente de acordo com os padrões determinados pelos usos da ciência, e confrontar essa norma concreta, fixada para o caso, com o comportamento efetivamente adotado pelo médico. Se ele não a observou, agiu com culpa. Essa 3 culpa deve ser certa, ainda que não necessariamente grave " . Naturais dificuldades na atribuição do dano à ação ou omissão do médico ou a alguma causa diversa ou desconhecida4 solucionam-se pelo uso da técnica do juízo
1991, p. 79, que mencionam, entre outros, o médico como sujeito ao Código de Defesa do Consumidor.
2 AGUIAR DIAS José de, Da responsabilidade civil, 9.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 225, v. I; e também STOCO, Rui, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, 4.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 287; CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 2.ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 273; LOPEZ DE MAGALHÃES, Teresa Ancona, Responsabilidade civil dos médicos, in Responsabilidade civil, doutrina e prática, coordenador CAHALI, Yussef Said, 2.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1988, p. 320; e GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil, 5.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994, pp. 256 e 257.
3 AGUIAR JR., Ruy Rosado de, Responsabilidade civil do médico, RT 718/37.
4 KFOURI NETO, Miguel, Responsabilidade civil do médico, 6.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 111.


de probabilidade suficiente como o juízo adequado ao exame da prova no processo civil:
Disso resulta que a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada. Não decorre do mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico. Caberá ao paciente, ou aos seus herdeiros, demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico, conforme preceitua o art. 1.545 do Código Civil, ainda em perfeita consonância com o disposto no Código do 5 Consumidor, art. 14, § 4º.
Prosseguindo, salvo internamentos pelo SUS ou em outras poucas hipóteses, paciente e hospital também contratam ­­ firmam um contrato também de consumo ­­, (a) ora somente os serviços de enfermagem, alimentação, hospedagem, dependendo das circunstâncias, (b) ora também os serviços médicos ­­ também um contrato de consumo. Na hipótese a, o médico não integra o corpo clínico do hospital (existirão duas situações subjetivas, duas relações: uma entre o paciente e o médico e outra entre o paciente e o hospital: uma relação oriunda de um contrato de prestação de serviços médicos e outra fundamentada em um contrato de prestação de serviços hospitalares que compreende hospedagem, prestação de serviços de enfermaria etc.); na b, ao contrário, o médico mantém com o estabelecimento algum vínculo de preposição, ainda que ocasional ­­ os serviços são prestados pelo hospital por meio de um preposto.


5 CAVALIERI FILHO, Sergio, ob. c., p. 273, nº 83; e em sentido contrário DENARI, Zelmo, ob. c., ibidem, que menciona: "Se o dispositivo comentado afastou, na espécie sujeita, a responsabilidade objetiva, não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade".


Não obstante a natureza de consumo da relação, a responsabilidade do hospital é qualificada por parte da doutrina como subjetiva, como dependendo da prova da culpa do médico, certamente a cargo do paciente6, em evidente contrariedade ao artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, outro entendimento é perfeitamente possível, e por igual adequado. A responsabilidade objetiva não é incompatível com o elemento culpa do médico. Provado, por exemplo, que a morte ou a lesão adveio de circunstâncias excepcionais ou que por mais que o médico atuasse diligentemente e segundo a melhor técnica da Medicina o evento ocorreria, o hospital não responderá, porque ausente a falha do serviço, nos termos do artigo 14, § 3.º, I, do Código do Consumidor, uma vez que, naquele caso específico, o médico prestou-o cercado de todas as condições de segurança possíveis (art. 14, § 1.º, CDC). A perquirição da culpa ou não-culpa continuaria relevante, invertendo-se apenas o ônus da prova: ao hospital passaria a competir o ônus da prova da ausência do defeito.
Sendo assim, será necessário o exame:
a) da existência de algum vínculo de preposição entre o primeiro e o segundo réu;
b) da culpa desse e do terceiro co-réu.


6 TEPEDINO, Gustavo, Responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea, in Aspectos controvertidos do novo Código Civil, obra conjunta, coordenadores ALVIM, Arruda, CERQUEIRA CÉSAR, Joaquim Portes de e ROSAS, Roberto, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 300; e KFOURI NETO, Miguel, ob. c., pp. 199 e ss.


2.4. Culpa
A culpa consiste no descumprimento de um dever preexistente por negligência, imperícia ou imprudência e na previsibilidade pelo agente das conseqüências da sua conduta: este deve poder prever que a sua conduta naquela determinada situação violará um dever jurídico e que produzirá um dano, revelando-a a comparação entre o atuar do ofensor e o atuar de outro indivíduo ­­ tipo abstrato ­­ nas mesmas condições de fato:
Debe examinar el acto culposo en sí mismo, separado del agente; proceder por comparación, preguntarse lo que habría hecho otro individuo, un tipo abstracto: apreciar la culpa in abstracto.

...

La culpa cuasidelictual es un error de conducta tal, que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias `externas' que el autor del daño.

...

Ciertamente, gracias a esa definición, el juez conserva una gran libertad de apreciación; puesto que le pertenence dedicir soberanamente cómo se habría comportado una persona cuidadosa colocada en las mismas circunstancias externas que el demandado.
Pero, puede ser de otro modo? No; porque, si se observa la realidad de las cosas, se advierte que la persona cuidadosa, el tipo de comparación elegido, es el juez mesmo; el juez se pregunta lo que habría hecho él colocado en las condiciones externas en las que se han encotrado el autor del daño. No puede ser de otro modo, y eso es mui venturoso; por que no hay otro medio de darle uma solución equitativa, en cada caso concreto, al problema de la responsabilidad.

...

Perece evidente que el tipo del buen padre de familia, propusto como modelo para el deudor por el artículo 1.137 del Código civil, no podría convenir para la determinación del contenido de la obrligación profesional. El buen padre de familia, tal y como el Código


lo enfoca, es, en efecto, el particular que pone un cuidado diligente en sus asuntos por los medios ordinarios de que dispone un particular.
Incluso si ejerce una profisión, es al aspecto no profisional de su actividad al que el Código se refiere al considerarlo como `padre de familia'. Ahora bien, es muy cierto que la gente suele esperar de un profesional más que de um particular, incluso diligente; porque el profesional se halla preparado singularmente para prestar cierto servicio y se ofrece para prestarlo. En todo caso, se espera de él algo distinto de un particular, aunque sólo fuera como consecuencia del carácter casi siempre colectivo del cumplimiento de su obligación por 7 un profesional .
Logo, para a avaliação da culpa do segundo e terceiro réu será preciso dizer como um profissional médio, um bom profissional, agiria naquelas circunstâncias em que ambos agiram.
2.5. Relação de causa e efeito
Em termos de causalidade (adequada), é necessário um juízo de probabilidade para a verificação do nexo de entre o ato e o dano:
Para sabermos se o dano deve ser considerado conseqüência normalmente previsível, devemos colocar-nos no momento anterior àquele em que o fato ocorreu e tentar prognosticar, de acordo com as regras da experiência, se era possível antever que ele viesse a ocorrer. Quando a resposta for afirmativa, teremos um dano indenizável...

