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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 703.438-0, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 3ª VARA CÍVEL.
APELANTES: DALILA SANSON KUGNHARSKI E OUTRO APELADO : MARCO AURÉLIO FISCHER DE LIMA RELATORA : DESª. ROSANA AMARA GIRARDI FACHIN
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL ­ AGRAVO RETIDO ­ INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ­ IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS ­ INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6º, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA ­ PROCEDIMENTO ESTÉTICO ­ APLICAÇÃO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A - MARCA DIVERSA DA ANTERIORMENTE CONTRATADA ­ ACEITAÇÃO QUANDO DA APLICAÇÃO ­ CONSENTIMENTO INFORMADO ­ INEXISTÊNCIA DE PROVAS DAS ALEGADAS REAÇÕES ADVERSAS ­ PROCEDIMENTO ADEQUADO ­ RESPONSABILIDADE MÉDICA NÃO CONFIGURADA ­ OBRIGAÇÃO DE MEIO ­ RESULTADO ADEQUADO AOS PADRÕES DO ATUAL ESTADO DA ARTE MÉDICA - TÍTULOS EMITIDOS PARA PAGAMENTO DO PROFISSIONAL MÉDICO ­ INADIMPLEMENTO ­ PROTESTO EM EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO ­ DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. O fato do Código de Defesa do Consumidor determinar em seu artigo 14, §4º, do CDC que a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva, não impede a possibilidade da inversão do ônus da prova, desde que presentes os seus requisitos. 2. A inversão do ônus da prova tem por fim reequilibrar a relação jurídica consumerista, distribuindo o ônus probatório de forma a proteger o mais vulnerável. No caso, entretanto, não há qualquer impossibilidade à Autora em comprovar os fatos alegados, em especial os suscitados danos estéticos. 3. Mesmo diante de procedimento estético, sem embargo de reconhecida controvérsia, impende referir que o resultado é uma potencial possibilidade a ser atingida, mediante a intervenção do cirurgião plástico, sendo impossível, do ponto de vista humano e técnico, a garantia absoluta do fim que se almeja, face às possíveis intercorrências subjetivas e próprias de cada paciente. 4. A intervenção eletiva principia e se realiza por ato de vontade do paciente que deve, indubitavelmente, ser plenamente informado dos riscos aos quais vai se submeter, configurando, pois, consentimento informado. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 703.438-0, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, 3ª Vara Cível, em que são Apelantes Dalila Sanson Kugnharski e outro e Apelado Marco Aurélio Fischer de Lima.

Dalila Sanson Kugnharski e Karina Sanson Kugnharski ajuizaram Ação de Reparação por Danos Morais (autos nº 599/2007), em face de Marco Aurélio Fischer de Lima, relatando que decidiram se submeter à realização de procedimento estético, com a aplicação de BOTOX (toxina botulínica) e procuraram o Requerido, que é médico especialista em cirurgia plástica, para tal procedimento.

Afirmam que o produto contratado com o Requerido era a toxina botulínica de nome BOTOX pelo qual ficou pactuado o valor de R$ 1350,00 (mil trezentos e cinquenta reais), divididos em quatro cheques.



Entretanto, asseveram que quando a primeira Autora recebeu sua dose, a segunda Autora, que é médica, percebeu que a substância aplicada em sua mãe era PROSIGNE e mesmo assim, a segunda Autora concordou em se submeter à aplicação da substância, pois, alega que confiou em seu colega de profissão. Asseveram que o referido produto não surtiu qualquer efeito na primeira Autora, enquanto que a segunda Autora sofreu várias complicações, inclusive visual, fato que lhe causou problemas para o exercício de sua profissão, além da paralisação de sua testa por 45 dias.

Em razão disso, relatam que sustaram os cheques e que após seis meses da aplicação do produto, o médico Requerido protestou os títulos, sem qualquer aviso, fazendo com que os créditos, cartões e limites da primeira Requerida fossem bloqueados. E mais, afirmam que a Autora, para ter seu nome limpo outra vez, entrou em contato com o Requerido e pagou pelo procedimento que não alcançou o fim a que se propunha.

