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Processo:

4ª CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 759502-4, DE LONDRINA - 6ª VARA CÍVEL AGRAVANTES : SERCOMTEL SA TELECOMUNICAÇÕES E OUTROS AGRAVADO : EXCLAM PROPAGANDA S/S RELATORA CONV.1 : JUÍZA SUBST. 2º G. SANDRA BAUERMANN
AGRAVO DE INSTRUMENTO ­ MANDADO DE SEGURANÇA- LIMINAR ­ SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE ­ REGRAS DA LEI 12.232/2010 - FORMAÇÃO DA SUBCOMISSÃO TÉCNICA ­ IMPORTÂNCIA - PRAZO DE PUBLICAÇÃO DO EDITAL DO ARTIGO 10, PARÁGRAFO 4º, DA LEI 12.232/2010 ­ CONTAGEM- DESRESPEITO ­ NULIDADE ­ JUSTIFICANDO, POR SI SÓ, A CONCESSÃO DA LIMINAR PELA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E PERIGO DE INEFICÁCIA SE CONCEDIDA AO FINAL ­ DEMAIS FUNDAMENTOS NÃO ACOLHIDOS MAS QUE NÃO AFETAM A MANUTENÇÃO DA LIMINAR. AGRAVO DESPROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 759502-4, de Londrina - 6ª Vara Cível, em que é Agravantes SERCOMTEL SA TELECOMUNICAÇÕES E OUTROS e Agravado EXCLAM PROPAGANDA S/S.
I - Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra

1 EM SUBSTITUIÇÃO DA DES. LÉLIA SAMARDÃ GIACOMET
decisão do MM. Juízo de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Londrina, prolatada no mandado de segurança impetrado por EXCLAM PROPAGANDA em face do PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO da SERCOMTEL, que deferiu a concessão de liminar determinando a suspensão do trâmite do procedimento licitatório do Edital de Concorrência Conjunto 005/2010.
Preliminarmente, os agravantes (Sercomtel S/A Telecomunicações, Sercomtel Celular S/A E Internet By Sercomtel S/A) sustentam sua legitimidade recursal e assim a necessidade de ingressarem no pólo passivo da demanda, porque se tratam da pessoa jurídica vinculada a autoridade apontada como coatora.
Em relação à decisão agravada, insurgem-se, alegando, em resumo, a ausência da fumaça do bom direito a justificar a concessão da liminar, buscando sua reforma com base nos seguintes argumentos: a) ao contrário do que acolhido na decisão agravada, as impugnações ao edital formuladas pelos licitantes foram julgadas por autoridade pública competente, ou seja, pelas autoridades da Administração Pública que assinaram o edital (Direitor Presidente das Companhias, Diretor de Marketing e Serviços e Gestor de Suprimentos e Infra-estrutura), não o sendo a comissão de Licitação, não havendo que se falar em incompetência funcional; e que os pedidos de esclarecimentos adicionais não visam anular itens do edital, mas apenas aclarar seu conteúdo, e no caso foram devidamente encaminhados aos órgãos técnicos competentes e todos devidamente esclarecidos, não havendo qualquer prejuízo;
b) que o prazo de dez dias para publicação da composição de subcomissão técnica foi devidamente respeitado, já que a sessão pública foi realizada no dia 04.10.2010 (segunda-feira) e a publicação no Diário Oficial do Estado ocorreu na edição do dia 23.09.2010, devendo-se contabilizar o início da contagem retroativa o dia 24.09.2010 até 04.10.2010, apesar da Lei de Licitações (art.110) excluir da contagem o dia do começo, não estabelece que o prazo se inicie em dia útil.
Argumenta que o dia 04.10.10 é o dia inicial, que é excluído do cômputo, de modo que

