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Processo:

Apelação Cível nº 693619-0, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba ­ 2ª Vara Cível.
Apelante 1: Luiz Fernando Orige.
Apelante 2: Claro S/A.
Apelado: os mesmos.
Relator: Desembargador Francisco Luiz Macedo Júnior
APELAÇÕES CÍVEIS ­ AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS ­ CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA CELULAR ­ AUTOR ATENDIDO DE FORMA GROSSEIRA PELO SERVIÇO DE CALL CENTER, AO TENTAR EFETUAR O CANCELAMENTO DE SUA PARTICIPAÇÃO NA PROMOÇÃO "QUIZ PREMIADO PELÉ" ­ ATENDIMENTO SEGUIDO DE ENVIO DE MENSAGEM OFENSIVA À HONRA DO AUTOR ­ RELAÇÃO DE CONSUMO ­ RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA OPERADORA DE TELEFONIA CELULAR ­ FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EVIDENCIADA - DANOS MORAIS DEVIDOS ­ QUANTUM MAJORADO ­ RECURSO DA CLARO S/A CONHECIDO E NÃO PROVIDO ­ RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Uma vez demonstrado que a mensagem com conteúdo ofensivo enviada para o aparelho de telefone celular do autor foi remetida por meio de número atribuído à caixa postal de responsabilidade da operadora de telefone celular, resta configurada a falha na prestação de serviço e, por conseqüência, o dever de indenizar. 2. A indenização pelo dano moral deve ser estabelecida em montante razoável, atendidas as peculiaridades do caso concreto, notadamente as condições das partes envolvidas.
Vistos,

Tratam-se de recursos de apelação interpostos por Luiz Fernando Orige e por Claro S/A, contra sentença que julgou procedente a ação de reparação de danos, ajuizada por Luiz Fernando Orige, para o fim de "condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), acrescido de juros de mora de 1% ao mês incidentes desde a data do evento danoso, e correção monetária a partir da data desta decisão (...)". Condenou a ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 15% do valor atualizado da indenização.

Luiz Fernando Orige apela, requerendo a majoração do valor arbitrado a título de indenização por danos morais.

Contrarrazões às fls. 139/147.


Claro S/A também apela, alegando, preliminarmente, ilegitimidade passiva, sob a alegação de que não foi responsável pelo envio da mensagem com conteúdo ofensivo, recebida no aparelho de telefone celular da parte autora. Sustenta que o sistema de envio de mensagens é de domínio público, razão pela qual qualquer pessoa teria acesso, bastando, para tanto, acessar a internet.

No mérito, repete a tese de que qualquer pessoa poderia ter enviado a referida mensagem, de forma que seria impossível acatar a tese de que tal procedimento tivesse partido da empresa. Afirma que o sistema de envio gratuito de mensagens é uma facilidade oferecida ao cliente.

Argumenta que a Claro somente realiza a mudança de endereço do cliente, mediante a confirmação de seus dados. Sustenta que se houve alteração, isto ocorreu por solicitação do cliente ou de pessoa portadora de seus dados.

Alega inexistir certeza quanto ao recebimento da mensagem pelo consumidor.

Sustenta que o dano não teria restado comprovado e que o valor da indenização deveria ser reduzido.

Por fim, requereu o provimento do recurso, para julgar totalmente improcedente a ação indenizatória ou, alternativamente, reduzir


o valor dos danos morais.

Contrarrazões às fls.129/138, defendendo a sentença.

Estes autos foram distribuídos à 11ª Câmara Cível, tendo como relator o Desembargador Onésimo Mendonça de Anunciação, que declinou da competência, por entender que se tratava de matéria relativa à responsabilidade civil, determinado a redistribuição a uma das câmaras competentes.
É o Relatório, VOTO:

Presentes os requisitos de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, de se conhecer o presente recurso.