Requerem, portanto, a condenação do Requerido ao pagamento de indenização por dano moral, em valor não inferior a 100 salários mínimos para cada uma. Requerem, também, os benefícios da justiça gratuita. Juntaram documentos1.

Despacho de fl. 29 concedeu prazo de 10 (dez) dias às Autoras, para que comprovem documentalmente nos

autos a ausência de recursos para pagamento das custas, contra o qual foi interposto agravo de instrumento2, com pedido de efeito suspensivo ao despacho de fl. 29, ao qual foi negado provimento em decisão de fls. 46/50

As custas foram devidamente pagas3.

Citado4, O Requerido apresentou contestação5 alegando não ter praticado qualquer ato ilícito. Alega que forneceu todo tipo de informação às Autoras, que autorizaram o procedimento.
Assevera que qualquer marca da toxina botulínica tem reações adversas e não traz garantia de resultado, o que foi informado às autoras. Argumenta que solicitou à segunda Autora que retornasse à clínica para reavaliação, o que não foi feito. E mais, informa que o pagamento combinado não foi cumprido e só lhe restou buscar seus direitos. Juntou documentos6.

As Autoras apresentaram impugnação à contestação7, repisando o alegado na inicial.

Despacho saneador8 indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova e fixou como pontos controvertidos: a) se

o Requerido faltou com o dever de informação sobre o produto aplicado nas Autoras; b) se houve reações adversas; c) se existiu o dano moral e qual a sua extensão. E ainda, deferiu a realização de provas orais, bem como a juntada de novos documentos. Designou a data para audiência de instrução e julgamento.

As Autoras interpuseram agravo de instrumento9, requerendo, liminarmente, a antecipação de tutela recursal, com a inversão do ônus da prova. Tal agravo foi convertido em agravo retido10. Testemunhas de ambas as partes foram ouvidas e memoriais11 foram apresentados pelas partes.

A sentença12 julgou improcedente o pedido formulado pelas Autoras e as condenou ao pagamento das custas processuais integrais, bem como dos honorários dos patronos do Requerido, estes fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Irresignadas apelam as Autoras13, requerendo a reforma da sentença, alegando que jamais foram avisadas de que o produto a ser aplicado não era BOTOX. Preliminarmente pugnam pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo retido nos autos, devendo-se inverter o ônus da prova. Afirmam que na sentença fora

considerada a responsabilidade subjetiva do Requerido, sendo que no procedimento estético o medico obriga-se a realizar o resultado e não o meio, de forma que sua responsabilidade é objetiva.
Asseveram que não há nos autos qualquer documento que comprove que as Autoras concordaram com o medicamento aplicado; que restou incontroversa a inexistência de informação adequada. E mais, afirmam que sua defesa ficou prejudicada por não ter ocorrido a inversão do ônus da prova e por causa da conversão do agravo de instrumento em agravo retido.

Assim, argumentam que restou evidente que o médico faltou com a informação devida às Apelantes, utilizando um medicamento diferente do contratado sem consultá-las. Quanto aos honorários, afirmam que o valor fixado na sentença deve ser minorado, haja vista a causa ser de pequena complexidade. O recurso está devidamente preparado à fl. 241.

Intimado o Apelado apresentou contrarrazões14 requerendo a manutenção da decisão, vieram os autos à conclusão.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso de apelação.



DO AGRAVO RETIDO

Trata-se de ação de indenização por dano moral proposta por Dalila Sanson Kugnharski e Karina Sanson Kugnharski em face de Marco Aurélio Fischer de Lima, em razão da realização de procedimento estético, o qual alegam ter sido realizado com produto não contratado, o que ensejou a resultado não desejado e consequentemente a sustação dos títulos dados ao pagamento.

Da Inversão do Ônus

Preliminarmente requereram as Apelantes a apreciação do AGRAVO RETIDO da decisão que indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova.

Preambularmente, é incontestável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso como o presente: se encontram presentes e bem delimitadas as figuras do fornecedor e do consumidor, previstas nos artigos 2º e 3º do CDC.