o cômputo do prazo de maneira retroativa iniciou-se no dia 03.10.2010 (domingo), sendo desinfluente ser ou não dia últil, pois o prazo já se iniciou na segunda feira, de modo que o prazo de dez dias encerrou-se em 24.09.2010. E, ainda que não seja este o entendimento não houve prejuízo.
c) Não há que se falar em quebra do princípio da isonomia em desfavor da agravada, em razão da justificativa do procedimento licitatório, já que em nenhum momento afirma que houve tratamento desigual em seu desfavor no procedimento licitatório, apenas a utilização do termo "oxigenação" remeteu à necessidade de adequação ao serviço a ser prestado, apto a fazer frente à acirrada concorrência do mercado,e readequação do objeto licitado.
Alega, ainda, a inexistência de perigo de demora poque o procedimento licitatório está em suas fases iniciais, sem data de previsão para seu desfecho, não havendo necessidade de ser paralisado, do contrário, há perigo de de mora inverso, com a manutenção da liminar concedida pelo juízo "a quo", porque na atividade de telecomunicações, a publicidade é elemento essencial à sobrevivência das empresas agravantes no mercado, dainte da competitividade, e este serviço deve ser prestado exclusivamente por agência de publicidade, via contrato de licitação, e o atual contrato vence em maio/2011, não havendo tempo hábil para cancelar o procedimento licitatório e iniciar-se outro, e que a intenção da impetrante é atrapalhar o procedimento licitatório para forçar a realização de uma prorrogação emergencial.
Requereu a concessão de efeito suspensivo ao agravo, e o provimento final do recurso a fim de que seja permitida a continuidade do procedimento licitatório.
Pela decisão da Relatora Originária, Des. Lélia Samardã Giacomet, foi deferido o efeito suspensivo ao agravo (flls. 681/688-TJ).
A agravada apresentou pedido de reconsideração, que após de analisado foi indeferido (819/820-TJ).

Em resposta ao pedido de informações, o douto juízo a quo informou que manteve a r. decisão como prolatada (fls. 696), e ainda que o agravante deu cumprimento ao disposto no art. 526 do CPC.
A agravada apresentou contrarrazões (fls. 698/727), alegando, em resumo: a) incompetência do julgamento das impugnações e esclarecimentos, pois tanto uma com a outra devem ser respondidas por pessoa competente na forma prescrita em Lei (art.10 da Lei 12.232/2010), que no caso seria a Comissão Especial de Licitação, e no caso o agravante silenciou quanto a autoridade competente para prestar os esclarecimentos, quando somente poderiam ser feitos pela comissão especial de licitação; b) que o julgamento das impugnações somente foi entregue aos licitantes no decorrer da sessão de recebimento e abertura de propostas; c) houve extemporaneidade da publicação da composição da Subcomissão Técnica, uma vez que não foi respeitado o prazo de dez dias de antecedência estabelecido no artigo 10, §4º da Lei 12.232/2010; c) que houve quebra do princípio da isonomia em desfavor da agravada, pois não recebeu o julgamento de sua impugnação nos mesmos moldes da ABAP.
e) e, por fim, alega que o atual contrato é possível de ser prorrogado até novembro de 2011, nos termos da legislação, e em situação excepcional por mais 12 meses, tempo suficiente para julgamento do mandado de segurança, não havendo que se falar em periculum in mora inverso, incorrendo os agravantes em litigância de má-fé a este respeito.
Encaminhados os autos a D. Procuradoria Geral de Justiça, esta se manifestou no sentido de que fosse conhecido e provido o recurso da agravante, por entender que a atividade licitada é vital para o devido desenvolvimento do serviço em comento, pois a suspensão da licitação poderia acarretar prejuízo às agravantes, com o consequente comprometimento da capacidade de prestar um serviço eficiente e contínuo (fls. 827/832-TJ).
É o Relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida nos autos de mandado de segurança que deferiu o pedido liminar formulado pela agravada, para suspender o trâmite do procedimento licitatório do Edital de Concorrência Conjunto 005/2010.
Em primeiro lugar, apesar da autoridade Coatora apontada nos mandamus seja o Presidente da Comissão Especial de Licitação da Sercomtel , é de se reconhecer o interesse jurídico e consequente legitimidade recursal das empresas licitantes (Sercomtel S/A Telecomunicações, Sercomtel Celular S/A e Internet By Sercomtel S/A), já que se tratam das pessoas jurídicas da administração indireta licitante, conforme se infere do edital de concorrência encartado em fl.103, e também em decorrência do disposto no artigo 7º, II, da Lei 12.016/09, em razão do que merece ser conhecido o presente recurso, que também preenche os demais pressupostos processuais.
A empresa Exclam Propaganda impetrou mandado de segurança no juízo "a quo", alcançando a concessão da liminar com suspensão da licitação, objeto da presente insurgência, especialmente quanto às alegações das seguintes irregularidades: a) o julgamento das impugnações/os esclarecimentos formuladas pelos licitantes foi realizado por autoridade incompetente, não integrante da comissão especial de licitação; b) intempestividade no prazo de publicação da composição da Subcomissão Técnica; c) demonstração de pretensa ofensa ao princípio da isonomia, ao constar do procedimento licitatório a necessidade de oxigenação da atividades, ante a impresa impetrante atuar a mais de dez anos na publicidade da impetrada.
Pois bem.
Deve-se observar inicialmente que o agravo de instrumento tem cognição limitada, não visa esgotar o mérito do objeto da causa. E, assim, em

