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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 710962-2, DE ANDIRÁ - VARA CÍVEL E ANEXOS APELANTE 1 : TPS - CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA, MÁRIO AUGUSTO RIBAS, MIRTES PRADO RIBAS APELANTE 2 : CELSO TOZZI APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
RELATOR : DES. LUÍS CARLOS XAVIER.
DIREITO ADMINISTRATIVO ­ IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE OBRA PÚBLICA ­ OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADES - OBRA INACABADA ­ REPASSE DE VERBAS PÚBLICAS ­ CONFIGURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ­ NECESSIDADE DE CONDENAÇÃO DOS INFRATORES ­ APLICAÇÃO DAS SANÇÕES LEGAIS CABÍVEIS ­ DESCABIMENTO DO ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO 1 ­ TPS CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA., MIRTES PRADO RIBAS E MÁRIO AUGUSTO RIBAS ­ ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A NÃO REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL ­ INOCORRÊNCIA ­ VERIFICAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ­ ATOS DE IMPROBIDADE ­ CONFIGURAÇÃO ­ INDIVIDUALIZAÇÃO NA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES ­ NECESSIDADE ­ RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 1. O juiz é o destinatário das provas dos autos, cabendo a ele, fundamentadamente, realizar o juízo de necessidade em sua realização, sendo que, havendo outros meios de comprovação das alegações, inexiste cerceamento de defesa por negativa da realização de prova pericial. 2. A empresa vencedora do certame para realização de obra, que deixa de cumprir estritamente o objeto da contratação, age conjuntamente com os agentes públicos em condutas ímprobas, merece a correspondente sanção, para fins de resguardo dos fundamentos legais da Administração Pública. 3. Averiguando-se a ocorrência de atos de improbidade, pertinente a condenação ao pagamento de multa para fins de ver repreendida a conduta irregular e retomado o respeito ao interesse público, condenação que deve se dar de forma individualizada e proporcional RECURSO 2 ­ CELSO TOZZI ­ IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ­ ALEGAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO FINANCEIRO E DE REALIZAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO ­ VERIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ­ RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, PARA FINS DE EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DA VALORES, MANTENDO-SE A NECESSIDADE DE PAGAMENTO DE MULTA E DEMAIS SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Compulsando os autos, verifica-se que houve desídia do Prefeito Municipal, à época, na demora para realização da licitação, na utilização indevida de verbas e na gerência da contratação e obra, configurando-se condutas ímprobas. 2. E verificada a existência de atos de improbidade, necessária a aplicação das sanções correspondentes à conduta e à medida do prejuízo causado por cada agente. In casu, a conduta do Prefeito Municipal dos representantes da empresa geraram prejuízo ao erário, que merecem ressarcimento, sendo pertinentes a aplicação de multa civil, e das demais sanções já definidas na sentença monocrática, entretanto, de forma individualizada, e proporcional ao dano causado por cada um dos agentes. 3) Preleciona o Enunciado 02 da 4ª e 5ª Câmara Cível do TJ/PR: "Em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé; dentro da absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, não pode o "parquet" beneficiar-se dessa verba, quando for vencedor na ação civil pública". Assim, incabível, na espécie, a condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 710962-2, de Andirá - Vara Cível e Anexos, em que é apelante TPS - Construtora de Obras Ltda, Mário Augusto Ribas, Mirtes Prado Ribas, Celso Tozzi e apelado Ministério Público do Estado do Paraná.


Tratam-se os presentes de recursos de apelação interpostos em face da sentença exarada nos autos de Ação de Civil Pública de Ressarcimento de Danos ao Patrimônio Público e de Imposição de Sanções por Ato de Improbidade Administrativa, ajuizada pelo Ministério Público em face de Celso Tozzi, na qualidade de então Prefeito Municipal, Atílio Aparecido Maiolo e Aurenilson Cipriano, Edinilson Ribeiro, então componentes da comissão de licitação municipal, e a empresa TPS ­ Construtora de Obras Ltda., e seus representantes Mário Augusto Ribas e Mirtes Prado Ribas.

A discussão dos autos refere-se às irregularidades ocorridas na realização de obra pública, por meio de licitação, relativamente a recuperação do Fundo de Vale, com construção de canchas, churrasqueiras, lanchonetes, entre outras construções, em área de lazer para os munícipes de Andirá ­ PR, que restou inacabada.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o feito, excluindo a responsabilidade dos então componentes da comissão de licitação municipal, condenando, de outra sorte, o então prefeito municipal Celso Tozzi e a empresa contratada, TPS ­ Construtora de Obras Ltda., e seus representantes Mário Augusto Ribas e Mirtes Prado Ribas, à devolução dos valores indevidamente pagos, no montante de R$ 26.358,74, de forma solidária, tendo em vista as irregularidades perpetradas na realização do objeto da licitação.
Condenou-os, ainda, ao pagamento de multa civil de uma vez o valor do dano, de forma solidária, devidamente corrigidos. Aplicou a tais réus, ainda, as penas do art. 12, III, da Lei de Improbidade, com perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratação com o Poder Público. Ademais, determinou o pagamento de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, a ser revertido para o Fundo Especial do Ministério Público.


