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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 788453-1, DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CURITIBA

Apelante : ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE LUTO CURITIBA S/C LTDA

Apelado : MUNICÍPIO DE CURITIBA

Relator : Des. LEONEL CUNHA
EMENTA 1) DIREITO ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. LEGALIDADE DO SISTEMA DE RODÍZIO ESTABELECIDO NO MUNICÍPIO DE CURITIBA. GARANTIA DE OPÇÃO AOS USUÁRIOS. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA DEFESA DO CONSUMIDOR. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. a) O regime de rodízio entre as permissionárias habilitadas a prestar serviços funerários no Município de Curitiba foi estipulado com base na supremacia do interesse público sobre o particular, uma vez que tem por escopo evitar a prática do agenciamento de clientes (conforme artigo 5º do Decreto Municipal nº 1.597/02), motivo pelo qual não há que se falar em ofensa ao disposto no artigo 4º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor. b) Não se aplica ao caso o princípio da livre iniciativa econômica, porquanto o serviço funerário é público e, como tal, se submete a regime jurídico diferenciado, em especial aos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e ao da continuidade e regularidade na sua prestação. c) O sistema de rodízio estabelecido no Município de Curitiba não ofende o direito de escolha direta dos usuários do serviço público (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 8.987/85, e artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor), nem tampouco a proteção do consumidor estabelecida na Constituição Federal (artigo 170, inciso V), visto que, consoante dispõe o § 2º do artigo 5º do Decreto Municipal nº 1.597/05, "Caso a família não concorde com as condições propostas pela concessionária, por sua opção, poderá retornar ao Serviço Funerário Municipal para a escolha aleatória de outra". 2) APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
Vistos, RELATÓRIO

1) A ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE LUTO CURITIBA S/C LTDA ajuizou Ação Ordinária, cumulada com Pedido


de Antecipação de Tutela, em face do MUNICÍPIO DE CURITIBA, sustentando que: a) é competência dos Municípios legislar sobre serviços funerários; b) no Município de Curitiba, apenas algumas empresas possuem autorização para prestar esses serviços sob regime de rodízio, não sendo permitido ao consumidor escolher o fornecedor ou os preços que pretende pagar, o que ofende os direitos do consumidor e a livre concorrência; c) o sistema de rodízios faz com que os preços sejam superfaturados e os serviços prestados de acordo com a conveniência do fornecedor; d) é necessário a realização de procedimento licitatório para a escolha de empresas para a prestação de serviços funerários na municipalidade, com normas que comprovem a capacidade técnica e a eficiência das participantes. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que fosse garantido o direito de escolha dos consumidores na contratação dos serviços funerários, e, ao final, a procedência da ação, a fim de que fosse reconhecida a ilegalidade do sistema de rodízio de funerárias imposto pelo Município enquanto não realizada a licitação.
2) O pedido de antecipação da tutela foi deferido (fl. 87). Contra essa decisão o Requerido agravou de instrumento (fls.
99/119), tendo sido dado provimento ao recurso (fls. 141/143).
3) O MUNICÍPIO DE CURITIBA contestou (fls.
120/134), sustentando a legalidade do sistema de rodízio de funerárias na municipalidade, bem como a competência do Município para

regulamentar a prestação desses serviços, nos termos do artigo 30, inciso I, da Constituição Federal. Afirmou, ainda, que a Lei Municipal nº 10.595/02 impede empresas de vender planos de seguro funeral ou similares dentro dos limites do Município, não podendo a Requerente, por isso, firmar contratos que tenham por objeto plano funeral, sob pena de lesar os consumidores. Por fim, alegou que não há má qualidade na prestação dos serviços funerários em Curitiba, pois os preços são tabelados por meio do Decreto Municipal nº 1.595/2005, não se permitindo abusos, e que pela legislação vigente é permitido ao usuário optar pela prestação de serviços de outra empresa permissionária.

4) O Ministério Público, em primeira instância, manifestou-se pela improcedência dos pedidos iniciais (fls. 218/224).
5) A sentença (fls. 229/232) julgou improcedente o pedido, condenando a Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), sob os seguintes fundamentos: a) a prestação de serviços funerários é de interesse público, cabendo à Administração ditar as regras para tanto, podendo, inclusive, delegar essa atribuição a terceiros; b) o Município de Curitiba editou a Lei nº 10.595/02 e o Decreto nº 1.597/05, que estabelecem que somente empresas sediadas na Capital, que atuam em forma de rodízio, podem prestar serviço funerário na municipalidade; c) o § 2º do artigo 5º do Decreto Municipal nº 1.597/05 garante a opção aos usuários para escolha das