Se, de acordo com a formulação positiva, pudermos concluir que o fato favoreceu a produção do dano, que assim poderá ser considerado conseqüência normal, previsível, daquele, teremos a relação de causalidade como demonstrada.

Quando não se possa afirmar seguramente que o dano foi conseqüência normal, efeito provável do fato, importa considerar a

7 MAZEUD e TUNC, Tratado Teórico e Práctico de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962, pp. 75, 87, 423 e 438, v. I, t. II.


formulação negativa. A relação de causalidade ainda será considerada como demonstrada quando não se possa considerar o dano como conseqüência extraordinária, indiferente ao fato atribuído ao indigitado responsável".8
Pode acontecer que o agente responda pela não- interrupção do processo de causação do dano, concorrendo, mesmo assim, para a produção de um resultado que provavelmente seria outro se não fosse o seu comportamento ilícito.
A matéria é tratada na doutrina deste modo, em linhas gerais:
Similarmente ao que acontece com relação à perda de chance de realizar um benefício em expectativa ou de evitar um prejuízo futuro, também agora, para que se possa falar em perda da chance de ter evitado um prejuízo que efetivamente se verificou (e por isso o dano é presente), é imprescindível que já estivesse em curso o processo que levou ao dano e que houvesse possibilidade de ele ser interrompido por uma certa atuação, que fosse exigível do indigitado responsável, mesmo que não seja possível garantir que com tal autuação o dano teria sido evitado. Também aqui o resultado almejado (evitar um prejuízo) tinha natureza mais ou menos aleatória.

Note-se que, se for possível afirmar que seguramente o dano não aconteceria se o processo danoso tivesse sido interrompido, como deveria ter sido, estaremos perante uma situação em que há absoluta certeza de que foi o ato antijurídico da não-interrupção que causou o dano. Portanto, nesta hipótese a indenização será inevitável.

...

Todavia, é na responsabilidade médica que podemos encontrar os exemplos mais característicos desta perda da chance, o que se compreende, devido à natureza em maior ou menor medida aleatória dos tratamentos disponíveis; são muitíssimos os casos em

8 NORONHA, Fernando, Direito das obrigações, v. 1, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 611.


que fica a dúvida sobre se a morte do paciente, ou o agravamento do seu estado, pode ser atribuído ao médico, ou à própria doença.
Nestas situações, fala-se na França em perda de chances de cura ou de sobrevida...

...

Somente quando a causa do agravamento do estado do paciente não é conhecida e, além disso, quando houve uma terapêutica inadequada (ou se a terapêutica até foi adequada, mas oferecia riscos, dos quais não se esclareceu o paciente, como veremos na seção seguinte), é que surge a questão de saber se não poderá haver responsabilidade por chances perdidas. Nestes casos, mesmo que não se saiba qual foi a causa do dano, ele só pode ter acontecido em uma de duas situações: ou foi devido simultaneamente ao ato terapêutico inadequado e à evolução endógena da doença, ou resultou somente de um destes fatores, sem se saber qual. No primeiro caso teremos uma situação típica de causalidade concorrente, no segundo uma de causalidade alternativa9.

Portanto, conforme a jurisprudência clássica ­­ já examinada ­­ a perda de uma chance possibilita à vítima obter uma indenização junto àquele que, por culpa, priva-a de uma chance de obter alguma vantagem...

...

De maneira geral, a perda de uma chance repousa sobre uma possibilidade e uma certeza: é verossímil que a chance poderia se concretizar; é certo que a vantagem esperada está perdida ­­ e disso resulta um dano indenizável10.

Em todos os casos típicos de responsabilidade pela perda de uma chance existe um prejuízo sofrido pela vítima bastante fácil de identificar: a perda vantagem esperada pela vitimam também denominado de dano final. Esse dano final pode ser a perda do processo judicial, para o litigante; a perda da vida, para o paciente...

...

9 NORONHA, Fernando, ob. c., pp. 676 e ss., grifos no original.
10 KFOURI NETO, Miguel, Culpa médica e ônus da prova, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp.
104 e 111.


Desde o início deste trabalho, tem-se a claro que a teoria da perda de uma chance se relaciona com o problema da certeza. A álea que envolve todas as hipóteses de perda de uma chance está em contraposição a essa idéia de certeza.

A impossibilidade de se provar que a perda da vantagem esperada (dano final) é a conseqüência certa e direta da conduta do réu faz com que o operador do direito passa a lançar mão de estimativas e probabilidades. Como tais estimativas podem ser medidas com certo grau de precisão, a ciência jurídica vem aceitando a reparação da perda de uma chance, ora como espécie típica de dano, ora como utilização pouca ortodoxa do nexo de causalidade11.
Por outro lado, na perda de uma chance, os danos materiais serão ressarcidos de acordo com o número de chances perdidas, segundo a probabilidade de a vítima alcançar um resultado favorável, uma vantagem. Para a indenização do dano moral, no entanto, esse não pode ser o único critério a ser considerado pelo Juiz, exatamente por algumas características do dano extrapatrimonial que o tornam de difícil mensuração: o número de chances perdidas passa a ser mais um critério dentre outros, como se verá logo adiante.
Decorre daí a necessidade do exame das chances que o falecido teria de sobreviver se não fosse a parada cardiorrespiratória e o estado vegetativo que se seguiram ao incidente com o soro e o anestésico e a influência disso na definição do quantum indenizatório.
2.6. Caso concreto
2.6.1. Responsabilidade do primeiro réu
11 PETEFFI DA SILVA, Rafael, Responsabilidade civil pela perda de uma chance, São Paulo: Atlas, 2007, pp. 102 e 111.


O Hospital Mater Dei responde civilmente pelos atos ilícitos dos dois outros réus. Responde pelo ato de Rudinei de Almeida porque esse réu pertencia então ao quadro dos auxiliares de enfermagem do hospital, era, enfim, seu preposto, seu empregado. Responde igualmente pelo ato do segundo réu, médico anestesista, por estes fundamentos:
a) Conforme exposto principalmente nas razões de recurso, o segundo réu compunha o corpo médico do Hospital. Por certo que compor o corpo médico de um estabelecimento de saúde não implica necessariamente em um vínculo de preposição. É preciso que o médico preste serviços em nome do hospital, e não em nome próprio, como ocorre com o profissional que ocasionalmente interna naquele certo estabelecimento os pacientes que o procuram. É necessário, enfim, que o serviço seja prestado pelo hospital por um dos médicos que ali se encontra ali especificamente para prestar atendimento médico. E isso porque a Resolução CRM-PR n. 18/1986 define entre os médicos que compõem o corpo médico de um hospital a categoria dos médicos eventuais, de modo a não permitir que a simples inclusão do médico ao corpo médico equivalha a um vínculo de preposição. É indispensável, repetindo, para haver responsabilidade do estabelecimento, que o paciente procure o atendimento do hospital, que dispõe de um corpo de médicos e enfermeiros para prestar serviços de assistência à saúde, e não determinado médico que eventualmente atenda/interne em certo hospital. Em tal hipótese haverá prestação de serviços pelo estabelecimento de saúde, e não pelo médico profissional liberal.