Frente a decisão, irresignada, as rés TPS ­ Construtora de Obras Ltda., Mário Augusto Ribas e Mirtes Prado Ribas, apresentaram recurso de apelação às fls. 2586/2602, alegando, em síntese, a inexistência de provas concretas e irrefutáveis relativamente aos fatos narrados, afirmando que os supostos fatos ilícitos não ocorreram.

Inicialmente, apontam a ocorrência de cerceamento de defesa, em função da não realização da perícia judicial requerida, a qual apontaria quais partes da obra efetivamente não foram concluídas, em respeito a seu direito constitucional de ampla defesa.

Quanto a regularidade de funcionamento da empresa, os apelantes informam que à época estava em pleno funcionamento, tendo sido apresentada a necessária certidão negativa, ainda que com efeitos de positiva, quanto a seus débitos, inexistindo qualquer prejuízo.

Sustentam que, no mesmo sentido das condutas dos funcionários municipais, acerca dos quais o feito foi julgado improcedente, as atividades da apelante tampouco contam com dolo ou intenção de fraude, inexistindo provas da suposta ilicitude de suas condutas.

No que atine à regularidade das obras, apontam que a realização do serviço de terraplanagem e drenagem não foi objeto do contrato de licitação, sendo tais atividades realizadas pela própria Prefeitura Municipal, de forma que o atraso da obra neste ponto não é de sua responsabilidade.

Afirmam, quanto aos pagamentos realizados, a inexistência de intenção de obtenção de vantagens indevidas, havendo apenas a plena presença de boa-fé: a)) que as ordens de pagamento da Prefeitura, por serem documentos unilaterais e não contarem com a assinatura da empresa, não podem ser considerados como prova efetiva de pagamento e; c) quanto as notas fiscais


emitidas, informam a ausência de comprovação de pagamento, ante a inexistência dos respectivos recibos

Quanto ao art. 3º da Lei de Improbidade, delineiam que nem sempre a conduta ímproba do agente público configura a ilicitude de terceiro ­ no caso, dos apelantes -, não havendo improbidade extensiva por presunção, registrando que não existe ato de improbidade administrativa quando não ocorre enriquecimento ilícito, como no caso.

Reafirmam que a realização das obras transcorreu devidamente enquanto foi realizado o repasse financeiro necessário pela Prefeitura. E quanto à responsabilidade solidária, argúi a necessidade de individualização e proporcionalidade para a conduta de cada um dos condenados, ressaltando que a conduta dos apelantes não se configura como ímproba, sendo justa a exclusão de sua condenação ou, alternativamente, a redução de sua quota de responsabilidade.

Assim, requerem o provimento de seu recurso, com a reforma da sentença e inversão da condenação das custas e honorários sucumbenciais.

Também inconformado, o réu Celso Tozzi apresentou seu recurso de apelação às fls. 2613/2630.

Inicialmente, assevera a inexistência de comprovação de prejuízo financeiro causado pelo apelante, afirmando que os serviços realizados na obra em questão, pela Prefeitura, não adentram o objeto do contrato de licitação, inexistindo utilização indevida se seus maquinários ou funcionários.

Sustenta que inexistem valores a serem ressarcidos, tendo em vista que os valores despendidos conferem com o que fora efetivamente aplicado na obra, inexistindo razão que sustente a condenação da devolução do


montante referido na sentença.

Aponta que parte do objeto do contrato foi efetivamente prestado, o que corresponde ao valor pago para a empresa, inexistindo, portanto, prejuízo ao erário público, tampouco enriquecimento ilícito do apelante.

Assevera a inocorrência de favorecimento do apelante para com a empresa TPS na licitação, registrando que a aferição de atos eventualmente desconformes à lei não gera a automática caracterização de atos de improbidade administrativa, sendo que neste caso inexistiu qualquer espécie de desvio de dinheiro, ou aproveitamento financeiro em favor do apelante.

Aponta que o abandono da obra ocorreu no mandato de seu sucessor, informando que a obra já estava na fase final de conclusão quando seu mandato findou-se.

Por fim, ressalva que a utilização de parte dos recursos atinentes a este convênio para pagamento de folha de funcionários e outras despesas não caracteriza ato de improbidade, inexistindo prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito, razão pela qual requer o provimento do recurso ou, alternativamente, seja reduzido o valor da condenação a que está submetido.

Devidamente intimado, o Ministério Público do Paraná apresentou contrarrazões às fls. 2642/2656. Em suma, sustenta a inexistência de cerceamento de defesa, asseverando a efetiva ocorrência de atos de improbidade, com desvio de finalidade da verba necessária e efetivo prejuízo do erário. Quanto à necessidade de individualização da condenação de cada um dos responsáveis, corrobora a tese apresentada pelos apelados, razão pela qual manifesta-se pelo provimento dos recursos somente neste sentido.

Em sua manifestação, o d. representante da Procuradoria Geral de Justiça entendeu pelo não conhecimento do recurso de fls. 2614/2630,


em função da dialeticidade, opinando pelo parcial provimento do recurso de fls.
2587/2602, a fim de ver estabelecidas as quotas de responsabilidade de cada um dos condenados (fls. 2685/2701).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos, é de se conhecer ambos os recursos de apelação interpostos, dando-se parcial provimento ao recurso de Celso Tozzi, bem como dando-se parcial provimento ao recurso de TPS ­ Construtora de Obras Ltda., Mário Augusto Ribas e Mirtes Prado Ribas.