empresas caso não haja concordância com a forma de prestação do serviço, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da livre concorrência, mas em atendimento aos ditames do interesse público; d) "é de se questionar a legalidade dos serviços prestado pela Autora (...), vez que, como se sabe, o objetivo do legislador municipal, foi justamente evitar a prática de agenciamento de clientes, que se dava com freqüência neste Município" (fl. 231); e) o parágrafo único do artigo 7º da Lei Municipal nº 10.595/02 veda a representação do usuário junto ao serviço funerário municipal por empresas que realizam atividades de seguro funeral, ou seja, cabe a cada familiar buscar, pessoal e espontaneamente, os serviços a serem prestados pelas empresas permissionárias.
6) A ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE LUTO CURITIBA S/C LTDA apelou (fls. 234/250), alegando que: a) a escolha aleatória é feita por sorteio eletrônico de processamento de dados; b) caso a família não concorde com a funerária sorteada, pode solicitar a escolha aleatória de outra, o que não garante a opção de escolha pelo consumidor; c) a decisão recorrida afrontou o princípio da livre concorrência (artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal) ao considerar legal o sistema de rodízio de funerárias instituído em Curitiba; d) o único interesse protegido por esse regime é o econômico das empresas permissionárias, que têm garantido seu faturamento independentemente da qualidade dos serviços que presta ou do respeito aos usuários; e) para impedir a captação de clientela de forma indigna

pelas permissionárias, bastaria uma regulamentação da atividade, com imposição de penalidades e efetiva fiscalização; f) o sistema de rodízio também ofende o direito de escolha direta dos usuários do serviço público (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 8.987/85), pois deixa de concretizar a proteção ao consumidor estabelecida na Constituição Federal (artigo 170, inciso V), bem como afronta o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor; g) a imposição feita pela municipalidade de contratação de uma empresa fornecedora de serviço funerário contraria o artigo 4º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que consagra a "harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores"; h) o sistema de rodízio lhe causa prejuízo, já que está impedida de cumprir os contratos que firmou com os beneficiários de seu plano funerário; i) não pretende prestar serviço funerário, mas apenas que seus clientes sejam dispensados do sorteio aleatório e possam escolher diretamente a funerária sem se submeterem ao rodízio, quando for da vontade deles.
Pediu a reforma da sentença, a fim de que seja deferida a antecipação da tutela no recurso "para que seus associados possam escolher de forma imediata, independente de sorteio ou rodízio, considerando a relação qualidade/custo/benefício, a contratação da empresa funerária que



melhor preste os serviços fúnebres que foram previamente contratados com a família em luto mediante plano funerário". Ao final, requereu "que seja reconhecida a ilegalidade do rodízio, sorteio ou escolha aleatória de funerárias imposto pelo Município de Curitiba em relação aos associados conveniados que possuam plano funerário e que seja, também, reconhecido o direito dos associados da Apelante de escolher diretamente e contratarem a melhor empresa funerária para atendimento de seus anseios, levando-se em conta o custo/benefício e a qualidade técnica dos serviços", e, ainda, "que seja reconhecido o direito de se submeter à regra de rodízio apenas quando a família contratante não exercer direito de preferência por nenhuma das empresas regularmente estabelecidas" (fl. 250).

7) Contrarrazões nas fls. 255/261.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

A sentença merece mantida.

A regulamentação e a prestação dos serviços funerários é de competência municipal, nos termos do artigo 30, inciso I, da Constituição Federal, por haver precípuo interesse local.

Assim, cabe ao Município regular o funcionamento dos serviços funerários nos limites de sua atribuição,

estabelecendo, inclusive, o sistema de rodízios entre as empresas permissionárias, a fim de melhor atender ao interesse público.
Trata-se, portanto, de serviço essencial à sociedade, público, cuja prestação se submete a um regime jurídico diferenciado, não sendo, em hipótese alguma, de livre execução.
Todavia, esse sistema de rodízio para a prestação dos serviços funerários deve ser instituído por intermédio da legislação municipal, respeitando-se, assim, o princípio da legalidade.
E no âmbito do Município de Curitiba houve regulamentação. A Lei Municipal nº 10.595/02, dispondo sobre serviços funerários, foi regulamentada pelo Decreto nº 1.597/05, que, por sua vez, estabeleceu: "Art. 5º - As concessionárias, sob supervisão permanente do Poder Público Municipal, para garantia da divisão eqüitativa, atenderão aos usuários de forma escalonada, mediante escolha aleatória, através do sistema eletrônico de processamento de dados, visando afastar a prática do agenciamento de clientes".
Assim, foi estipulado no Município de Curitiba um regime de rodízio entre as permissionárias habilitadas a prestar os serviços funerários, com base na supremacia do interesse público sobre o particular, uma vez que tem por escopo evitar a prática do agenciamento de clientes.