Alega o autor, que possui um telefone celular da operadora ré. Relatou que em fevereiro de 2009, participou da promoção "Quiz Premiado Pelé", através da qual os clientes da operadora deveriam responder, via mensagem de celular, perguntas relacionadas ao assunto futebol, concorrendo a prêmios no final da promoção.

Conta que em 20 de fevereiro de 2009, recebeu várias mensagens durante a madrugada, fato que levou o autor a entrar em contato com o tele-atendimento da requerida, para requerer o cancelamento de sua participação, na referida promoção.


Narra que foi atendido por um funcionário de nome Lucas, que teria sido grosseiro e extremamente indelicado, desligando o telefone antes de findo o atendimento e que, logo na sequência, teria recebido mensagem de texto, com os seguintes dizeres: "web: você é um viado seu trouxa liga na puta que te pariu seu corno xifrudo do caraiu (PELE)", sendo indicado como remetente o número 20101.

Disse que, imediatamente, entrou em contato com a central de atendimento da Claro, sendo atendida pela funcionária de nome "Josiane", que recebeu seu pedido de cancelamento da promoção e as reclamações a respeito do ocorrido.

Relata que mesmo após este segundo contato continuou recebendo mensagens da referida promoção, em horários inadequados e que, posteriormente, descobriu que seus dados cadastrais (endereço) foram alterados, sendo que as faturas estariam sendo enviadas para cidade de Osasco, São Paulo.

A parte autora compareceu perante o cartório do Distrito do Boqueirão, onde foi lavrada certidão, contendo a transcrição de todas as mensagens enviadas ao celular de sua propriedade, com a data, horário, e número indicador do remetente.

A parte ré nega que tenha enviado referida mensagem de texto à parte autora.


A preliminar de ilegitimidade passiva se confunde com o mérito, razão pela qual será analisada conjuntamente com este.

De início, cabe ressaltar, ser evidente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, uma vez que a Claro S/A, como prestadora de serviço, se enquadra no conceito de fornecedora de serviços, nos termos do artigo 3º e parágrafos, do Código de Defesa do Consumidor.

E, segundo disposição do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade dos fornecedores, na prestação de serviço, é objetiva em relação aos danos causados por defeitos na sua execução, ou seja, independe da demonstração do dolo ou culpa. Por esta teoria, a responsabilidade da empresa somente será excluída quando restar provada a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

A certidão lavrada junto ao Cartório do Boqueirão comprova que a parte autora recebeu inúmeras mensagens enviadas por número identificador de caixa postal pertencente à requerida, algumas de madrugada, dentre as quais se destaca a de conteúdo ofensivo, acima citada.

Alega a ré, que a mensagem de texto com conteúdo ofensivo teria sido enviada por terceira pessoa, utilizando-se de seu portal na internet, que seria de domínio público.


No entanto, para que tal excludente de responsabilidade pudesse ser acolhida, cabia à parte ré provar que a mensagem de texto foi enviada por um particular, sem vínculo empregatício com a Claro, considerando a inversão do ônus da prova deferida em primeiro grau (fl.
71/72).

Veja-se que a Claro, como operadora do sistema, tem conhecimento, ou pelo menos deveria ter, sobre quem enviou a mensagem, de forma que cabia a ela trazer a informação sobre quem teria enviado a mensagem.

Ora, se a Claro disponibiliza um sistema de envio gratuito de mensagens via internet, tem responsabilidade pelo serviço que presta e pelos danos daí decorrentes, na medida em que assume o risco do exercício desta atividade.

Como administradora deste sistema de envio gratuito de mensagens, tem, também, o dever de exigir a identificação da fonte remetente da mensagem, até mesmo para evitar que em situações como a relatada nos autos, seja responsabilizada por atitudes de seus consumidores.

Aliás, me parece ilógico que uma empresa que vive, essencialmente, dos valores cobrados pela prestação de serviços de telefonia, ofereça um serviço de envio gratuito de torpedos, sem exigir que o usuário se identifique, até mesmo para verificar se este é ou não seu

cliente.