b) O segundo réu foi substituído, no decorrer dos fatos, seguindo a uma escala de plantão, por outro médico anestesista, conforme consta expressamente do depoimento desse réu prestado à Comissão de Ética Médica do Hospital e do relatório de fl. 905 dos autos em apenso, elaborado pelo segundo anestesista, Flávio Lúcio Amaral, in verbis: "Assumimos o plantão de anestesiologia no centro cirúrgico do hospital Mater Dei". A existência de um plantão de anestesistas quer significar existência de um serviço prestado pelo primeiro réu por médicos do seu corpo clínico, sem a possibilidade de escolha, pelo paciente, de um anestesista de sua preferência. Atuará como anestesista o médico que estiver de plantão, a sugerir isso um vínculo de preposição, ainda que ocasional, e um serviço prestado pelo hospital e não pelo anestesista em nome próprio, tudo a levar à responsabilidade do estabelecimento de saúde pelos danos relacionados com esse serviço.
c) Enfim, o serviço procurado, e prestado, foi o do Hospital. Houve o aproveitamento do corpo clínico pelo primeiro réu para a prestação do seu serviço e para a obtenção do lucro. Valeu-se a instituição de saúde de médico que naquele momento prestava um serviço que interessava a ela e que era indispensável para a prestação do serviço de anestesia e de um modo mais amplo para a prestação do serviço de atendimento à saúde, finalidade institucional de um hospital. Para desempenhar a atividade a que se propôs, e lucrar, o hospital consentiu que o segundo réu e outros profissionais prestassem um serviço em nome e por conta dele. Pode-se falar, sem dúvida, em um vínculo de preposição ainda que ocasional, em uma relação em que os médicos são colocados em uma situação em que prestam um serviço para o Hospital. Por sua vez, o paciente,


em casos como o dos autos, não procura determinado médico, mas aquele que o hospital colocar à disposição do público. Não existe escolha, mas imposição do médico pelo hospital e pelas circunstâncias do caso concreto.
2.6.2. Culpa do segundo e do terceiro réu
Pelo que consta dos autos, especialmente dos depoimentos prestados por esses dois réus, pelo outro anestesista e pelas enfermeiras que participaram dos acontecimentos:
a) particularidades da cirurgia levaram o segundo réu a deixar o equipamento de anestesia "mais aos pés do paciente" (fl. 902, autos em apenso);
b) encerrado o ato cirúrgico, o segundo réu passou para a fase de recuperação de Antonio Kirilko, procedendo deste modo:
"... comecei a recuperação do paciente com a interrupção da infusão de ultiva e a vaporização do halonato. A interrupção da infusão de ultiva ocorreu com o desligamento da bomba de infusão, com o travamento do equipo de soro, e com o travamento da via de acesso ao paciente. Ele só não foi desconectado do paciente porque a tampa de proteção não estava ao meu alcance e naquele exato momento não havia circulantes na sala a quem eu pudesse socorrer.
Protelou-se, então, essa desconexão que poderia ocorrer a qualquer momento, dali até a saída do paciente da sala de cirurgia, porque não se pode tirar o paciente da sala conectado à bomba de infusão" (fl.
902, autos em apenso).
c) nesse meio tempo o médico anestesista Flávio Lúcio Amaral assumiu o plantão de anestesiologia e liberou Antônio Kirilko para o quarto sem orientar a auxiliar de enfermagem Anice Alves Maestre sobre a


remoção dos frascos de soro ou sem dizer que um desses frascos fora minutos antes utilizado como veículo do anestésico:
Por que daí o Dr. Flávio e Dr. José Carlos passou lá na sala ao lado, e falou para o Dr. José Carlos, o Dr. Flávio, que era para ele liberar o paciente, o Sr. Antônio e foi embora dali, daí o Dr. Flávio às 19h25 mais ou menos, chegou na sala, conversou com o paciente e liberou para o setor, aí o menino que estava com telefone lá fora, chamou o setor, o setor veio e buscou o Sr. Antônio, ele se encontrava com sinais vitais estáveis, sem queixa foi encaminhado, encontrava-se com soro fisiológico 250 e soro glicosado de 500, e não tinha nenhuma identificação, e também ninguém pediu para mim, e eu cheguei na sala já tinha entubado o paciente, ninguém falou, tira ou não tira, eu nem sabia que tinha este anestésico...

Anice ­ É isso, aí a gente passou para o setor o paciente com esse soro que constava, o glicosado de 500, e um de 250, sem nenhuma identificação, e o menino que estava lá, por que eu cheguei às 19h10, ele estava até às 19h, fechou o relatório dele, o gasto de sala.

...

Dr. Paschoal ­ Os dois soros estavam gotejando?

Anice ­ Não, só um o de 500, o glicosado.

...

Dr. Álvaro ­ O Pedro não pediu pra você tirar esse soro fisiológico?

Anice ­ Não pediu.

Dr. Álvaro ­ E nenhum dos anestesistas pediu?

Anice ­ Ele liberou direto (fls. 899 e 900).
d) o terceiro réu injetou medicamentos no frasco de soro de 250 ml., que estava fechado, ou seja, não gotejava ­­apenas o soro que se encontrava no outro frasco gotejava ­­, e abriu-lhe a mangueirinha


liberando o respectivo conteúdo na corrente sangüínea de Antônio, sendo que esse fraco, exatamente esse, continha restos do anestésico empregado na cirurgia;
e) a parada cardiorrespiratória e o subseqüente estado vegetativo foram causados, segundo a perícia, não pela mistura dos medicamentos, mas pela presença do anestésico no soro.
Na averiguação da culpa dos dois réus será preciso, diante do que se disse antes, definir como um bom profissional se comportaria em tal situação, ou seja: (i) se um bom anestesista permitiria que o paciente deixasse a sala de cirurgia ainda preso ao soro utilizado para a administração do anestésico, ainda mais sem identificar o frasco, isto é, sem nele colocar uma etiqueta indicando a existência de resquício de Fentanil, ou sem alertar o médico que o substituíra no plantão ou a enfermagem da existência, naquele frasco, de restos do anestésico? (ii) se um bom auxiliar de enfermagem, sem dispor de informações sobre o conteúdo do frasco de soro, nele injetaria a medicação prescrita pelo cirurgião?
Primeiro, era previsível que a manutenção do frasco de soro sem identificação pudesse levar alguém a proceder como o terceiro réu procedera? Diante da previsibilidade de ocorrer a reutilização do soro para a diluição de medicamentos do pós-operatório, qual o comportamento imposto pelos deveres acessórios de conduta ­­ em especial o dever de proteção ao co-contratante, especialmente do mais débil ­­ ao anestesista? (A previsibilidade do resultado implicará no dever de proteção, no dever do


médico de adotar determinada conduta para a proteção do paciente, e a sua violação na culpa).
Tudo indica que o uso de soro fisiológico para diluição de medicamentos não contraria a técnica ou uma praxe médico-hospitalar, conforme anotado pelo perito ao dizer, a fl. 571, que "é praxe manter-se o soro glicosado como fonte energética e o soro fisiológico para diluição de drogas". Também parece certo que, ordinariamente, a uma cirurgia segue-se a administração de medicamentos (antitérmicos, no mínimo, antiinflamatórios etc.). Ora, sendo isso previsível, a conduta que se esperava do segundo réu era no mínimo a identificação do frasco de soro fisiológico, tal como assinalado pelo perito nestes termos, e em várias passagens do seu laudo:
Uma vez ciente de que o paciente não mais necessitará do analgésico em uso, a bomba de infusão e o frasco contendo o produto analgésico ou anestésico devem ser retirados do paciente para que seja liberado para a enfermaria (fl. 572).