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, permite, por meio de regras e princípios especiais, fornecer o equilíbrio das prestações entre profissionais e consumidores, para viabilizar o desenvolvimento harmônico de todos os envolvidos diretamente no exercício da atividade econômica.

É certo que os desafios que se apresentam na atualidade no campo da responsabilidade civil do profissional médico e dos hospitais, ainda está longe de ser um tema pacífico.

No entanto, esses desafios devem ser postos em debate para que se busquem soluções para que essas relações médico-paciente se realizem com primazia à proteção à vida e à integridade física como direito natural e que a qualidade dos serviços inerentes ao campo da medicina proporcionem a proteção desse direito com base no princípio da equidade. Para tanto, contempla o Código de Defesa do Consumidor princípios que viabilizam o equilíbrio entre as partes, enquadrando como serviços no exercício da atividade econômica, aqueles prestados pelas entidades hospitalares.

Essa tendência ao equilíbrio e à paridade espelha a preocupação do legislador com a função social do contrato para que por meio dela se alcance a justiça contratual. Dessa forma, os princípios como da equidade, da confiança, da transparência máxima, estabelecidos no artigo 4º, caput, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), verbera essa nova racionalidade.

Com efeito, a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais não pode ser estendida a outros prestadores de serviços, já que se trata de uma "exceção" e como tal deve ser interpretada restritivamente.

Claudia Lima Marques15 faz a seguinte colocação a cerca do tema:

"A única exceção do sistema do CDC de responsabilidade objetiva é o §4º do artigo 14 do CDC, que privilegia os profissionais liberais, retornando ao

sistema subjetivo de culpa. Relembre-se que este artigo somente se aplica ao caso de defeito no serviço, falhas na segurança deste, muito comum no caso dos médicos, mas pouco comum no caso dos advogados.
(...) Aqui privilegiado não é o tipo do serviço, mas a pessoa (física) do profissional liberal."

A disposição do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor é clara:

"O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua fruição e riscos.
§1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I ­ o modo de seu fornecimento; II ­ o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III ­ a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Assim sendo, no presente caso, tem-se a discussão acerca da responsabilidade subjetiva do Requerido ­ médico/profissional liberal, nos termos do artigo 14, §4º do CDC.

Especificamente, quanto à inversão do ônus da prova, o fato do Código de Defesa do Consumidor determinar em seu artigo 14, §4º, do CDC que a responsabilidade do profissional


liberal é subjetiva, não impede a possibilidade da inversão do ônus da prova, desde que presentes os seus requisitos. Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho:

"Não se olvide que o médico é prestador de serviço pelo que, não obstante subjetiva sua responsabilidade, está sujeito à disciplina do Código do Consumidor. Pode conseqüentemente o juiz, em face da complexidade técnica da prova da culpa, inverter o ônus da prova em favor do consumidor, conforme autoriza o art. 6, VIII, do Código de Defesa do Consumidor"16.

Conforme anota Zelmo Denari:

"o dispositivo comentado afastou, na espécie sujeita, a responsabilidade objetiva, não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova.
Incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade"17.

No mesmo sentido, firme a jurisprudência deste Tribunal:

"(...) 1.2. PRELIMINAR EM CONTRA-RAZÕES DA RÉ MÉDICA.
REITERAÇÃO DE AGRAVO RETIDO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO DEVE SER INVERTIDO O ÔNUS DA PROVA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO, MOVIDA CONTRA O HOSPITAL E CONTRA O MÉDICO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO A AMBOS, TANTO AO HOSPITAL COMO AO MÉDICO.
PROFISSIONAIS LIBERAIS CONTRA QUEM NÃO SE APLICA A CULPA OBJETIVA, MAS ESTÃO SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EXEGESE DO PARÁGRAFO 4.º DO ART. 14 DO C.D.C. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. 1.2.1 O parágrafo 4.º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, ao mandar apurar a culpa subjetiva em relação à responsabilidade pessoal dos

profissionais liberais, apenas criou uma exceção à regra genérica da culpa objetiva, mas não excluiu a submissão desses profissionais ao referido Código, naquilo que diz respeito aos serviços prestados aos pacientes. 1.2.2 É correta a decisão que procede à inversão do ônus da prova, quando está clara a relação de consumo, havendo vulnerabilidade do consumidor, sendo o paciente tecnicamente hipossuficiente em relação ao médico. O ônus compartilhado entre paciente e médico é a melhor forma de solucionar essa questão."18 (grifamos)