I ­ Do cerceamento de defesa

A apelante TPS ­ Construtora de Obras Ltda. e outros, alegam, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa em função da não realização de perícia acerca dos fatos discutidos, o que lhes teria gerado prejuízo na defesa.

Entretanto, a realidade é que a questão posta nos autos prescinde de realização de prova técnica pericial, sendo suficiente o seu desenrolar e julgamento do conjunto probatório já posto neste caderno processual.

No ponto, é de se registrar que as fiscalizações e auditorias realizadas, especialmente pelo Tribunal de Contas do Estado, bem como as oitivas de testemunhas, documentos e fotografias anexos aos autos, que se mostram em meios hígidos e suficientes a demonstrar e comprovar as questões ora discutidas.

É de se registrar, neste sentido, autoridade julgadora detém



a possibilidade de dispensa das provas que entender desnecessárias, nos termos dos artigos 420 e 427 do CPC, tendo em vista ser exatamente, o julgador, o destinatário das provas a serem produzidas no feito.

Assim, entendendo o MM. Juiz pela suficiência de provas a embasar seu entendimento, não se verifica prejuízo à parte ou cerceamento de sua defesa ao não ver realizada a prova pericial requerida, de forma que resta superada a preliminar aventada.

DO MÉRITO

Inicialmente, para fins de melhor compreensão da questão, mostram-se pertinentes alguns esclarecimentos.

Trata-se de questão advinda do Convênio nº 15/97, firmado em dezembro de 1997 entre o Município de Andirá/PR e a Secretaria Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, com fim de recuperação do Fundo de Vale, no bairro Barreirão, daquele município, cujo valor total do repasse financeiro somava R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), e cujo período de realização quedou-se em dois anos. (fls. 207/214)

Para que se procedesse a realização da obra, o Município abriu processo de licitação, cujo objeto declinado foi "Recuperação de Fundo de Vale, compreendendo a cancha de futebol de areia, cancha de vôlei de areia, churrasqueiras, sanitários, brinquedos, portal, perlongados, ponte e lanchonete conforme padrão SEMA - Secretaria de Estado do Meio Ambiente" (fls. 282/286).

O início do certame e a entrega das cartas-convite às empresas ocorreu em 03.01.2000 (fls. 178/280). Na sequência, em 12.01.2000 (fls. 281/356), as empresas convidadas apresentaram suas propostas de preço, mesma data em que já foi realizado sua análise e julgamento, tendo sido adjudicada a proposta da empresa TPS Construtora de Obras Ltda. (fls. 359), ora


apelante, com realização da respectiva homologação em 19 de janeiro de 2000 (fls. 359). Entretanto, o contrato de empreitada foi assinado entre o Município e a empresa vencedora somente em 31.05.2000 (fls. 234/242).

Todavia, do estudo do caderno processual, verificou-se a contratação e execução da obra contaram com inúmeras irregularidades, tanto que a obra necessária sequer foi concluída e entregue à população. As questões primordiais ao desenrolar do ocorrido, portanto, são as que tangenciam a razão da não conclusão da obra e a aplicação dos valores a ela referentes.

I - Da regularidade do processo licitatório

As partes afirmam a inocorrência de fraude no procedimento licitatório, eis que nenhuma prova de tal ilicitude foi substancialmente averiguadas.

Com efeito, o Ministério Público pretendeu imputar à empresa contratada a ocorrência de fraude na licitação ante o não atendimento das condições de habilitação legal, em função da apresentação de certidão negativa de débito vencida há mais de dois meses, além de encontrar-se a empresa com suas atividades paralisadas, gerando contratação irregular pelo Município.

De fato, observa-se que certidão negativa de débito do INSS data de 02 de setembro de 1999 (fls. 360), sendo que o certificado de regularidade do FGTS, de fls. 361, teve validade para março de 2000 (lembrando que o processo de habilitação ocorreu em janeiro de 2000).

Contudo, buscando a finalidade do processo licitatório, e a convalidação de atos que não causem prejuízos à Administração e a terceiros, tal irregularidade mostra-se superável.


Os documentos anexos às fls. 969/977 demonstram que a empresa exercia suas atividades no período discutido nos autos, declinando que o encerramento de suas atividades deu-se somente em 31.03.2004.

Desta forma, não restou comprovada conduta ilícita de qualquer das partes no que atine à idealização e realização do processo licitatório em si e, conforme posto na r. sentença, a já declarada nulidade da licitação torna insipiente a discussão destas meras irregularidades.

II - Do início da realização das obras pela Prefeitura Municipal

Resta inconteste nos autos que foi a Prefeitura Municipal quem realizou a preparação do terreno para o início das atividades, com obras de terraplanagem, desvio de águas pluviais e da nascente, drenagem de córregos e nascentes e abertura de acesso secundário, apontados pela Administração como serviços preliminares e imprevistos.

De tal ocorrência, surgiram duas impugnações: a empresa apelante aponta que a não realização integral das obras que eram de sua incumbência se deu em função de conduta da Prefeitura Municipal, que iniciou tardiamente; e por outro lado, o Ministério Público afirma que tal conduta é ilícita, eis que a Prefeitura utilizou-se de maquinário e funcionários públicos para realização de atividades que foram licitadas.