A responsabilidade da identificação e da retirada de soro contendo drogas que tenham sido utilizadas no ato anestésico durante a cirurgia é responsabilidade do médico anestesiologista que foi o responsável técnico daquele procedimento, ou responsabilidade de outro médico que por ventura tenha assumido os cuidados do paciente sob delegação do anestesiologista que iniciou aquele procedimento.

É comumente aceito que o médico anestesiologista responsável pelo paciente delegue a um dos elementos da equipe que acompanham a cirurgia (enfermeiros, instrumentadores, auxiliares) que um desses preencha as etiquetas de identificação dos soros com as drogas prescritas e ainda igualmente, que um desses auxiliares faça a retirada do soro com as drogas anestésicas do braço do paciente, uma vez que assim tenha sido determinado pelo medido anestesiologista responsável, não eximindo desse último a sua responsabilidade em averiguar se a sua ordem fora ou não executada de acordo com o que por ele solicitado (fl. 579).


...

Não existe norma escrita de que os frascos de medicamentos instalados no paciente tenham de ser identificados, mas a norma maior deve ser o bom senso e o zelo que faz daquela medida uma obrigação. Conforme consta nas fls. 559 do laudo entregue, o Dr.
José Carlos deveria ter identificado os frascos utilizados par o emprego da droga anestésica (fl. 662).

...

B. No entendimento desse i. Perito, a identificação do soro que continha o anestésico Fentanil poderia ter evitado que a droga fosse ministrada no paciente Autor?

Resposta: Sim.

...

Não existe norma escrita de que os frascos com medicamentos instalados no paciente tenham que ter seus conteúdos informados pelo médico que passa o plantão para o médico que assume o plantão, mas a norma maior dever ser o bom senso e o zelo que faz daquela medida uma obrigação. Para se evitar dúvidas quanto ao que foi dito ou não dito em uma passagem de plantão entre médicos é que se deve primar pela correta documentação escrita nos prontuários médicos dos procedimentos que foram realizados (fl. 663).

...

e. Se o co-réu José Carlos da Silva Pires, após ministrar a anestesia geral no senhor Antônio Kirilko, tivesse retirado do equipo o frasco conteúdo o anestésico FENTANIL, os danos narrados na exordial e reconhecidos no r. laudo pericial teriam ocorrido?

Resposta: Não (fl. 664).
A culpa do segundo réu está exatamente aí, na omissão em identificar o fraco de soro ou de, como será visto mais adiante, de comunicar ao outro médico anestesista a existência, no frasco do soro fisiológico, de restos do Fenatril, dever que lhe era imposto pelas


circunstâncias e pelo dever geral de cumprir corretamente a prestação a seu cargo (levar a bom termo o ato anestésico) e, por outro ainda maior, de proteção à incolumidade psicofísica do paciente, lembrando-se que "Este deber de actuar con diligencia (`diligentiam prestare'), no puede sujestarse a fórmulas rigurosas, como que varía por fuerza según la calidad de cada nexo, y aun 12 por las circunstancias que rodean los diversos casos".
Ou seja: (i) era perfeitamente previsível que o frasco de soro contendo resíduos de Fenatril fosse utilizado logo em seguida para a subministração de medicamentos; (ii) existindo essa probabilidade, cabia ao segundo réu identificar o frasco, assim como mencionado pelo perito, ou ao menos esclarecer o médico anestesista que o substituíra no plantão ou a equipe de enfermagem dizendo-lhes que a bolsa de soro fisiológico ainda continha anestésico; e (iii) ao assim não proceder, ou seja, ao omitir-se, ele agiu com culpa, violou um dever preexistente de conduta
No entanto, ele procura argumentos contrários a essa conclusão. Em especial nas razões de recursos, busca-se a discussão do nexo de causa e efeito, quer para desvincular a parada cardiorrespiratória do procedimento de anestesia, quer para definir o comportamento do segundo médico anestesista e do terceiro réu como causas suficientes para a provocação do dano. Para o segundo réu: (i) as suas tarefas e a sua responsabilidade cessaram no momento da passagem do plantão ao outro médico anestesista, a quem caberia liberar o paciente, dele retirando o frasco de soro fisiológico e o restante do equipamento de anestesia; (ii) o terceiro réu, como auxiliar de enfermagem, deveria saber da impossibilidade da

12 LA'FAILLW, Hector, Derecho civil, Tratado de las obrligaciones, Buenos Aires: Ediar, 1947, p. 169, v.


diluição de medicamentos em frasco de soro que já contivesse outros remédios ou anestésicos, bem como fora determinado pelo médico cirurgião que o paciente deveria receber soro glicosado com eletrólitos, determinação não atendida por Rudnei de Almeida, que, no entanto, manteve presos ao braço de Antônio Kirilko os dois primitivos frascos de soro; (iii) também, prossegue-se nas razões de recurso, a medicação pós-operatória era para ser diluída em 10 ml. de água destilada, e não em soro; (iv) ao contrário do que consta da sentença, a disposição dos aparelhos que serviram ao ato anestésico não era incorreta e nem concorreu para os atos que se seguiram à saída de Antônio Kirilko da sala de cirurgia; (v) era de responsabilidade da equipe de enfermagem a retirada dos soros do braço do paciente.
Todos esses argumentos improcedem.
a) Há fatos que não produzem imediatamente um efeito relevante. Pode acontecer, ainda, que esse efeito relevante somente ocorra em um futuro imediato e mediante o concurso de outras condições ou mesmo de outras causas. Fatos que ocorrerem entre o ato do agente e o resultado, no entanto, somente excluirão o nexo de causalidade se eles, por si, independentemente do primeiro ato, do agente, produziram o dano. Fora 13 dessa hipótese poderá haver causalidade concorrente . O que importa, enfim, para que se tenha uma relação de causa e efeito, como visto, é a adequação do resultado a uma conduta do agente, adequação examinada primeiro in abstracto e em seguida in concreto, e não a distância no tempo ou no espaço entre o ato do agente e o resultado, sem que se possa excluir a
6, t. 1.
13 NORONHA, Fernando, ob. c., p. 647.


possibilidade de pluralidade de responsáveis quando o ato de cada um tenha concorrido para a produção do dano::

A teria da causalidade adequada parte da observação daquilo que comumente acontece na vida (id quod plerumque accidit) e afirma que uma condição deve ser considerada causa de um dano quando, segundo o curso normal das coisas, poderia produzi-lo. Essa condição seria a causa adequada do dano...