"Agravo de Instrumento. Responsabilidade civil.
Indenização. Erro médico. Inversão do ônus da prova.
Hospital. Hipossuficiência técnica. Admissibilidade.
Recurso não provido. I - Caracterizada a relação entre a agravada e a instituição hospitalar como de consumo, e, havendo verossimilhança das alegações da autora e hipossuficiência que diz respeito à dificuldade técnica dos consumidores em provarem os fatos alegados, é que se admite a inversão do ônus da prova. II - Recurso que não merece provimento."19

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DE OFÍCIO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS - ERRO MÉDICO - RELAÇÃO DE CONSUMO - APLICAÇÃO DO CDC- HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA RECONHECIDA - FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - ARTIGO 6º, VIII, DO CDC - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART.
33, DO CPC - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL LIBERAL QUE NÃO AFASTA A REGRA DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI - ARTIGO 14, § 4º, DO CDC - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO"20.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INVERTEU O ÔNUS PROBATÓRIO - PLEITO REQUERENDO A REFORMA DA DECISÃO SOB O FUNDAMENTO DE QUE AUSENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - NÃO ACOLHIMENTO - HIPOSSUFICIÊNCIA CARACTERIZADA - APLICAÇÃO DO ARTIGO 6º, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR - AGRAVO DESPROVIDO. Embora subjetiva a responsabilidade civil dos profissionais liberais, isto não obsta a inversão do ônus da prova quando presentes os requisitos previstos no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor."21

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPARAÇÃO DE DANOS. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS PRESENTES.
POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO."22

Há de se destacar, nesse aspecto, que a legislação consumeirista admite, em seu art. 6º, a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, quando, a critério do Juiz, for verossímil sua alegação ou quando ele for considerado hipossuficiente. Tal dispositivo prevê a possibilidade de o Juiz incumbir o onus probandi à parte que dispõe de meios privilegiados à produção da prova, a partir da análise do caso concreto, mitigando a distribuição abstratamente prevista na lei processual civil.

Não se pode olvidar, contudo que o referido mecanismo processual não é automático, pois depende da verificação da presença de pelo menos um dos supramencionados requisitos, ficando a critério do julgador o exame do caso concreto.

In casu, porém, não estão presentes qualquer dos requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova.



Não há verossimilhança das alegações, uma vez que não está presente qualquer indício quanto à ocorrência dos alegados danos.

Igualmente quanto à hipossuficiencia, ao contrário do alegado pelas Agravantes, tal qual o Requerido, a Agravante é médica, lançando mão dos mesmos elementos probatórios e conhecimento técnico do Agravado. Embora não tenham habilitação na mesma especialidade, não há como negar que tiveram a mesma formação médica de caráter geral.

Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes23 ao se manifestar acerca do conceito de hipossuficiência afirma que:

A hipossuficiência técnico-científica é o obstáculo enfrentado pelo consumidor para evidenciar a ausência de conhecimento especializado sobre o produto ou serviço envolvido na relação jurídica. A própria palavra menciona hypo, prefixo grego, que se refere a uma escassez de alguma coisa, ou uma "posição inferior" e na química alude a combinação com uma elemento de baixa valência.
Portanto, a hipossuficiência deve ser interpretada no sentido de que o consumidor tem a carencia de conhecimento técnico-científico; em outras palavras: ele não possui condições de angariar provas suficientes para comprovar o desatendimento, pelo fornecedor, do dever jurídico, pois não possui ampla bagagem de conhecimento técnico-científico sobre as matérias jurídicas, contábil, biológica, econômica, entre outras.