sede de cognição limitada ­ próprio do presente recurso de agravo ­ entendo que a decisão agravada ­ concessiva de liminar em mandado de segurança - merece ser mantida pelo Colegiado.
Isto porque conforme exegese do artigo 7º, III, da Lei 12016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), a liminar será concedida quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.
E é justamente o que evidenciou o juízo "a quo" e ora se constata no caso em exame. Senão, vejamos.
O objeto da licitação é a "contratação de agência de publicidade e propaganda para prestação de serviços de criação, produção e veiculação de publicidade institucional, promocional, de vendas dos produtos e de serviços oferecidos pela Sercomtel, que tenham vinculação ao mercado e ao sistema de telecomunicações", (fls. 103-TJ) sendo o valor do contrato a ser firmado é por volta de R$4.3000.000,00 (quatro milhões e trezentos mil reais), expedindo-se para tanto ediital de concorrência conjunto 005/2010 pelas ora agravantes.
As regras para licitação e contratação de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda, que é justamente o caso em exame, passaram a ser disciplinadas pela Lei 12.232/2010, aplicando-se de forma complementar a Lei de Licitações 8.666/93, conforme exegese do parágrafo 2º do artigo 1º da Lei 12.232/2010.
Dentre as inovações trazidas pela Lei 12.232/2010 está a de que as licitações que contemplem por objeto a referida contratação apesar de ser processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, excepciona que a análise e julgamento das propostas técnicas são analisadas e julgadas por uma subcomissão técnica.
Outra inovação é que, há inversão das fases de licitação,

"primeiramente, serão abertos os envelopes com as propostas técnicas, culminando, posteriormente, após o regular processamento e julgamento desta etapa, com abertura das propostas de preços"2.
Portanto, a formação desta subcomissão técnica é de fundamental importância no procedimento licitatório em exame. Daí a relevância da observação das normas procedimentais para a constituição e escolha dos membros da referida subcomissão.
E tal procedimento de escolha é disciplinado pelos parágrafos do artigo 10 da Lei 12232/10, podendo-se resumir que a subcomissão téncida será constituída por, pelo menos, 3 (três) membros formados em comunicação ou publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que pelo menos um terço deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual,direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação.
A escolha dos membros da subcomissão técnica ocorrerá por sorteio, em sessão pública, dentre os nomes de uma relação que terá , no mínimo, o triplo de integrantes da subcomissão, previamente cadastrados, composta pelo menos 1/3 de profissionais que não tenham nenhum dos vínculosa acima referidos. E nas contratações de valor estimado em até 10 (dez) vezes o limite previsto na alínea a do inciso II do art.23 da Lei 8.666/93, esta relação terá no mínimo o dobro do número de integrantes da subcomissão. Tais regras estão disciplinadas nos parágrafos 2º e 3º do artigo 10 da referida Lei.
E o parágrafo 4º do artigo 10 da Lei 12.232/2010 estabelece:
"§ 4º - A relação dos nomes referidos nos §§ 2º e 3º deste artigo será publicada na imprensa oficial, com prazo não inferior a 10 (dez) dias da data em que será realizada a
2 GUIMARÃES, EDGAR, Licitações ­ A nova lei para contratação de serviços de publicidade, Revista de Direito Público ­RBDP, Belo Horizonte, ano 8, n.30, p.93, jul/set 2010
sessão pública marcada para o sorteio".
Cabendo a qualquer interessado, no prazo de 48 horas antes da realização desta sessão, impugnar os nomes constantes da relação, mediante apresentação de fundamentos jurídicos (parágrafo 5º do mesmo artigo).
Do que decorre a importância de tal chamamento público para o procedimento licitatório em análise e o respeito aos prazos previstos para tal fim, não havendo que se questionar de existência ou prova de prejuízo no seu descumprimento.
Tanto que nas palavras do doutrinador Edgar Guimarães:
"(...) o cadastramento prévio dos membros que deverão integrar a lista para fins de sorteio e escolha, deverá ser precedido de um amplo chamamento público, com veiculação de avisos tanto na Imprensa Oficial quanto em jornais de grande circulação. Desta forma, os princípios da impessoalidade, isonomia, transparência e publicidade, dentre outros, restariam absolutamente atendidos."3
Um dos fundamentos da decisão agravada ­ que representa fundamento relevante para a concessão da liminar nela deferida - foi justamente o descumprimento do prazo do artigo 10, parágrafo 4º, da Lei 12.232/2010, o que, por si só, justifica sua manutenção.
É certo que os agravantes sustentam que tal prazo foi respeitado.
Sem razão.
Como vimos, há exigência legal de que a publicação seja