Para determinar se o dano pode ser considerado conseqüência normalmente previsível do fato, a teoria apela para o que chama de prognose restrospectiva. É prognose, porque constitui tentativa de adivinhar, a partir de um determinado fato, o que pode vir a acontecer como sua conseqüência; essa prognose é retrospectiva, porque o exercício é feito depois de já se saber o que efetivamente aconteceu. Nesse exercício de prognose restrospectiva, o observador coloca-se no momento anterior àquele em que o fato ocorreu e tenta prognosticar, de acordo com as regras da experiência comum, se era normalmente previsível que o dano viesse a ocorrer. Se concluir que o dano era imprevisível, a causalidade ficará excluída. Se concluir que era previsível, como conseqüência do fato praticado, mesmo que estatisticamente não fosse muito provável que viesse a ocorrer, a causalidade será adequada.14
Portanto, o momento em que o resultado ocorreu ou sequer as condições que o coadjuvaram não desvinculam o segundo réu da relação de causa e efeito. Isso somente aconteceria se os seus atos fossem completamente indiferentes para os atos subseqüentes, sem que, diante dessa completa indiferença, se pudesse afastar a causalidade concorrente, hipótese que de modo algum é a dos autos.
Vota-se, portanto, à indagação: em que medida o segundo réu concorreu para o dano? Na medida em que deixou de etiquetar o frasco do soro fisiológico, como lhe incumbia, segundo o perito, ou
14 NORONHA, Fernando, ob. c., p. 600.


de mencionar ao médico anestesista que o sucedeu no plantão que exatamente aquele frasco fora utilizado na cirurgia e continha restos do anestésico, e também na medida em que a omissão constituiu-se na causa dos atos subseqüentes e finalmente do resultado danoso. A bem sucedida aplicação da anestesia e a recuperação de Antônio Kirilko e a ausência do segundo réu no instante da parada cardiorrespiratória de modo algum quebram o nexo de causa e efeito, que continua preso aos atos iniciais desse réu, às omissões que se seguiram ao ato anestésico.
b) O argumento do comportamento incorreto do segundo anestesista, a quem, de acordo com as razões de recurso, competiria desconectar Antônio Kirilko do soro e do equipo improcede, especificamente, por esta razão: o segundo médico não estava em condições de saber o que ocorrera momentos antes da assunção do seu plantão. Esse é um dado relevante. A saída do paciente da sala de cirurgia preso a um frasco de soro fisiológico não é incomum; ao contrário, é um procedimento corriqueiro e que integra a atividade pós-operatória do médico anestesista: "d) após o ato cirúrgico, sua missão é ainda mais delicada: auxiliar o paciente a voltar a si, evitar acidentes com a obstrução das vias respiratórias. As manifestações de choque e 15 ministrar-lhe líquidos fisiológicos" . Se isso é certo, o segundo médico e mesmo o auxiliar de enfermagem não poderiam sequer desconfiar que aquele frasco de soro fora utilizado durante a cirurgia para a anestesia de Antônio Kirilko; somente se poderia falar em fato de terceiro ou em culpa exclusiva de um dos co-réus, no caso, do terceiro réu, se o soro fisiológico servisse somente para a subministração do anestésico, e não também uma finalidade de hidratação do paciente, porque somente nessa hipótese terceiro ou o
15 KFOURI NETO, Miguel, ob. c., p. 159, grifos nossos.


co-réu poderiam ter certeza de que o frasco de soro provavelmente conteria restos do anestésico, cabendo-lhe então, diante dessa certeza, adotar providências mesmo diante da omissão do segundo réu. O segundo médico plantonista, assim, não poderia nunca desconfiar do conteúdo do frasco de soro fisiológico, que não estava etiquetado,como era de rigor (reafirme-se, conforme dito pelo perito), e assim determinar algo, como por exemplo a retirada pela equipe de enfermagem desse mesmo frasco.
Assim encarada a situação de fato tem-se que a conduta posterior do outro anestesista é de todo indiferente para o rompimento do nexo de causalidade atribuído ao segundo réu; foi a omissão deste ­­ omissão consistente, repita-se, na não etiquetação do frasco de soro e na não-comunicação ao segundo anestesista ou a alguém do corpo de enfermagem da existência de anestésico na bolsa de soro ­­ que levou ao resultado final.
c) O argumento de que à equipe de enfermagem caberia a retirada de toda a aparelhagem utilizada durante o ato anestésico também é insuficiente. Diante do que se disse, era do segundo réu o dever de alertar o novo plantonista do setor de anestesiologia e também a equipe de enfermagem sobre a situação do frasco de soro fisiológico, por não poderem o segundo anestesista e os enfermeiros supor que aquele frasco não era um novo frasco utilizado por esse réu para a hidratação do paciente.
d) Dentro desse quadro, não se pode atribuir ao terceiro réu culpa alguma. Ele não estava, assim como o bom profissional, em condições de poder prever que exatamente aquele frasco de soro continua


restos de anestésico, porque: (i) faltava-lhe a necessária etiqueta e (ii) a saída de um paciente da sala de cirurgia com frascos de soro presos ao corpo não é algo excepcional, mas, ao contrário, comum e indispensável também para a hidratação do recém-operado; e não existindo previsibilidade, não há como se falar em culpa. A referência do perito à inadmissibilidade da dissolução de medicamentos em frasco de soro que já contenha outras drogas não implica necessariamente na culpa de Rudnei de Almeida; para que isso possuísse alguma relevância em termos de nexo de causalidade seria preciso que o terceiro réu pudesse prever que no frasco de soro ainda permanecessem resquícios do anestésico, e isso somente seria possível se o frasco estivesse etiquetado (e ele mesmo assim, por um erro crasso, desconsiderasse o aviso), ou se a equipe de enfermagem, alertada pelo segundo réu, também o alertasse (e ele ainda assim esquecesse o alerta), ou, por fim, se a praxe do hospital fosse esta: uso exclusivo do soro fisiológico para o ato anestésico, sem a possibilidade de paciente algum deixar a sala de cirurgia ou de recuperação pós-anestesia sem uma bolsa de soro fisiológico, hipótese analisada linhas acima e respondida negativamente.
e) O argumento de que o terceiro réu deveria ministrar os medicamentos diluídos em água destilada, e não no soro, também improcede. O próprio perito afirmou a possibilidade do uso do soro fisiológico para a diluição de drogas (fl. 570), o que permite dizer que o terceiro réu não agiu contrariamente à técnica de enfermagem; procedeu, ao contrário, regularmente ao empregar o soro fisiológico como veículo da medicação prescrita para o pós-operatório, sem poder desconfiar da contaminação do frasco com a droga anestésica.