Pois bem.

O objeto da licitação discutida refere-se à recuperação do fundo de vale, sendo que do contrato de empreitada não se verifica a incumbência de preparação do terreno, com serviços de terraplanagem e afins.

Neste ponto, importante ressaltar que a exclusão de tal



serviço do objeto da contratação é confesso pela Administração, e conforme se extrai dos autos e, neste viés, não se configura em conduta ilícita.

Ao se tratar de convênios firmados entre as esferas da Administração Pública, no caso, entre a Secretaria Estadual de Meio Ambiente e a Prefeitura Municipal de Andirá, não é incomum que se estabeleçam condutas que devem ser realizadas por cada uma das partes.

No caso, a Prefeitura Municipal, aquiesceu e comprometeu- se a realizar a Recuperação do Fundo de Vale, e para tanto, outorgou, através de licitação, parte substancial da obra para que sua realização se desse por terceiro, ressalvando-se, entretanto, que a preparação do terreno, com terraplanagem, drenagem e desvio de águas, entre outros, foram serviços que ficaram à sua incumbência.

Referida conduta, diferente do posto nos autos, não se configura em erro de interpretação da municipalidade e tampouco tangencia qualquer ilicitude, tendo em vista que a realização das obras de preparação do terreno foram cumpridas antes mesmo da assinatura do contrato de empreitada da licitação.

A Secretaria de Meio Ambiente em 07.02.2000 (data anterior à assinatura do contrato entre o município e a empresa vencedora da licitação), exarou laudo de avaliação da obra, registrando que aludidos serviços de contrapartida de terraplanagem e afins, pelo Município, já estavam totalmente executadas, e que corresponderiam a 6% do total da obra (fls. 249).

De qualquer forma, não há dúvidas de que a Prefeitura, de fato, demorou a iniciar os procedimentos de compra do terreno e desencadeamento do processo de licitação, que ocorreram apenas em meados do ano de 1999, ao passo que o Convênio inicial foi firmado no final de 1997.


Entretanto, a realidade é que a questão da preparação do terreno para início das obras pela empresa licitante não figura como razão para o efetivo atraso na conclusão das obras pela empresa licitante, tendo em vista que mais de dois meses antes da efetiva assinatura do contrato entre o Município e a empresa vencedora do certame, o terreno já estava devidamente apto à realização das obras, não sendo imputável o atraso na conclusão da obra por tal razão.

De igual modo, a utilização de maquinário e funcionários público, neste período temporal, não esbarra em qualquer irregularidade.
Entretanto, há outras irregularidades que imprescindem de análise.

III - Das irregularidades na conduta da Administração Pública

A Prefeitura Municipal, de fato, empreendeu condutas irregulares no andamento da obra em questão pois, além do atraso no início do projeto e do encaminhamento irregular de verbas, também realizou atividades que adentraram o objeto do contrato licitado para a empresa contratada, efetivando obras que não eram de sua incumbência, utilizando indevidamente do maquinário e funcionalismo público.

Conforme averiguou a 2ª Inspetoria de Controle Externo do TCE, em 29.06.2000 "esta equipe de auditoria verificou que o caminho secundário já havia sido executado pela Prefeitura, bem como caminhão, trator e funcionários da Prefeitura estavam executando as canchas previstas para serem executadas pela empresa vencedora da licitação". (fls. 678).

Aludida visita à obra, pelo Tribunal de Contas, foi efetivada em 12.06.2000, data na qual foi verificada a existência de maquinário e funcionários públicos no local, quando, na verdade, deveriam tais atividades estar


sendo realizadas pela empresa contratada, vez que tratam exatamente da razão pela qual foi houve a licitação (vide objeto de licitação a pouco citado).

Esta verificação, realizada pelo Tribunal de Contas do Estado, comprova que a Prefeitura excedeu-se no auxílio das obras, adentrando na seara do objeto do contrato, o que não pode ser tolerado, vez que deveriam tais serviços estar sendo realizados pela empresa contratada, com seus próprios funcionários e às suas custas.

É de se registrar que o processo de licitação visa, exatamente, propiciar à Administração a realização de atividades ou serviços de acordo com o contratado, e pelo preço acordado, visando, acima de tudo, a garantia da supremacia do interesse público, nele incluso o resguardo ao erário.

Assim, ao despender tempo e recursos na realização de atividades que eram de incumbência da empresa contratada, a Administração frustra os ditames e as finalidades de tal procedimento, indo de encontro à legislação aplicável.

Desta forma, observa-se que tanto a Administração quanto a empresa contratada agiram em desconformidade com o contratado, tendo aquela aplicado recursos indevidos em atividades desnecessárias, e tendo esta, em contrapartida, beneficiado-se do pagamento de serviços que foram realizados, indevidamente, por outrem.

E, ai já se verificam ilicitudes na execução da obra licitada, sendo indissociável que a conduta de ambas as partes ­ Administração e particular ­ trilharam rumo diverso do legalmente aceito, configurando-se a intenção, inclusive, de lesar o erário.