3 Ob.cit., p.93
feita em prazo não inferior a 10 dias da data da realização da sessão pública. Trata- se, pois da contagem de prazo retroativo.
E, como ensina Marçal Justen Filho ao comentar o artigo 21 da Lei 8666/93 que trata dos prazos de antecedência da publicação dos editais de concorrências, tomadas de preços, concursos e leilões:
"(...) Devem ser utilizados os princípios de contagem dos "prazos dilatórios" do Direito Processual Civil. Segundo tais princípios, o prazo se conta retroativamente, a partir da data em que o ato deverá ser praticado. Excluir-se-á a data de começo e se incluirá a data do término do prazo. Nos termos do art.110, parágrafo único, o primeiro dia (para cômputo retroativo) deverá ser útil no expediente do órgão ou entidade que promove a licitação.
(...) Imagine-se concorrência com a data de entrega dos envelopes prevista para uma segunda-feira, dia 21 de setembro. O cômputo do prazo se fará a partir do primeiro dia útil anterior. Normalmente, como não há expediente no sábado, o prazo se contaria a partir da sexta-feira, dia 18, inclusive. Os trinta dias se encerrariam em 20 de agosto (considerando que agosto tem trinta e um dias). Portanto, a última publicação do aviso de concorrência teria que ocorrer antes de 20 de agosto. Se 20 de agosto fosse feriado, teria que ocorrer até 19 de agosto (porque, sendo feriado o dia em que se encerre o prazo, haveria retroação par ao primeiro dia anterior). Se 20 de agosto não fosse feriado, mas 21 sim, inexistiria problema algum (pois 21 de agosto não seria contaria a partir da sexta-feira"(...)4
4 In Comentário à Lei de Licitações e Contratos Adminstrativos, 14ª edição, São Paulo: Dialética, 2010, p.256.
Tal ensinamento tem inteira a aplicação na contagem do prazo estabelecido no parágrafo 4º do artigo 10 da Lei 12232/10. A Lei determina que deve mediar pelo menos dez dias de antecedência entre a data da publicação da lista e data da sessão de sorteio. Portanto, a sessão de sorteio não pode ocorrer dentro do prazo de dez dias.
No caso, a sessão pública foi realizada no dia 04.10.2010 (segunda-feira) e a publicação no Diário Oficial do Estado ocorreu na edição do dia 23.09.2010. Transpondo-se para o exemplo antes citado, e pelo que consta, os agravantes/licitantes não possuem expediente aos sábados e domingos (logo, não se inicia o prazo ­ parágrafo único do artigo 110 da Lei de Licitações), o primeiro dia útil da contagem do prazo foi 01.10.2010, de modo que o décimo dia seria 22.09.2010 (considerando-se que setembro tem 30 dias).
Neste sentido, bem fundamentou o digno Juiz prolator da decisão:
"Por fim, arguta a lição, fins de liminar, indicada na inicial em fls.24, elaborada pelo professor paranaense Marçal Justen Filho, de que, quando os prazos são peremptórios e retroativos ­ antecedentes, estes se contam, excluído o dia do início (e os dias não úteis que antecedam a início efetivo), de trás para frente e, não, na forma como os prazos futuros aos atos a serem praticados se contam, o que torna, matematicamente, insuficiente o prazo retroativo de 10 dias anteriores, ao sorteio a ser realizado conforme procedimento regularmente instituído, sobretudo no Art.10, §4º, da Lei 12.232.2010" (fl.33 TJ)
Logo, o edital em análise foi publicado fora do prazo mínimo de antecedência exigido e tal desrespeito compromete e acarreta a nulidade de todo o procedimento licitatório em exame, já que o cumprimento da estrita legalidade na formação dos integrantes da subcomissão técnica decorrem e visam garantir o