2.6.3. Danos
O falecimento superveniente de Antônio Kirilko, que foi parte e pediu também a condenação dos réus à compensação do dano moral e dos danos materiais, e a causa da sua morte (evolução do câncer de boca que o levara à cirurgia) de modo algum isentam os dois primeiros réus ou limitam a responsabilidade deles a uma parte dos danos. O perito fez importantes considerações a respeito. Disse que era temerário desassociar o resultado final morte por evolução do câncer da parada cardiorrespiratória e do estado vegetativo (fl. 581), e isso por uma razão, ainda segundo o experto: o comprometimento do sistema imunológico como conseqüência "do comprometimento das capacidades neurofisiológicas do acamamento por coma" (fl. 618), exigindo o tratamento de quimioterapia e de radioterapia um estado imunológico competente (fl. 619). Ou seja: as ponderações do perito possibilitam esta conclusão: o estado vegetativo concorreu para a ineficácia do tratamento contra o câncer de boca a que Antônio Kirilko se submetera; e nessa medida Antônio Kirilko perdeu uma chance de sobreviver (não se pode dizer com certeza que o agravamento da doença resultou exclusivamente do comprometimento do sistema imunológico, ou da própria agressividade da doença; mas se pode dizer que provavelmente, em termos médicos, o estado vegetativo e da deficiência imunológica conatural a esse estado levaram ao agravamento do câncer e à morte de Antônio Kirilko); e sendo possível dizer que havia a possibilidade de cura do câncer e que essa possibilidade perdeu-se provavelmente, embora sem a necessária certeza, do comportamento omissivo do segundo réu, o resultado morte


deve ser atribuído a esse réu e ao primeiro co-réu segundo a teoria da perda de uma chance.
Essa perspectiva traz consigo algumas dificuldades na determinação do valor do pensionamento: integral, respeitados os limites definidos na jurisprudência (1/3-2/3 etc.), ou proporcionalmente ao número de chances perdidas? E para a compensação do dano moral, como proceder, da mesma forma?
Como visto no item 2.5., a indenização do dano material 16 deve levar em conta o número de chances perdidas pela vítima , o que pode ser estimado in casu desta forma:
a) o câncer de que era portador Antônio Kirilko estava na sua fase inicial, com índices de controle variando em torno de 85% (oitenta e cinco por cento) a 90% (noventa por cento) (fls. 619 e 620);
b) Antônio Kirilko, que mesmo em coma submetera-se ao tratamento de radioterapia, no entanto, em razão de deficiência do seu sistema imunológico, faleceu em razão do avanço da doença, embora, segundo o perito, as chances de sobrevida, ou de cura, passados cinco anos, fossem de 60% (sessenta por cento) (fl. 621);
c) esse deve ser, portanto, o percentual a ser considerado para o cálculo da indenização, vale dizer: o finado perdeu 60% (sessenta por cento) de chances de cura; por conseguinte, o pensionamento

16 PETEFFI DA SILVA, Rafael, ob. c., pp. 205 e ss.


deverá resumir-se a essa percentual, com as ressalvas feitas na sentença quanto ao valor que se destinaria ao sustento do próprio falecido (1/3) (muito embora o correto fosse outra solução, em vista do pedido formulado pelo próprio Antônio Kirilko também visando a condenação dos réus ao pagamento daquilo que ele denominou lucros cessantes e que corresponderia ao que ele deixara de lucrar até momento em função do seu estado de coma).
Para a fixação do pensionamento, dever-se-á:
a) considerar o lucro líquido de Antônio Kirilko, não o total mencionado no documento de fls. 61 a 67, que exprime o lucro bruto, sem as despesas, produto da exploração do imóvel; o correto será, do valor de R$ 103.187,29 (cento e três mil, cento e oitenta e sete reais e vinte e nove centavos), deduzir-se o de R$ 63.881,80 (sessenta e três mil, oitocentos e oitenta e um reais e oitenta centavos), de despesas indicadas no mesmo documento, o que representa um valor inicial de R$ 40.305,49 (quarenta mil, trezentos e cinco reais e quarenta e nove centavos);
b) o pensionamento deverá corresponder a 60% (sessenta por cento) do valor anual de R$ 40.305,49 (quarenta mil, trezentos e cinco reais e quarenta e nove centavos), percentual relacionado com a perda de uma chance, conforme já mencionado linhas acima, ou seja: R$ 24.458,00 (vinte e quatro mil quatrocentos e cinqüenta e oito reais) por ano;
c) desse último valor, R$ 24.458,00 (vinte e quatro mil quatrocentos e cinqüenta e oito), serão devidos à segunda autora e aos


autores filhos de Antônio Kirilko apenas 2/3 (dois terços), ou seja: R$ 16.386,00 (dezesseis mil trezentos e oitenta e seis reais) por ano;
d) o pensionamento, em relação à segunda autora, deverá persistir, como requerem os réus, até a data em que o finado completaria 71 (setenta e um) anos, ressalvadas as exceções indicadas na sentença (falecimento ou núpcias dessa autora).
As razões postas pelos dois primeiros réus, especialmente, e que segundo eles teriam a consequência de exonerá-los do pagamento dos alimentos por igual não procedem.
1) O recebimento pelos dependentes da vítima de algum benefício previdenciário não inibe o pagamento de alimentos pelo ofensor:
Finalmente, a propósito da liquidação do dano, é de ponderar que a circunstância de perceber o beneficiário uma pensão, por morte da vítima, a título de assistência social, como ocorre no caso do funcionário ou dos contribuintes de caixas beneficentes em geral, não pode ser alegada pelo responsável, no sentido de influir no quantum a prestar, a título reparatório, como não poderia, tampouco, pretender satisfazer indenização menor, pelo fato de haver a vítima deixado seguro de vida.

A razão é simples. Tais pensões, benefícios ou indenizações de seguro são correspectivos de prestações da vítima. Não é lícito ao responsável beneficiar-se da previdência da vítima, que não teve essa intenção, isto é, não pode deixar de ressarcir o dano à custa do 17 prejudicado ou daquele que o representa .


17 AGUIAR DIAS, José de, Da responsabilidade civil, 5.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 427, v.
II.


2) Os alimentos devidos aos dependentes da vítima procuram restabelecer a situação anterior ao ilícito: "O responsável é obrigado a repor os beneficiários da vítima na situação em que estariam, sem o dano... não se trata de prestação de alimentos, que se fixa em proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, e sim de indenização que visa 18 reparar, pecuniariamente, o mal originado do ato ilícito" . Embora o artigo 1.537 do anterior Código Civil falasse em alimentos devidos pelo finado, a indenização/pensionamento devido pelo ofensor aos dependentes do finado não equivale aos alimentos do direito de família, sendo, antes, a alusão aos alimentos, "um simples critério para o cálculo da indenização, cujo fundamento está 19 não na violação de direito a alimentos, e sim no ato ilícito praticado pelo agente" , o que significa dizer que não se deve buscar a necessidade do dependente, como ocorre nos alimentos de direito de família, mas a existência de um dano, da diminuição de um patrimônio, que pode consistir naquilo que a mulher ou os filhos, independentemente do seu trabalho e ganhos, usufruía com o trabalho do chefe de família e que deixou, com a morte proveniente do ilícito, de auferir. Por exemplo: pouca importa que a segunda autora também trabalhasse ao tempo do falecimento de Antônio Kirilko ou que ela, agora, trabalhando na propriedade que era do finado, possua uma renda; importa, ao contrário, que mesmo trabalhando e tendo rendimentos próprios ela, como companheira, podendo somar a sua renda à renda do finado, dispunha de um padrão de vida que o total de rendimentos lhe proporcionava e que desapareceu com a morte de Antônio Kirilko; ou seja:se não fosse o ato ilícito, a segunda autora continuaria auferindo a sua renda e mais aquilo que os ganhos do finado lhe proporcionavam; exatamente na perda desse mais é
18 AGUIAR DIAS, José de, ob. c., p. 393.
19 C. MONTENEGRO, Antonio Lindbergh, Responsabilidade civil, 2.ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 437.