Coligado a irregularidade do uso indevido de bens públicos em obra que deveria ser realizada por particulares, outras ilicitudes foram


verificadas.

III.a) Da mal aplicação de verbas públicas e não realização das obras previstas

Um dos pontos crucialmente relevantes no caso é a aplicação das verbas públicas na questão em análise.

Conforme confesso pelo apelante Celso Tozzi, então prefeito municipal, que do total do repasse financeiro advindo do Convênio (R$ 150.000,00), parte das verbas, ao invés de ser destinada à Recuperação do Fundo de Vale, foi aplicada a outras finalidades, tais como aquisição de combustíveis, folha de pagamento, entre outros, conforme especificados às fls.
10/11.

De tal confissão já se extrai que a realização das obras foi comprometida, eis que os valores deveriam ser integralmente ali aplicados, a fim de garantir a conclusão da totalidade da referida obra, de forma que o desvio de verbas a outros campos comprometeu a devida finalização das obras em questão.

É fato que os recursos públicos, uma vez prescritos a certa dotação, não podem ser utilizados para finalidades distintas daquelas expressamente e legalmente previstas, sob pena de ilegalidade.

O desvio de recursos para fins diferentes do previsto ofende ao princípio da indisponibilidade, bem como ao da supremacia do interesse público, sendo certo que a Administração Pública deve respeito ao princípio da estrita legalidade, sendo-lhe permitido realizar somente aquilo que a lei prescreve.

Desta forma, é certo que atos lesivos ao patrimônio público são nulos, e assim o sendo, não se revelam aptos a produzir qualquer efeito, de



forma que tal conduta configura-se em ato ímprobo, ilícito, merecendo a correspondente sanção, conforme a extensão do dano e necessidade de repreensão, melhor analisados na sequência.

Mas, antes, aconselhável que se analise a irregularidade da conduta da empresa contratada.

IV) Da conduta da empresa apelante

Além da ocorrência de condutas ilícitas pelo Poder Público, verifica-se que a empresa apelada também deixou de cumprir os estreitos termos da lei.

Inicialmente, conforme já explicitado, a empresa aproveitou- se de maquinário público, bem como de funcionários da Prefeitura Municipal para realizar serviços que eram de sua incumbência, segundo o contrato firmado, havendo, inclusive, prova de tal ocorrência averiguada pelo Tribunal de Contas (fls. 678).

Tal atitude configura-se em aproveitamento indevido do aparato estatal, tendo a empresa se utilizado indevidamente da máquina administrativa para a prestação de serviços que eram de sua alçada, o que acarreta inevitável prejuízo ao erário público, frustrando a finalidade da licitação pública através da qual fora contratada, ofendendo o resguardo ao interesse público.

Entretanto, há ponto a ser reformado na r. sentença monocrática no que atine à necessidade de devolução dos valores recebidos.

É ponto pacífico que não houve conclusão integral das obras necessárias, tendo ambos os apelantes, entretanto, pugnado que a sua realização estava quase finalizada.



Todavia, a realidade é que, conforme vistoria na obra realizada pela Secretaria de Meio Ambiente do Estado em 18.04.2001, foi observado que 30,51% da obra fora concluída.

Diante de tal constatação, é razoável concluir-se que parte do dinheiro repassado pela Administração à empresa foi efetivamente empregado para a construção do necessário, como realmente o foi, inclusive conforme demonstram as fotografias de fls. 936/953, indicando que parcela do contrato foi realizado.

De fato, a conclusão a que chegou a auditoria do Tribunal de Contas, é que em 18.04.2001, 30,51% da obra havia sido realizada, com aplicação de 29,37% dos recursos repassados (fls. 661/677), o que corresponde, de forma aceitável, com o relatório de despesa da empresa, constante às fls.
1865/1868.

Desta forma, muito embora haja irregularidades na finalização do empreendimento, mostra-se razoável que a empresa apelante receba o respectivo pagamento pela realização de parcela do serviço contratado.
A condenação à devolução de R$ 26.358,74, fixada na sentença, foi baseada no valor total de recursos recebidos pela apelante, calculado através dos cheques a ela endereçados, conforme bem detalhado na decisão do juízo a quo.

Entretanto, não se vislumbra razoável que a empresa apelante seja compelida a devolver valores que correspondam, de forma verossimilhante, ao que foi efetivamente concluído na obra.

Observe que os cheques emitidos pela Prefeitura Municipal de Andirá em favor da requerida TPS CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA. são: o de nº 785659, no valor de R$ 6.936,76 (fls. 847), nº 785658, no valor de R$ 7.000,00 (fls. 849), nº 597190, no valor de R$ 1.500,00 (fls. 851), nº 597175, no


valor de R$ 1.000,00 (fls. 853/855), nº 832604, no valor de R$ 2.300,00 (fls. 857) e nº 832699, no valor de R$ 7.621,98 (fls. 859), totalizam R$ 26.358,74, pouco mais que o valor correspondente à somatória dos recibos de fls. 815, 823, 825 e 827 ­ R$ 25.952,98, lavrados pela mesma empresa. (fls. 2572)

Conforme já esclarecido, parte da obra fora concluída, de forma que o recebimento dos cheques listados às fls. 833/860, aos quais os apelantes foram condenados a restituir, contam com lastro necessário à comprovação de efetiva utilização de seus valores a favor do bem público ou de realização da obra, razão pela qual a devolução aos cofres públicos mostra-se indevida, sob pena de enriquecimento ilícito, sendo, ademais, que o valor corresponde aos recibos emitidos.