Nesse diapasão, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - ERRO MÉDICO - PRESCRIÇÃO IRREGULAR DE MEDICAÇÃO - PARTO PREMATURO - PERDA DO FILHO - EXTRAÇÃO DO ÚTERO - CULPA CONFIGURADA - NULIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - SÚMULA 7/STJ - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO.
(...) II - Como destacado, a inversão do ônus da prova não é automática, tornando-se, entretanto, possível num contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. (...) Agravo regimental improvido."24

Percebe-se, portanto, que a decisão recorrida encontra-se escorreita, já que em consonância com a regra prevista no art. 6º, VIII, do CDC.

De acordo com o esposado na tese da distribuição dinâmica dos ônus da prova, o ônus probatório incumbe a quem, pelas circunstâncias do caso concreto, se encontre em melhores condições para produzir a prova, visando a garantir maior efetividade à tutela jurisdicional.

Assim, não há estabelecimento prévio e abstrato do encargo, vez que, quanto ao onus probandi, é irrelevante a posição das partes no processo. Pode-se dizer, portanto, que o ônus probatório é compartilhado pelas partes, não bastando ao demandado postura meramente passiva, devendo atuar em benefício do processo, com fulcro nos princípios da boa-fé e da solidariedade.

A incumbência da comprovação deve ser determinada pelo Juiz, a partir da análise das circunstâncias particulares do caso concreto, tendo em vista a natureza do fato a provar, retirando-se o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar tal ônus ­ de forma que, sendo impossível que o interessado dele se desincumba.

A inversão do ônus da prova tem por fim reequilibrar a relação jurídica consumerista, distribuindo o ônus probatório de forma a proteger o mais vulnerável.

No caso, entretanto, não há qualquer impossibilidade à Autora em comprovar os fatos alegados, em especial os suscitados danos estéticos.

Foram fixados como pontos controvertidos: "a) faltou o Requerido [SIC] com o dever de informação sobre o produto aplicado nas autoras?; b) houve reações adversas? Existência de danos morais e sua extensão"
Ora, conforme os pontos controvertidos fixados não há fundamentação alguma para se autorizar a inversão do ônus da prova, já que o ônus de provar fato constitutivo de seu direito, vale dizer a existência de dano estético e de dano moral, é das Autoras, não podendo se concluir pela plausividade da alegação.

Não é possível imputar ao Médico Requerido o ônus da prova em relação à existência de reação adversa ou quanto à configuração de dano moral, sob pena de lhe prejudicar a ampla defesa, já que impossível a ele comprovar se houve ou não as


reações adversas alegadas na inicial. Somente as autoras podem demonstrar quais foram os danos sofridos.

Observe-se que o ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor já é do Requerido que, conforme os pontos controvertidos fixados, tem o dever de comprovar se as Autoras tinham informação sobre o produto aplicado.

Aliás, não é possível utilizar-se do instituto da inversão do ônus da prova para desigualar pessoas que se encontram em mesmo grau de conhecimento, sob pena de se caracterizar infração à isonomia e consequentemente à igualdade processual entre os litigantes.

Dessarte, embora configurada a relação de consumo, ainda que necessária a perquirição da culpa do Agravado, inexistente a verossimilhança ou hipossuficiência técnica das Agravantes a fim de autorizar a inversão do ônus da prova.

Portanto, é de se rejeitar o Agravo Retido no que tange à inversão do ônus probatório.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

Pretendem as Apelantes a condenação do Requerido ao pagamento de indenização por dano moral, decorrente da aplicação da toxina butolínica tipo A da marca Prosigne ao invés da mesma toxina de marca Botox, o que resultou em efeitos adversos

à Autora Karina e sem qualquer resultado à Autora Dalila. E mais, diante do resultado diverso do pretendido os títulos dados em pagamento foram sustados pelas Autoras e após protestados pelo Requerido o que ensejou a inclusão de seu nome em cadastro restritivo de crédito e consequentemente dano moral.

A responsabilidade profissional, como é cediço, se rege pela natureza contratual dos serviços e a quebra, total ou parcial, que configura inadimplemento pode dar azo à demonstração da responsabilidade civil de caráter aquiliano.

O profissional médico cirurgião plástico responde, caso tenha agido com negligência, imprudência ou imperícia. A matéria deriva de comando cristalino do Código Civil brasileiro:

"Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho". (G.N).