respeito aos princípios de impessoalidade, transparência e publicidade que deve nortear tal procedimento administrativo.
Evidente, assim, que se não concedida a liminar, a continuidade do procedimento licitatório eivada de vício formal na formação dos integrantes da subcomissão técnica, pode acarretar ineficaz a medida caso deferida ao final, com riscos de já concluído o procedimento licitatório.
Isto porque, não se pode garantir que o julgamento final do mandado de segurança ocorra antes do término do procedimento licitatório e, se isso não ocorrer, poderá haver a perda do objeto do mandado de segurança, consoante reiterado entendimento jurisprudencial, inclusive do STJ (resp 934128/DF, Rel. Eliana Calmon, Dje 29.06.2009), de modo que se tornaria ineficaz a medida se entendida como devida ao final.
Não identifico a existência de perigo de demora inverso quando se constata a possibilidade de nova prorrogação do contrato administrativo vigente, caso não ocorra a decisão final do mandado de segurança até seu término.
Além disso, em se tratando das agravantes de empresas prestadoras de serviço de telecomunicações, não se pode afirmar que tais serviços serão diretamente afetados com a suspensão do processo licitatório para contratação de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda e, assim, afetar o interesse público, embora não se despreze a sua importância para o desenvolvimento das empresas agravantes.
Portanto, tais razões são suficientes para se manter a liminar que determinou a suspensão do procedimento licitatório do edital de concorrência conjunto 005/2010 até a decisão do mandado de segurança.
2. Muito embora, em cognição sumária, não se reconheça como relevantes os demais argumentos apontados na decisão atacada, em nada se altera tal conclusão.

Registre-se que a Lei 12.232/10 em nada inovou quanto à competência para julgar as impugnações ao ato convocatório (edital), ou seja, é da Administração, tanto que qualquer alteração posterior ao edital acarretará a necessidade de republicação do ato convocatório pela própria administração.
Assim, não prospera a tese de que autoridade competente para análise das impugnações seria da comissão permanente ou de licitação, em razão do artigo 10 da Lei 12.232/10 referir-se ao processamento e julgamento por comissão permanente ou especial, já que aí está se tratando do processamento e julgamento dos atos posteriores ao ato convocatório e não relativos ao próprio ato.
É certo, porém, que no que diz respeito aos esclarecimentos, o próprio edital estabeleceu que seriam prestados pela Comissão de Especial de Licitação (item 1.4.1) (fl.105), o que não se observou. De qualquer sorte, nenhuma decisão proferida em sede de esclarecimentos poderia inovar o conteúdo do ato convocatório e se assim importasse implicaria em vício e provável nulidade do edital.
Observo, também que a justificativa apresentada para o procedimento licitatório foi, em resumo, o vencimento do contrato de publicidade e propaganda firmado com a empresa Exclam, ora agravada, já renovado por duas vezes, e assim com objetivo de promover a "oxigenação" e adequação dessas atividades às exigências da atualidade.
Ora, o simples fato de estar em vias de vencer o contrato administrativo anterior (prorrogado duas vezes), já justificava a abertura do procedimento licitatório, de forma que o fato de constar da justificativa o objetivo de "oxigenação e adequação destas atividades às exigências atuais", em nada se denota a existência de ofensa ao princípio da isonomia no novo procedimento licitatório, do qual a empresa Exclam está entre as licitantes.
3. De qualquer sorte, proponho seja mantida a decisão

agravada - liminar deferida pelo juízo "a quo"- , muito embora não se acolha ­ em cognição sumária ­ todos os seus argumentos, o primeiro aqui tratado (desrespeito ao prazo do artigo 10, parágrafo 4º, da Lei 12.232/10) por si só, é suficiente para a manutenção, negando-se provimento ao presente agravo e revogando-se o efeito suspensivo a ele concedido inicialmente.
É o meu voto.
III - DECISÃO:
Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Relatora.
Participaram da sessão e acompanharam o voto da Relatora os Excelentíssimos Senhores Desembargadores REGINA AFONSO PORTES e GUIDO DÖBELI.
Curitiba, 02 de agosto de 2011.


Juíza Subst. 2º G. SANDRA BAUERMANN Relatora Convocada