Desta forma, imperiosa a modificação da sentença neste aspecto, reformando-a para fins de ver excluída a condenação ao ressarcimento dos valores recebidos pela empresa.

De outra sorte, foram sim verificadas condutas irregulares da empresa apelante, concernentes a atos de improbidade já citados, e que merecem a respectiva sanção, conforme a seguir delineado.

V) Da condenação dos apelantes

Ambos apelantes sustentam a desnecessidade de restituição de qualquer montante, apontando que inexistiu prejuízo ao erário a ensejar tal condenação, sendo que neste ponto ambos recursos merecem parcial provimento.

A realidade é que foram despendidos vultosos valores para a realização de obra de recuperação de Fundo de Vale no Município, para fins de realização de obras de paisagismo e preservação ambiental, tendo transcorrido anos para realização das obras em benefício da sociedade, e que, no final das


contas, não cumpriu sua finalidade e não foi finalizado.

É irrefutável que a Administração Pública despendeu tempo e recursos financeiros a fim de realizar o processo licitatório, contratar a empresa e remunerá-la para que se visse construído e usufruível o espaço. Contudo, ante a não entrega da obra, quedou-se praticamente inútil a conduta da Prefeitura, sendo, portanto, cristalina a existência de efetivo prejuízo ao erário e ao interesse público.

Aludido prejuízo adveio tanto da conduta do ente público, ante o mau emprego das verbas públicas, bem como da empresa contratada, que ao desviar dos ditames legais, contribuiu para que a obra não tomasse o rumo esperado, inclusive utilizando-se indevidamente de recursos públicos.

Fixado o entendimento de que a conduta tanto da Administração quanto da empresa contribuíram para que todo o procedimento não chegasse ao seu cabo, cabível sua condenação.

Nada obstante, registre-se que, conforme já delineado, inexistem valores a serem ressarcidos, na medida em que os cheques emitidos pela Prefeitura Municipal e recebidos pela empresa contratada encontram lastro na parcela de obra entregue.

Na mesma toada, em que pese tenha havido, pelo Poder Público, desvio de valores do Convênio para pagamento de outras despesas públicas, não houve efetivo aproveitamento privado ou particular das verbas, eis que os valores foram aplicados em outros ramos da Administração.

Assim, não se infere a necessidade de ressarcimento de danos, mas sim de arbitramento de condenação dos apelantes em função das condutas e atos de improbidade realizados, tanto pelo Prefeito Municipal quanto pela empresa apelante, sendo que suas condenações dar-se-ão com natureza


jurídica de multa civil, nos termos do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa.

Ademais, conforme pleiteado no recurso da empresa apelante, pertinente a individualização da pena de cada condenado.

V.a) Da condenação do então Prefeito Municipal

O apelante Celso Tozzi, em sua condição de Chefe do Executivo, tinha por função inafastável o zelo e correto uso do erário, em obediência às ditames legais e princípios legais e constitucionais, em especial os prescritos no art. 37 da CF, de forma que sua conduta merece reprovação, em resguardo a essência do interesse público.

Neste aspecto, é de se registrar que não se há que imputar a responsabilidade do insucesso da obra ao Prefeito que sucedeu o apelante.
Não se verifica nos autos qualquer indício acerca da verossimilhança de tal tese, registrando-se que os fatos, inclusive, contrapõem-se a tal alegação, tendo em vista que os valores que foram efetivamente destinados à realização da obra estão muito aquém do desejado e efetivamente necessário, não sendo cabível presumir que a obra estaria "praticamente concluída" ao final do mandato eleitoral do apelante.

Desta forma, inclusive pois confessa a conduta de desvio de finalidade do valor conveniado, aferidas irregularidades no comando das atividades perpetradas pela Administração, infere-se que o então Prefeito Municipal deve arcar com as conseqüências na medida de seus atos.

Ante seu poder de gerência dos recursos financeiros, mostra-se pertinente que fique responsável pelo pagamento de 70% de R$ 26.358,74, correspondente ao valor da multa civil já fixada como referência na sentença guerreada.


Assim, com olhos postos no princípio da proporcionalidade, observando-se a medida da conduta do apelante, o dano sofrido pela Administração, e a conseqüência dos atos danosos, mostra-se pertinente a condenação do apelante Celso Tozzi ao pagamento de 70% do valor de R$ 26.358,74, sendo mantidas as demais sanções de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratação com o Poder Público.

V.b) Da condenação da empresa apelante e seus sócios

Da mesma forma, foram aferidas irregularidades na conduta da empresa contratada, e por conseqüência de seus representantes, sendo inafastável que sejam também condenados ao pagamento de multa civil prevista na Lei de Improbidade Administrativa.

A empresa apelante, conforme já registrado, realizou condutas que se subsumem ao conceito de improbidade administrativa, especialmente no que atine ao aproveitamento indevido e não legalmente autorizado de máquinas e funcionários públicos, para realização de obras para a qual fora exclusivamente contratada.