Os referidos artigos 948, 949 e 950 tratam do objeto da indenização, incluindo, sem dúvida, o dano moral decorrente de lesão e de dano estético.

Nos termos da regra citada, a do art. 951, trata-se de verificar se, no caso, há culpa e respectiva prova quanto às alegadas reações diversas da pretendidas na aplicação da toxina butolínica do Tipo A, em especial porque é incontroverso que fora aplicado o medicamento da marca Prosigne.

Corrobora essa direção, a despeito da repetição, o próprio sentido do parágrafo 4º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor ao tratar da responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais por fato do produto ou do serviço.

Impende, então, examinar preambularmente a prova da culpa em relação ao profissional demandado.

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido formulado pois "não restou configurada nos autos a existência de provas acerca das reações obtidas pelas pacientes após a aplicação do produto, bem como o fato de não terem sido informadas sobre a aplicação do PROSIGNE ao 25 invés do BOTOX" .

No apelo, voltando-se contra o julgamento improcedente da pretensão deduzida inicialmente, as Apelantes pleiteiam seja reformada a decisão, alavancando-se na alegação de que se trata de responsabilidade objetiva, uma vez que tenha o profissional, obrigação de resultado e que foram prejudicadas em razão da não inversão do ônus da prova.

Contudo, não há culpa presumida dos profissionais médicos; impende, sim, às autoras, o ônus da prova de suas alegações, consoante dispõe o art. 333, inciso I, do CPC.

Conforme alhures, o ônus de comprovar a existência de reações adversas e do alegado dano moral é ônus das

Apelantes, sendo impossível transferir ao médico a produção de prova diabólica.

O Requerido não nega que tenha aplicado a substância da marca Prosigne. Ao contrário, afirma que as autoras tinham conhecimento de que essa era a toxina botulínica utilizada, a qual não tem qualquer restrição médica e que mesmo assim, independentemente da marca, é próprio das substâncias desta linha a possibilidade de reações adversas em alguns casos.

Realmente, as próprias autoras na inicial afirmam que quando da aplicação do produto verificaram que se tratava do produto da marca Prosigne e mesmo assim prosseguiram com o tratamento (fl. 03).

Embora não haja qualquer documento por escrito em que as autoras atestam que sabiam qual era a substancia aplicada, a autora confessa em sua inicial que viu qual era a marca e mesmo assim confiou no médico.

Aliás, é irrelevante qual a marca do medicamento aplicado, uma vez que se trata de mesma substância, igualmente autorizada pela ANVISA: toxina botulínica do tipo A.

Extrai-se do relatório 190/2008 da Corregedoria do Conselho Regional de Medicina do Paraná que:

"A toxina butolínica pode desenvolver anticorpos no organismo que neutralizariam o produto, não mais apresentando os efeitos de suavização das linhas de expressão cinéticas. Dependendo da técnica empregada, do local e da dose podem ocorrer efeitos

adversos, tais como cefaléia, diplopia entre outros, que habitualmente se resolvem em poucas semanas.
A toxina botulínica A é comercializada sob as denominações já citadas, cabe destacar que boa parte das cópias, de inúmeros medicamentos e produtos, são produzidas na China, na índia e até no Brasil, e comercializadas por diversas empresas.
O produto Prosigne é devidamente registrado no Brasil, sendo permitida sua comercialização de acordo com a legislação." 26

Comparando-se as bulas dos medicamentos tem-se que se trata de medicamento com o mesmo princípio ativo e em razão disso com as mesma reações adversas.

Assim, qualquer que fosse a marca do medicamento as alegadas reações adversas eram possíveis de ocorrer.

A questão central, por conseguinte, está na alegação e na prova da falha da prestação de serviço como contratada e consequentemente na existência de reações adversas. E para tanto há que se fazer prova, pois o médico responde pela deficiência na prestação de serviço, quer seja por negligência, quer por imprudência, quer por ausência de conhecimento e de habilidade técnica.

E, ao contrário do alegado pelas autoras, não há nos autos qualquer prova que demonstre a ocorrência de efeitos adversos, negligência, imprudência ou imperícia do Requerido. Não


há sequer um documento consistente em fotografia para verificar as reações relatadas pelas autoras.