que se situa o dano a ser indenizado. O mesmo pode ser dito sobre a eventual exploração dos imóveis rurais deixados pelo de cujus. A prevalecer o statu quo anterior, isto é, a exploração econômico dos terrenos pelo finado, a segunda autora e os outros dois autores filhos de Antônio Kirilko obteriam ganhos sem ter de, eles próprios, se dedicarem ao trabalho na área agrícola, podendo desenvolver outros trabalhos ou mesmo nada fazer, e apenas estudar exemplo ou, no caso da companheira, dedicar-se a outra atividade lucrativa e aos afazeres domésticos. Enfim, houve dano patrimonial.
3) Presume-se em atenção ao que de ordinário acontece e mesmo a uma lei da natureza que o chefe de família, desvinculando-se da casa paterna um dos filhos, nem por isso reduz o investimento de recursos na família e para o restante dos que permanecem em ao seu abrigo; mantém o mesmo quantum, e daí a razão para o acréscimo aos demais co-credores da quota-parte pertencente ao filho emancipado etc.; portanto, tem os autores o direito de acrescer.20
4) Quanto aos juros de mora e à correção monetária da indenização dos danos materiais, eles deverão fluir da data do vencimento de cada parcela dos alimentos e do momento do pagamento pelos autores das despesas de funeral.
Por fim, não se tem nos autos notícias sobre a solvabilidade do primeiro e do segundo réu, razão pela qual deve-se manter a constituição de capital determinada em primeiro grau.
20 KFOURI NETO, Miguel, ob. c., p. 137, e GONÇALVES, Carlos Roberto, Comentários ao Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 533, v. 11.


Resta a questão da indenização do dano moral.
Os dois últimos autores, Pawel e Olinda Dias Kirilko, são os pais de Antônio Kirilko, e como tais legitimados à compensação do dano moral causado pela morte do filho ­­ dano moral por ricochete, perfeitamente 21 admitido pela doutrina , dano que efetivamente ocorreu, na medida em que houve ofensa à integridade psíquica da companheira, dos filhos e dos pais de Antônio Kirilko e mesmo ao enteado deste, provocada primeiro pelo estado de coma e depois pela morte da pessoa que com eles convivia ­­ ponto, aliás, sequer controvertido pelas partes. De outra parte, segundo precedente desta Câmara, o autor Vinícius Henrique de Oliveira, filho apenas da segunda autora, mas que convivia com Antônio Kirilko, tem direito à indenização por dano moral:
Discute-se a legitimidade ativa para a causa (na verdade uma questão de mérito) do segundo autor ao argumento de que este não é filho de José Guerino e que, na falta de adoção e de provas da dependência econômica, não lhe são devidos alimentos.

De fato, Emerson Rafael da Cruz é filho da primeira autora com Emerson Ricardo da Cruz (fl. 19). Mas algumas circunstâncias relevantes estão presentes: (i) essa autora e a vítima eram casados e (ii) Emerson passou a conviver com o casal desde pequeno, conforme afiançado pela testemunha Adair Aparecido Milani (fl. 231). Essa situação inicialmente de fato, mas de plena estabilidade, produziu uma situação jurídica de guarda, situação essa que impõe ao guardião, ainda que ao guardião de fato, o dever de assistir material e moralmente o menor, nos termos do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por outro lado, a convivência e a guarda trazem implícita a dependência econômica do menor (um menor ainda sem meios para o trabalho por certo depende economicamente, para

21 AGUIAR DIAS, José de, ob. c.,, e SANTOS, Antonio Jeová, Dano moral indenizável, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4.ª ed., 2003, p. 473.


alimentar-se, vestir-se, educar-se etc. dos adultos que o abrigam; o contrário, que é uma situação anormal, não pode ser presumido) , e o artigo 948, II, do Código Civil diz que podem demandar o ofensor no caso de homicídio aqueles que dependiam economicamente da vítima.

Desse modo, legalmente José Guerino devia alimentos ao segundo autor; portanto, com a sua morte, incidindo o mencionado dispositivo legal, a ré deve responder pelo pensionamento.

O argumento de que o segundo autor tem paternidade reconhecida e que ele poderia, agora, na falta de José Guerino, demandar o pai encontra contra-argumentos razoáveis:

a) Primeiro, existia uma situação de estabilidade, de projetos de vida que incluía a guarda do segundo autor por José Guerino, o qual por uma ou outra razão aceitara o filho da primeira autora, sua mulher, dentro do lar conjugal, alimentando-o, assistindo-o moralmente, dirigindo-lhe a educação, enfim, agindo como verdadeiro pai. O homicídio rompeu esse estado de coisas, que deve ser recomposto pela indenização, cujo objetivo é exatamente esse: restabelecimento, na medida do possível, do statu quo anterior.

b) Somente uma situação de abuso de direito poderia justificar o não-deferimento da pensão ao segundo autor. Supondo que o pai desse autor tivesse condições econômicas para suportar, agora, a prestação de alimentos ao filho e que, a despeito disso, os autores demandassem a ré, sem condições ou com precárias condições para arcar com o pensionamento. Em uma situação assim, a boa-fé objetiva, como medida do exercício de direitos, poderia justificar a liberação da ré do dever de indenizar. E, mais ainda: a ré ou à denunciada tinham o ônus de provar o exercício abusivo, por corresponder o abuso a um fato extintivo ou modificativo do direito do autor. Ocorre que nada nos autos aponta para essa situação de ilegalidade ou abusividade.
...
Também o filho, que perda mais, perde a referência paterna, com repercussões também em um futuro mediato. Mesmo o segundo autor, que não era filho, presumivelmente, in re ipsa, pela só convivência com José Guerino, que certamente via nele a figura do


pai, sofreu com a perda e continuará sofrendo, tudo a caracterizar o dano moral, conforme precedente desta Câmara (AP. Civ. 484.022.4).
Admitida a compensação do dano moral, e sendo este constituído pela lesão a interesses não-patrimoniais, os critérios mais adequados para a definição da indenização deveriam prender-se exclusivamente à gravidade do dano, à sua extensão, sem se pensar em uma 22 função punitiva ou preventiva , como, aliás, estabelece o artigo 944, parágrafo único, do novo Código Civil. Entretanto, o uso das duas funções, ressarcitória e punitiva, ao lado do efeito dissuasivo, é aceito na doutrina, majoritariamente, e nos tribunais quase que unanimemente, e afina-se a um senso ético-moral mínimo que quer que o ilícito seja de algum modo punido.
"O professor Carlos Alberto Bittar encontrou o ponto de equilíbrio ao fazer a simbiose entre o caráter punitivo do ressarcimento do dano moral e o caráter ressarcitório. A conjunção de ambos os critérios é apontado em diversos julgados dos Tribunais do País. A gravidade da lesão, a magnitude do dano e as circunstâncias do caso, além do efeito dissuasório da indenização devem ser observados, de forma conjugada e com bastante rigor na fixação do montante 23 indenizatório" . E reconhecida a necessidade da indenização cumprir aqueles papéis, os critérios mais razoáveis e apropriados à sua fixação devem ser: (i) os inerentes à lesão em si, ou seja, aqueles que retratam a extensão desta (como a essencialidade do bem atingido, o sofrimento causado à vítima quando isso ocorrer); (ii) os relacionados ao comportamento do ofensor, ao lado de dados econômico-financeiro e sociais, muito embora esses dados não devam relacionar-se à vítima, por não se coadunarem "com a noção de dignidade, extrapatrimonial, na sua essência, quaisquer fatores patrimoniais para o
22 MORAES, Maria Celina Bodin de, Danos à Pessoa Humana, Uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 303 e seguintes.
23 SANTOS, Antonio Jeová, ob. c., p. 162.