Na espécie, é de se sublinhar que a improbidade administrativa é plenamente configurável no presente caso, eis que ocorre tanto quando há enriquecimento ilícito, como quando há prejuízo ao erário, sendo que na situação ora em análise, houve conduta ilegal tanto do ente público, quanto do particular, que desviou valores para outras áreas, bem como utilizou-se indevidamente da máquina administrativa.

Tal comportamento, por si só, é suficiente a autorizar a condenação dos agentes às penas previstas no art. 12 da Lei de Improbidade administrativa, que, no caso, por aplicação do princípio da proporcionalidade, ante a extensão da conduta e do dano causado, queda-se razoável com a condenação


da empresa-apelante e seus sócios ao pagamento da de 30% da multa civil supra fixada.

Neste sentido, em que pese não se tratar a empresa, tampouco seus sócios, de agentes públicos, nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, assim serão tratados, inclusive conforme prevê expressamente o art. 2º da Lei 8429/92 e, por terem impingido condutas que afrontam o interesse público, há o ínsito dever de reparar tais prejuízos, não sendo o caso da alegada "improbidade por extensão", mas sim de verificação de atos prejudiciais à probidade realizadas exatamente pelas pessoas que tiveram contato direto com a atividade pública, e dela ilicitamente se aprouveram.

Assim, razoável a condenação da empresa apelante e seus sócios ao pagamento do correspondente a 30% do valor referência da multa de R$ 26.358,74 mantendo-se, também, as penas de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratação com o Poder Público.

Neste ponto, é de se registrar que, conforme se inferem dos documentos juntados, há fortes indícios de que a empresa TPS não mais se encontre em atividade. Desta forma, mostra-se razoável que se condene a empresa, e seus dois sócios, ao pagamento solidário dos valores a que foram condenados, tendo em vista que tanto Mário Augusto Ribas quanto Mirtes de Prado Ribas, ao serem os representantes da empresa que agiu de forma contrária aos ditames legais, devem responder perante a lei.

Bastante elucidativo o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIZAÇÃO


SOLIDÁRIA DOS DEMANDADOS. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
AUSÊNCIA. COGNIÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ.
APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA.
1. Ação Civil Pública ajuizada por Município em face de agente público (ex- Prefeito Municipal), servidor público e de empresa particular, uma vez que o primeiro autorizou diversas compras de materiais sem licitação da pessoa jurídica, cujo sócio era o funcionário público, que exercia a função de diretor de departamento e responsável pelo setor de compras, objetivando a condenação dos demandados, de forma solidária, à restituição à municipalidade dos prejuízos gerados.
2. É de sabença o caráter sancionador da Lei 8.429/92 aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art.
11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.
3. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu.
4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art.
37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito


pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.
5. O Juiz da Vara Única da Comarca de Angatuba julgou parcialmente procedente a ação, para: a) declarar a nulidade dos contratos administrativos relativos às compras, relacionadas na inicial; b) condenar, solidariamente, os réus ao ressarcimento do dano fixado entre a diferença do valor pago (R$26.382,22) e o efetivo custo dos materiais aplicados nas obras a ser apurado em execução; c) condenar o ex-prefeito à perda da função pública, ao pagamento de multa civil no total de duas vezes o valor pago irregularmente pelo Município, bem como à suspensão dos seus direitos políticos por cinco anos; d) proibir todos os réus a contratarem com o Poder Público, receberem benefícios ou incentivos fiscais, creditícios (direta ou indiretamente) pelo prazo de cinco anos; e e) condená-los aos ônus da sucumbência, fixada a honorária em 10% sobre o valor da causa, consoante fls. 1351/1365.
6. A aferição acerca da prática de atos de improbidade, para fins de imposição das penalidades previstas na Lei nº 8.429/92, à luz do conjunto fático- probatório carreado aos autos, consoante se infere de excerto do voto condutor do acórdão hostilizado, impede o exame do recurso especial, neste particular, ante a incidência da Súmula 07/STJ. Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 956039 / PR, Primeira Turma, DJe 07/08/2008; e RESP 505068/PR, desta relatoria, DJ de 29.09.2003.
7. In casu, o Tribunal local, revisitando os fatos que nortearam o ato acoimado de improbidade, retirou a sanção imposta pelo juízo singular, no que pertine a declaração de nulidade dos atos e a condenação ao ressarcimento dos danos materiais, consoante se infere do voto condutor, verbis:


