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I ­ Sato Supermercado Ltda. agrava da decisão proferida nos autos de execução fiscal nº 0000684-11.2010.8.16.0047, por meio da qual o juízo de origem, acolhendo a discordância da Fazenda Pública quanto à nomeação de precatórios à penhora, determinou a penhora de dois veículos da executada (fls. 185-TJ)
Alega, em síntese, a nulidade do mandado de penhora e da decisão que determinou a penhora dos bens, diante da ausência de intimação prévia dos procuradores do executado; que um dos veículos indicados não é mais de sua propriedade e o outro seria impenhorável com base no art. 649, V do CPC; que apesar do teor da EC nº62/2009 possui direito adquirido a compensação dos débitos tributários com os precatórios vencidos; que o crédito oferecido deve ser aceito como garantia na execução fiscal; que deve ser observado o disposto no art. 620 do CPC; que há prova da titularidade do crédito nos autos e que a ordem legal do art. 11 da LEF deve ser relativizada.
Por fim, requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.
II ­ Nenhuma irregularidade insanável se verifica no tocante à intimação do representante judicial da agravante, pois da decisão agravada foi intimada a advogada Vivian Fujikawa dos Santos (fls. 185 e certidão de fls. 188), que possui poderes de representação, dados pelo substabelecimento de fls. 187.
O fato do art. 236 do CPC prever como regra geral a intimação por publicação em Diário Oficial, não retira a legalidade da medida feita pessoalmente pelo escrivão ou por oficial de justiça, como se verifica nas anotações jurisprudenciais de Theotônio Negrão:
"O caput do art. 236 refere-se à intimação ao advogado, que é a regra geral (v.
art. 234, nota 1b). Além disso, mesmo nas comarcas onde as intimações se fazem pela imprensa, não é nula a realizada ao advogado por oficial ou pelo escrivão (RTJ 97/1.162, RJTJESP 106/221), ou pelo oficial de justiça (v. arts. 238 e 239)" (nota 5ª ao art. 236 ­ CPC e legislação processual civil em vigor, 2010, 42ª edição).
No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ:
"PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - INTIMAÇÃO - PESSOAL - DISPENSA DE PUBLICAÇÃO NO ÓRGÃO OFICIAL DO TERMO DE PENHORA - PRECEDENTES - ALÍNEA "C" - NÃO-CONHECIMENTO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - NULIDADE QUANTO À MENÇÃO AO PRAZO LEGAL PARA A INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SÚMULA 7/STJ - 1- Esta Corte posicionou-se no sentido de que a intimação pessoal da penhora dispensa a publicação no Diário oficial do termo de penhora, exigida conforme o art. 12 da lei nº 6.830/80 - Lei de Execuções Fiscais . ..." (STJ - AgRg-REsp 708.989 - (2004/0174034-6) - 2ª T. - Rel.
Humberto Martins - DJe 12.11.2008 - p. 339) De qualquer maneira, a mera interposição do presente recurso já da conta de que todos os representantes estão cientes da decisão que se pretende agravar, não havendo qualquer prejuízo ao contraditório ou a qualquer espécie de cerceamento de defesa.
Em outras palavras, mesmo que a expedição do mandado de intimação tenha ocorrido antes da regular intimação da decisão, nenhum prejuízo houve às partes, pois a penhora não foi ainda efetivada.
Assim, como não foi executado nenhum ato posterior à decisão que determinou a penhora, e agora já houve a competente intimação das partes, é inócua a alegação de nulidade processual.
Quanto ao mérito, o presente recurso versa quanto à possibilidade de recusa da Fazenda Pública à nomeação de precatórios à penhora, por ofensa à gradação legal.
A jurisprudência tem entendido ser possível a nomeação de precatórios à penhora, pois que se consubstanciam em créditos líquidos e certos, representando uma hábil garantia do juízo para a discussão da dívida, sendo que, até a sessão do dia 17 de agosto de 2010, esta Câmara admitia a tese de que a ordem legal (art. 11 da Lei 6.830/80 e 655 do CPC) não era absoluta.