Porquanto, não há como analisar a ocorrência do dano estético alegado e muito menos a ineficiência do produto.

Com efeito, a responsabilidade civil dos profissionais médicos é obrigação de meio e se apura pelo caminho da culpa, vertida na prova da negligência, da imprudência ou da imperícia.

Colhe-se do magistério de Aguiar Dias:

"Do fato de ser o contrato de tratamento médico uma obrigação de meio e não de resultado, decorre, como vimos, que ao prejudicado incumbe a prova de que o profissional agiu com culpa" 27.

Não cabe, portanto, em tal relação de natureza contratual da qual pode emergir responsabilidade civil aquiliana falar-se em inversão do ônus da prova. O ônus da prova compete as Autoras quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Como atesta a melhor doutrina:

"O fato de se considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa"28.

Imperiosa, assim, é a prova.


Mesmo diante de intervenção estética, sem embargo de reconhecida controvérsia, impende referir que o resultado é uma potencial possibilidade a ser atingida, mediante a intervenção do cirurgião plástico, sendo impossível, do ponto de vista humano e técnico, a garantia absoluta do fim que se almeja, face às possíveis intercorrências subjetivas e próprias de cada paciente.

È dever, sem dúvida, de o médico aplicar-se com o melhor estado de sua arte e técnica existentes no momento do fato, respondendo em caso de negligência, imperícia ou imprudência.

Trata-se, ainda assim, de obrigação de meio e não de resultado.

A intervenção eletiva principia e se realiza por ato de vontade do paciente que deve, indubitavelmente, ser plenamente informado dos riscos aos quais vai se submeter, configurando, pois, consentimento informado. A ausência desse dever de informar pode implicar a responsabilidade médica, se devidamente provada, o que não se configurou nos autos, já que as autoras sabiam do procedimento que iria ser adotado, conheciam o medicamento.

Ora, embora se espere do procedimento estético o resultado subjetivo pretendido pelo paciente, é evidente que tal resultado corresponde ao possivelmente alcançado por profissional da área médica de conhecimento médio, e não o decorrente da avaliação subjetiva do paciente, o que pode ser muito além daquele possível no estado da arte médica.

No caso, repita-se, sequer há prova da ocorrência de qualquer reação adversa ou diferente da pretendida pelas autoras. Ademais, observa-se que, na própria inicial, as Requerentes afirmaram que o Requerido se propôs a fazer nova intervenção estética a fim de alcançar o resultado subjetivo pretendido, mas estas não se dispuseram ao tratamento.

Repise-se, mesmo se tratando de procedimento estético, o resultado pretendido e no qual se compromete o profissional médico é aquele possível no ramo da ciência médica, não podendo se comprometer a resultados além daqueles possíveis, o que se entende como aquele realizado pelo profissional "homem-médio". Ademais, são resultados possíveis, que dependem obviamente da interação medicamentosa, da saúde do paciente, dos atos deste e até mesmo da não produção de anticorpos, o que no caso foi ressalvado pelo CRM.

Nesse sentido muito bem decidiu o juiz singular29:

É evidente que as autoras devem ter ficado insatisfeitas face a alegada não obtenção dos resultados almejados ­ no entanto está é uma conseqüência que se deve ter consciência de que pode ser alcançada em procedimentos estéticos.