(...)Urge, pois, estabelecer outro parâmetro para a aplicação das sanções. E isto deve ser procurado tendo em vista o escopo da lei, isto, é a objetividade jurídica a ser protegida. Como se viu, tal objetividade jurídica é a probidade administrativa. Dessa forma, as sanções têm por finalidade prevenir o uso da função pública de forma ímproba, o que somente se atingirá com a inibição do agente quer ao seu exercício quer ao seu acesso por período que o reeduque à prática dos princípios da administração. Sob estes aspectos as sanções de perda de função pública e suspensão dos direitos políticos são de aplicação compulsória aos agentes públicos. Se, no caso concreto, o agente público já não mais exerce qualquer função pública, por evidente não se decretará a perda, mas se aplicará a suspensão dos direitos políticos, evitando-se que volte a ter acesso a mesma por período de tempo compatível com a gravidade da infração. Por outro lado, a sanção de proibição de contratar e receber benefícios ou incentivos fiscais não guarda qualquer relação com a atividade do agente público na prática de improbidade. Em verdade, tem relacionamento direto e imediato com o beneficiário do ato, que, em não sendo agente público, fica a salvo da perda da função pública e suspensão dos direitos políticos.
Diante desse quadro, reputo cogente a aplicação das sanções na forma seguinte a) multa civil, perda da função pública e suspensão dos direitos políticos ao agente público, e b) multa civil, proibição de contratar e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios ao beneficiário do ato de improbidade Assim, o princípio de proporcionalidade atenderá à extensão do dano e proveito patrimonial obtido pelo agente somente no tocante à fixação do valor da multa civil e ao prazo de interdição de direitos dentro dos limites fixados pela lei. A sentença classificou os fatos no art 10, VIII, da Lei n° 8 429/92, o que se afasta pela completa falta de prova do dano material. Dessa forma, inviável a declaração de nulidade dos atos e a condenação ao ressarcimento dos danos materiais. A imposição das demais sanções aos apelantes devem ser adaptadas à previsão dos artigos 11. I e 12, § 3o da Lei n° 8 429/92, bem como ao fato de inexistir recurso interposto por parte do


Município ou Ministério Público O ex-prefeito deve ser sancionado com a perda da função pública, suspensão dos seus direitos políticos por três anos, e ao pagamento de multa civil no total de 10 (dez) vezes a última remuneração paga em dezembro de 1996, devidamente atualizada. Os demais réus devem ser sancionados com a proibição de contratarem com o Poder Público, receberem benefícios ou incentivos fiscais e creditícios (direta ou indiretamente) pelo prazo de cinco anos. Mantém-se a condenação de todos os réus no pagamento da sucumbência, fixada a honorária em 10% sobre o valor da causa aos recursos. Para tais fins, dá-se parcial provimento Apelação." (fls. 1249/1266) 8. A lei de improbidade administrativa prescreve no capítulo das penas que na sua fixação o "juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente." (Parágrafo único do artigo 12 da lei nº 8.429/92).

9. É cediço Nesta Corte de Justiça que: No campo sancionatório, a interpretação deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ. (RESP 505068/PR, desta relatoria, DJ de 29.09.2003)." (STJ. REsp 1113200. Rel. Min. Luiz Fux. 1ª Turma. DJ 08.09.2009)

Por fim, relativamente à condenação de honorários advocatícios, também deve ser retificada a sentença, que condenou os então réus ao pagamento de 10% sobre o valor da condenação, a ser revertido para o Fundo Especial do Ministério Público.

Com efeito, é incabível a condenação em honorários advocatícios na espécie, havendo entendimento reiterado neste e. Tribunal de Justiça de que o parquet goza de isenção legal no que atine aos honorários


advocatícios, quando improcedente ação que titulariza, de forma que, em observância aos princípios da simetria e da isonomia, também não deverá recebê-los quando sagrar-se vendedor.

Inclusive, há entendimento sumulado pela 4ª e 5ª Câmaras Cíveis deste Tribunal, através do Enunciado nº 02, que dispõe:

"Em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé; dentro da absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, não pode o "parquet" beneficiar-se dessa verba, quando for vencedor na ação civil pública".

Desta maneira, deve ser excluída da sentença a condenação ao pagamento em honorários advocatícios, em observância ao princípio da simetria a ao entendimento deste Areópago.

Também o Superior Tribunal de Justiça entende nesse sentido:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ­ PROCESSO CIVIL ­ AÇÃO CIVIL PÚBLICA ­ HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ­ INISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR.
1. Na ação civil pública movida pelo Ministério Público, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85.


2. Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do Parquet.
3. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública. Precedentes.
4. Embargos de divergência providos." (STJ. EREsp 895530/PR. Embargos de Divergência em Recurso Especial 2009/0102749-2 Relator(a) Min. ELIANA CALMON. Primeira Seção. DJe 18/12/2009).

Desta forma, por ser a medida de direito que se aplica, dá- se parcial provimento ao recurso de Celso Tozzi, a fim de excluir o valor da condenação referente ao ressarcimento de valores, condenando-o ao pagamento do correspondente a 70% da multa civil já fixada em R$ 26.358,74, mantendo-se as demais condenações, exceto a de honorários advocatícios, ora excluída; bem como dar-se parcial provimento ao recurso de TPS ­ Construtora de Obras Ltda., Mário Augusto Ribas e Mirtes Prado Ribas, para também excluir o valor de condenação referente ao ressarcimento de valores, condenando-os ao pagamento do correspondente a 30% da multa já fixada, mantendo-se as demais condenações, exceto a de honorários advocatícios, ora excluída, bem como para confirmar a necessária adequação da condenação individualizada dos apelantes, para fins de resguardo do interesse público, e respeito à proporcionalidade, nos termos da fundamentação.


ANTE O EXPOSTO, acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento a ambos os recursos.

Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Abraham Lincoln Calixto (Presidente, com voto) e a Senhora Juíza Substituta em Segundo Grau Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes.

Curitiba, 12 de abril de 2011.

Des. Luís Carlos Xavier - Relator