Porém, decidiu-se, naquela data, o Agravo de Instrumento n° 691.390-2, relatado pelo Desembargador Lauro Laertes de Oliveira, passando a Câmara a adotar o atual entendimento do STJ sobre o tema, no seguinte sentido:
"(...) A jurisprudência do STJ entende que os créditos oriundos de precatórios judiciais são penhoráveis, embora sua nomeação possa ser recusada pelo credor por ofensa a ordem de penhora descrita nos arts. 11 da Lei n. 6.830/80 e 655 do CPC. Não se equiparando o precatório a dinheiro, mas a direito de crédito, pode a Fazenda Pública do Estado do Paraná recusar a sua nomeação e requerer o bloqueio de contas ou a constrição de ativos financeiros por meio do sistema BACEN JUD (...) (AgRg no REsp nº 1175842/PR - Rel. Min.
Humberto Martins ­ 2ª Turma - DJe 21-6-2010)."
"Tributário ­ Execução fiscal ­ Precatórios judiciais ­ Penhora ­ Admissibilidade ­ Recusa da Fazenda Pública ­ Ordem de preferência ­ Não observância ­ Cabimento ­ Precedentes.
1. O STJ entende que créditos decorrentes de precatório judicial são penhoráveis, embora possa ter a nomeação recusada pelo credor pela não observância da ordem legal de preferência. Precedentes.
2. Oferecido bem à penhora sem observância da ordem prevista no art.11 da Lei nº 6.830/80, é lícita a não aceitação da nomeação à penhora desses títulos, sem ofensa ao princípio da menor onerosidade, pois a execução é feita no interesse do exeqüente e não do executado.
3. Agravo regimental interposto para atacar o mérito da decisão a que se nega provimento, aplicação de multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (Questão de ordem apreciada em 25/03/2009 pela Primeira Seção no REsp 1.025.220/RS).
4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp nº 1172244/PR, Rel. Min.
Eliana Calmon ­ 2ª Turma - DJe 22-6-2010) (sem destaque no original).
"Agravo Regimental em recurso especial. Execução fiscal. Penhora. Precatório.
Anuência do credor. Necessidade. Agravo improvido.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o crédito relativo a precatório judicial é penhorável, mesmo que o órgão devedor do precatório não seja o próprio exequente.
2. Consolidou-se, por outro lado, a jurisprudência em que o precatório judicial equivale à penhora de crédito prevista nos artigos 11, inciso VIII, da Lei de Execução Fiscal e 655, inciso XI, do Código de Processo Civil e, não, à penhora de dinheiro, razão pela qual é imprescindível a anuência do credor com a penhora do precatório judicial, podendo a recusa ser justificada por qualquer das causas previstas no artigo 656 do Código de Processo Civil.
3. É que a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal inserta no artigo 11 da Lei de Execução Fiscal, uma vez que, não obstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, a execução é
feita no interesse do credor, como dispõe o artigo 612 do Código de Processo Civil.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp nº 1172959/PR - Rel. Min.
Hamilton Carvalhido - 1ª Turma - DJe 10-6-2010).
Assim, havendo recusa da Fazenda Pública, por ofensa à gradação legal, correta a decisão agravada, conforme o novo entendimento do STJ e das Câmaras de Direito Tributário deste Tribunal, não se falando mais em relativização da ordem legal.
Ressalto que tal entendimento não implica em violação ao art. 620 do CPC, ou à possível constrição de bem penhorável, pois a decisão agravada foi clara ao determinar a penhora dos veículos indicados pela exeqüente, caso sejam de propriedade do executado (fls. 185).
Assim, basta demonstrar ao juízo de origem que um dos veículos não mais pertence ao executado para se evitar a penhora, exatamente como possibilitou a decisão agravada.
No que se refere à alegação de impenhorabilidade do outro veículo (Kombi), vale destacar que não houve decisão de primeira instância sobre o tema, até porque a matéria só foi ventilada no presente recurso.
Cabe, então, à parte executada demonstrar ao juízo de origem os desejados temas (propriedade de terceiro e impenhorabilidade), para provocar uma decisão que seja recorrível, que até o momento, não existe, e, por isso, não pode ser admitido o recurso.
III - Diante do exposto, com fulcro no art. 557 do CPC, nego seguimento ao presente agravo de instrumento.
IV ­ Intime-se.
Curitiba, 06 de janeiro de 2011.
Juiz Conv. Péricles Bellusci de Batista Pereira,
Relator