24 juízo de reparação" . O efeito dissuasório deve ser empregado quando a atividade danosa do ofensor puder repetir-se, quando a situação de fato indicar a necessidade de refrearem-se possíveis condutas semelhantes e igualmente ilícitas.
Mas a função compensatória é a prevalecente, por ser própria do Direito dos Danos o princípio da ressarcibilidade da vítima, por consistir a compensação do dano, em outras palavras, a própria razão de ser da indenização. As outras duas funções, embora relevantes, são secundárias, e devem interferir na definição do montante da indenização, embora secundariamente, mas sem perder de vista a necessidade da correção de condutas impróprias do fornecedor.
E ao lado de critérios gerais como a incomensurabilidade do dano moral, o atendimento à vítima, à minoração do seu sofrimento, o contexto econômico do País etc., a doutrina recomenda o exame: (i) da conduta reprovável, (ii) da intensidade e duração do sofrimento; (iii) a capacidade econômica do ofensor e (iv) as condições pessoais do 25 ofendido .
Pois bem:
a) A culpa do segundo réu foi grave. Descumpriu ele um dever fundamental, básico, no dizer do perito, que era o de informar quem quer manuseasse os frascos de soro. A responsabilidade do primeiro réu é objetiva; sem embargo, pontos relacionados com a culpa dos seus prepostos

24 MORAES, Maria Celina Bodin de, ob. c., p. 306.


na vigilância ou contratação de pessoal inabilitado, desde que evidenciados nos autos, poderiam interferir no agravamento do quantum da indenização; todavia, a instrução pouco revela a respeito; sabe-se apenas que o erro ocorreu, mas não se tem notícia de outros eventos similares ou do modo como o Hospital é administrado.
b) No que diz com a capacidade econômico-financeira dos réus, pouco se sabe. Não se têm nos autos elementos apontando para a fortuna do Hospital ou do segundo réu.
c) O primeiro réu prestou toda assistência a Antônio Kirilko, o que lhe favorece na mensuração da indenização dos danos morais.
d) A morte do companheiro, do pai ou do filho causa, id quod plerumque accidt, um forte abalo emocional, mais ainda quando o falecimento acontece após longa internação hospitalar, em que todos os familiares e a companheira sofrem, não apenas por assistirem o padecimento da pessoa amada como ainda pelo sacrifício físico que as constantes visitas ao hospital exige ­­ e no caso Antônio Kirilko permaneceu hospitalizado em estado vegetativo por mais de um ano. No entanto, ao lado desse forte abalo que se pode presumir, podem suceder eventos particularíssimos na vida de cada um dos membros da família, dependendo do suscetibilidade de cada qual. Alguém poderá entrar em forte e permanente depressão. Outrem poderá desenvolver padecimentos físicos como conseqüência do sofrimento anímico.
Tais vicissitudes poderão resultar na majoração do quantum indenizatório, desde que provados. No caso, entretanto, não se sabe o que teria ocorrido na

25 SANTOS, Antonio Jeova, p. 180 e seguintes.


vida particular de cada um dos autores após, e como decorrência, da morte de Antônio Kirilko.
e) Mas há de se fazer, também como apoio naquilo que comumente ocorre, uma distinção entre os diversos autores. O sofrimento dos filhos e dos pais não é equivalente ao sofrimento vivido pela companheira.
Esta, com o passar dos anos, arrumada a sua vida, não sofrerá tanto com a morte do antigo companheiro. Refará a sua vida. Os pais, ao contrário, não.
O seu sofrimento será para toda a vida, e na mesma intensidade. Os filhos, idem, mais ainda quando se considera que ocorre aqui a perda do referencial paterno, com alterações psicológicas futuras.
Essas considerações, especialmente a derradeira, servem para a definição da indenização, nestes termos:
i) para a segunda autora, Márcia de Fátima de Oliveira, o valor fixado em primeiro grau mostra-se adequado, R$ 10.200,00 (dez mil e duzentos reais), equivalente a dez (10) salários mínimos, tendo em vista especialmente a sua condição de companheira e a ausência de provas da intensidade do seu sofrimento psíquico;
ii) idem para o autor Vinícius Henrique de Oliveira, enteado de Antônio Kirilko, por inexistirem nos autos provas da situação de aflição ou de sofrimento que se seguiu ao evento morte;
iii) no entanto, os autores João Victor Kirilko e Lucas Antônio Kirilko, filhos de Antônio Kirilko, o valor da indenização deve ser


reajustado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ­­ para cada um ­­, em vista da perda prematura do convívio paterno e do que isso representa e representará no futuro para eles;
iv) para os pais de Antônio Kirilko, Pawel e Olinda Dias Kirilko, a indenização deve ser fixada em R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), considerando-se para tanto, em particular, o sofrimento vivido por pais que perdem filhos e no sofrimento causado a eles pela internação prolongada do filho.
A moderação na estimativa dos valores decorre, essencialmente, da falta de dados sobre a situação econômico-financeira dos réus e da atuação do primeiro réu prestando toda a assistência necessária ao finado.
Os juros de mora e a correção monetária sobre a indenização do dano moral deverão incidir da data deste julgamento.


§ 3. PELO EXPOSTO, a Câmara, por unanimidade de votos, provê em parte a primeira apelação para: (i) julgar improcedente a demanda em relação ao terceiro réu; (ii) reduzir o valor dos alimentos, nos termos definidos no item 2.6.3. supra; (iii) fixar o termo inicial dos juros de mora e da correção monetária da indenização do dano moral a partir deste julgamento; prove em parte a terceira apelação para os mesmos fins dos subitens ii e iii desta parte dispositiva; provê em parte


a segunda apelação para elevação da indenização do dano moral, conforme exposto na fundamentação.
Com o desacolhimento da demanda em relação ao terceiro réu, condenam-se os autores ao pagamento de 20% (vinte por cento) das custas e despesas processuais e dos honorários de advogado, estes fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), em face da complexidade da causa e do desempenho do profissional.


Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Nilson Mizuta (Presidente - Revisor) e Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima, que acompanharam o voto do Relator.
Curitiba, 21 de outubro de 2010.
Albino Jacomel Guérios Juiz Relator Convocado