No caso, houve a identificação do remetente da mensagem de texto com conteúdo ofensivo, como sendo o número 20101.
Tal número contém os mesmos caracteres dos remetentes das demais mensagens enviados ao autor, o que autoriza concluir que se trata de caixa postal referente à operadora Claro S/A e, consequentemente, que a mensagem foi enviada por um de seus funcionários.

Neste ponto, oportuno transcrever trecho da bem lançada sentença, de lavra da Juíza Ângela Maria Machado Costa:

Ab initio, de se salientar que os documentos juntados aos autos comprovam, indene de dúvidas, a veracidade das alegações do autor. Com efeito, a ata notarial de fls. 22, retrata fielmente o conteúdo da mensagem recebida pelo autor, bem como afasta qualquer dúvida sobre a legitimidade da requerida para figurar no pólo passivo da presente demanda. Observe-se que o número de identificação do remetente assemelha-se aos códigos consignados nas mensagens anteriores.
Analisando-se a aludida ata notarial, exarada por delegado dotado de fé pública, vislumbra-se, primeiramente, que a remetente da mensagem era a requerida eis que ao final da mensagem, se vislumbra que o remetente se utiliza de número de identificação como sendo: "De: 20101".
Nesse aspecto, caberia à requerida fazer prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor. A meu ver, embora a ré se esforce para demonstrar que a mensagem recebida pelo autor não foi enviada de qualquer dos computadores de sua central de Call Center, não há que se acolher tal assertiva, eis que a ré não trouxe aos autos documento algum nesse sentido, deixando de cumprir com o ônus probatório que lhe competia.
Ademais, constando na mensagem o número de


identificação da requerida como elemento de que foi remetente da mensagem, difícil se crer que outro teria sido o local de envio da mensagem senão o próprio estabelecimento da ré (...) ­ fl. 84.
Em caso semelhante ao ora analisado, em que era parte ré a Claro S/A, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assim se manifestou:

Apelação Cível. Direito do Consumidor. Contrato de Prestação de Serviço de telefonia celular.
Autora atendida pela funcionária da Ré de forma impaciente e grosseira, resultando envio de mensagem com expressões injuriosas e ameaçadoras. Prova pericial que comprovou o fato. Responsabilidade objetiva da prestadora de serviço de telefonia. Risco do empreendimento.
Dano moral configurado. Valor da reparação do dano extrapatrimonial fixado de forma razoável, a partir da consideração da extensão do dano, da situação econômica das partes, bem como, objetivando alcançar os almejados efeitos compensatórios e punitivo-pedagógico.
Quantum indenizatório adequado aos parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade. Recurso a que se nega seguimento. (TJ/RJ, Ap n 0006462- 37.2006.8.19.0202, Rel. Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva, Julg. 17.08.10).
Do corpo de referida decisão, extrai-se a seguinte passagem:

(...) Note-se que, como salienta o Sr. Perito às fls.
88, restou comprovado que a referida mensagem injuriosa foi enviada da caixa postal 20.101, para Autora, sendo que é de responsabilidade da Ré, ora apelante, fato suficiente para torná-la responsável pelo fato. (...)


Ora, se naqueles autos a prova pericial concluiu que o número 20101 é relativo à caixa postal da ré, não há como deixar de concluir que, nestes autos, a mensagem enviada pelo mesmo número, não seja de responsabilidade da ré.

Quanto à alegação de que a alteração de endereço para envio da fatura somente é realizado mediante solicitação do cliente, mais uma vez, cabia à parte ré comprovar que tal solicitação foi realizada. Para tanto, bastava que juntasse aos autos a gravação contendo o atendimento telefônico prestado à parte autora, o qual afastaria qualquer dúvida sobre existência ou não de tal solicitação.

Assim, uma vez reconhecida a legitimidade da ré para figurar no pólo passivo da lide, isto porque a mensagem ofensiva foi enviada de caixa postal registrada em seu nome, bem como a falha na prestação do serviço, não há como afastar a responsabilidade da Claro S/A.