É a lição de Miguel Kfouri Neto30


Qualquer que seja o ato cirúrgico, o que determina a responsabilidade é a constatação da existência do erro médico e não, diante da igual natureza científica do ato, o compromisso de alcançar certo resultado. E o erro médico, como ensina o professor e acadêmico Júlio de Moraes, na medida em que o médico não é infalível, é aquele que um profissional de média capacidade, em identificas situações, não cometeria.
(...) Por outro lado, não é possível estabelecer, talqualmente em direito não o é, um padrão de resultado uniforme em todos os pacientes, mesmo em se tratando de cirurgia em subsespecialidade diversa da estética, dependendo o resultado, sempre, de muitos fatores, até mesmo do comportamento do paciente. O que o cirurgião contrata com o seu paciente é a realização de um ato cirúrgico com a melhor técnica possível, prestando-lhe detalhadamente todas as informações sobre as conseqüências da cirurgia, as comuns e as raras, para a decisão seja tomada com toda a consciência, cabendo ao médico, ainda, avaliar com o maior rigor possível as condições do paciente para submeter-se a uma cirurgia. O que se não pode admitir é a repetição de um standart jurisprudencial que está em desalinho, a meu juízo, com a realidade mais moderna dos avanços da ciência médica e da ciência jurídica.
Finalmente, nesse patamar, é bom não esquecer que não se pode presumir, como parece vem sendo admitido pela jurisprudência, que o cirurgião plástico tenha prometido maravilhas ou que não tenha prestado as informações devidas ao paciente, configurando o contrato de resultado certo e determinado. A só afirmação do paciente em uma inicial de ação indenizatória não é suficiente para acarretar a presunção de culpa do médico invertendo-se o ônus da prova, como no presente caso. O paciente deve provar que tal ocorreu, que não recebeu informações competentes e amplas sobre a cirurgia."

Dessarte, inexistente ato imprudente, negligente ou imperito do Requerido, impende manter a sentença que julgou improcedente o pedido inicial, uma vez que não há, com efeito, prova cabal da culpa do Requerido, ora Apelado.

Consequentemente, realizado o procedimento, mesmo que não a contento, compete as Autoras o pagamento. De maneira que, não há nenhum ato ilícito do Requerido ao protestar o título inadimplido.

Eis as razões pelas quais conheço e voto pelo não provimento do recurso, nos termos do voto proposto.
Ante o exposto, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao Agravo Retido, bem como ao presente Recurso de Apelação, nos termos do voto acima relatado.

O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador JOSÉ AUGUSTO GOMES ANICETO, com voto, e dele participou o Senhor Juiz Substituto de 2º Grau SÉRGIO LUIZ PATITUCCI.

Curitiba, 07 de abril de 2011.

ROSANA AMARA GIRARDI FACHIN DESEMBARGADORA RELATORA


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1 Fls. 17/27.

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2 Fls. 32/41 3 Fl. 60.
4 Fl. 76.
5 Fls. 79/96 6 Fls. 97/102.
7 Fls. 104/112.
8 Fls. 139/140.

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9 Fls. 144/158.
10 Fls. Fls. 160/164.
11 Fls. 186/195 e 197/207.
12 Fls. 216/227.
13 Fls. 229/240.

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14 Fls. 245/257.

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15 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 248/249.

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16 Programa de Responsabilidade Civil. Ed. Malheiros, p. 398/399.
17 GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al.], Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª ed.. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 205.

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18 TJPR ­ 10ª CCv, AC 460525-8, rel. Des. Marcos de Luca Fanchin, DJ 7684 de 22/08/2008.
19 TJPR, acórdão nº. 4866, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Tufi Maron Filho, julg. 19/04/2007 20 TJPR, 18ª Câmara Cível, Des. Rel. Luis Lopes, julg. 01/03/2005

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21 TJPR, IX CCv., AI 420141-0, rel. Des. EDVINO BOCHNIA, Julg.:11/03/2008, DJPR 04/04/2008, Acórdão unânime n.º 7643 22 TJPR, II CCv. Supl., AI 326009-9, rel. Juiz VICENTE DEL PRETE MISURELLI, Julg.:13/03/2006, DJPR 24/03/2006, Acórdão unânime n.º 4

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23 Ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2010, p. 39.

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24 STJ ­ 3ª Turma, AgRg nos EDcl no Ag 854005/MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 26/08/2008, DJe 11/09/2008

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25 Fl. 226.

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26 Fl. 129.

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27 AGUIAR Dias, José. "Da responsabilidade Civil". XI edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 334.
28 Ibid, p. 330.

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29 Fl. 223 30 KFOURI NETO. Miguel. Culpa médica e ônus da prova: presunções, perda de uma chance, cargas probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado: responsabilidade civil em pediatria, responsabilidade civil em gineco-obstetrícia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 257/258.