Os danos morais, no caso, decorrem da ofensa suportada pela parte autora, que acarretou violação aos seus direitos da personalidade. A conduta da parte ré, ao enviar torpedos de madrugada, não efetuar o cancelamento do serviço quando solicitado e, ainda, enviar mensagem com conteúdo ofensivo, evidencia o total descaso da operadora de telefonia celular em relação ao consumidor, resultando daí, o seu dever de indenizar.


Os transtornos a que a parte autora foi submetida ultrapassaram a esfera da normalidade e do mero inadimplemento contratual.

O consumidor, ao optar por adquirir o aparelho de telefone celular de uma das operadoras de telefonia, cria a expectativa de estar contratando um serviço eficiente e de ser tratado de forma digna, quando precisar utilizar tal serviço. Mais do que isto, acredita que eventuais problemas serão sanados rapidamente, da melhor forma possível e sem ser submetido à situação humilhante ou ter que suportar o recebimento de mensagens com expressões ofensivas a sua honra.

Do valor da indenização

A indenização por danos morais tem por finalidade uma devida compensação pela dor sofrida e daí a dificuldade, pois o "preço da dor" trás, em si, uma característica extremamente subjetiva.

Assim, para que não existam diversidades gritantes, o correto é ter como parâmetro a fixação jurisprudencial.

A dificuldade quanto à fixação dos danos morais reside, exatamente, em conseguir abstrair o cunho emocional que o pedido, normalmente, carrega.

Nesse sentido, cumpre ressaltar, aqui, que os danos morais, ao contrário do que entende parte da doutrina, não devem ter

caráter punitivo, mas tão somente um caráter compensatório - reparatório.

A indenização devida a título de danos morais deve consistir, então, numa forma de compensar a vítima, pelo sofrimento experimentado, isto sem que se insira em indevidos efeitos punitivos.

Para fixação do valor da indenização é necessário levar em consideração os parâmetros jurisprudenciais, mas também e, principalmente, as circunstâncias do caso concreto.

No caso, inexistem documentos que permitam a formação de um juízo de valor quanto às condições financeiras do autor.
Já a ré é pessoa jurídica de grande porte e de grande poderio econômico.

Quanto à repercussão do dano, pelas provas dos autos, não é possível concluir que esta ultrapassou a esfera individual, causando prejuízos de ordem social e/ou profissional, para que se fixe uma indenização em patamares elevados.

No entanto, os aborrecimentos pelo recebimento de mensagem ofensiva e pelas inúmeras tentativas de cancelamento do serviço, sem êxito, devem ser sopesados em grau elevado, pois demonstram o descaso da prestadora de serviços e falta de respeito para com o usuário.

Assim, levando-se em conta, todos estes elementos e, principalmente, o incômodo sofrido pelo autor, em virtude das inúmeras

tentativas inexitosas de solucionar o problema, bem como o fato de ter recebido mensagem ofensiva a sua honra, entendo justo e correto majorar a indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Tal valor deverá ser acrescido de correção monetária INPC), a partir deste julgamento, nos termos da Súmula 362, do Superior Tribunal de Justiça e de juros de mora 1% ao mês, desde o evento danoso (envio da mensagem com conteúdo ofensivo ­ 20/02/09), nos termos da Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, VOTO por CONHECER os recursos; por NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por Claro S/A e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Luiz Fernando Orige, para majorar a indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido correção monetária, a partir deste julgamento e de juros de mora de 1% ao mês, desde o evento danoso, mantendo, no restante, a respeitável sentença, por seus próprios fundamentos.

ACORDAM os Membros Integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por UNANIMIDADE de votos, em CONHECER os recursos; NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por Claro S/A e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Luiz Fernando Orige, nos termos do voto do Relator.


Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores José Augusto Gomes Aniceto (Presidente sem voto), Rosana Amara Girardi Fachin e D'artagnan Serpa Sa.

Curitiba, 28 de outubro de 2010.

Francisco Luiz Macedo Junior Relator