É bem de ver que a Administração Pública é regida pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, não podendo haver sobreposição do interesse das permissionárias, sendo que a melhor forma de atender o interesse público, no caso, é através de regulamentação por parte do Poder Público.
Esse Tribunal já decidiu que: "Sendo legítimo o interesse do Município, no exercício do poder de polícia, em condicionar e delimitar o exercício da atividade das permissionárias, fiscalizando e regulamentando o funcionamento dos serviços funerários no resguardo do interesse da coletividade, incabível a concessão de liminar, permitindo a escolha pela agravante da funerária que desejar para atender a seus associados, independentemente da escala de plantões do município" (Agravo de Instrumento nº 142537-4, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. ANTÔNIO GOMES DA SILVA, Publicada em 20/10/2003).

Nessas condições, o Município está legitimado a condicionar o exercício da atividade das permissionárias, fiscalizando e regulamentando o funcionamento dos serviços funerários, sendo o caso de aplicação do princípio da supremacia do interesse público frente aos princípios da livre concorrência (artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal) e da liberdade contratual.

A propósito, é oportuno destacar que se fosse permitida a liberdade contratual e a livre concorrência na prestação dos

serviços funerários, as permissionárias passariam a disputar pela captação de clientela a qualquer custo, visando apenas o lucro e desrespeitando as famílias que sofrem com a perda de um ente querido, o que prejudicaria o interesse público, razão pela qual é necessária a regulamentação pelo Poder Público.
Por conseguinte, não há liberdade à permissionária do serviço funerário exercê-lo ao seu bel-prazer. Pelo contrário.
Vale lembrar que os serviços públicos, dada sua essência e imprescindibilidade, submetem-se aos princípios da continuidade, regularidade, entre outros.
A legislação do Município de Curitiba não faz qualquer exceção a essa regra (e nem poderia fazê-lo), tanto que a Lei Municipal nº 10.595/02, que dispõe sobre o serviço funerário, assim estabelece: "Art. 3º. A prestação do serviço funerário atentará para as condições de regularidade, continuidade, generalidade, atualidade, eficiência, segurança e cortesia na relação com os usuários, na forma definida por decreto do Poder Executivo".
A propósito, é oportuno ressaltar que, da análise da Décima Alteração Contratual da Apelante (fl. 41), a referida sociedade tem por objeto a exploração no ramo de Prestação de

Serviços Funerários, dentre outros. Ou seja, a sua pretensão, ao contrário do que alega, é sim de prestar serviços funerários em Curitiba, tanto que afirma em suas razões recursais que o seu objetivo é de que "seus clientes sejam dispensados do sorteio aleatório e possam escolher diretamente a funerária sem se submeter ao rodízio, quando for de sua vontade" (fl. 249), o que não pode ser admitido, já que a legislação municipal que regulamenta a prestação desse serviço na municipalidade assim não permite.
Ademais, o parágrafo único do artigo 7º da Lei Municipal nº 10.595/02 veda a comercialização de planos funerários no Município de Curitiba (seguro funeral), nos seguintes termos: "Fica proibida a representação do usuário junto ao Serviço Funerário Municipal, por pessoas que possuam vinculação societária ou funcional com empresas do serviço funerário, bem como, com empresas que realizam atividades de seguro funeral ou a estas assemelhadas, podendo, no entanto, o usuário ser assistido e acompanhado, perante o Serviço Funerário Municipal por qualquer pessoa".
Assim, em razão do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e da natureza e imprescindibilidade do serviço em comento, não pode a Apelante prestar serviços funerários da forma como pretendida, visto que em total descompasso com a disciplina legal instituída pelo Município de Curitiba, no regular exercício de sua competência.

Igualmente, não há que se falar em ofensa ao direito de escolha direta dos usuários do serviço público (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 8.987/85, e artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor), nem tampouco à proteção do consumidor estabelecida na Constituição Federal (artigo 170, inciso V), visto que, consoante dispõe o § 2º do artigo 5º do Decreto Municipal nº 1.597/05, "Caso a família não concorde com as condições propostas pela concessionária, por sua opção, poderá retornar ao Serviço Funerário Municipal para a escolha aleatória de outra".

Ou seja, ainda que a escolha seja aleatória por parte do Serviço Funerário Municipal, o usuário não fica limitado a contratar com a primeira empresa permissionária sorteada, sendo-lhe facultado solicitar novo sorteio para verificar as condições impostas por outra permissionária sorteada.
E nem se diga que o sistema de rodízio estabelecido no Município de Curitiba ofende o disposto no artigo 4º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, pois, ao contrário, busca proteger o consumidor da prática do agenciamento pelas empresas desse ramo na busca de clientes, ao mesmo tempo em que garante a prestação dos serviços funerários apenas por empresas que estejam devidamente autorizadas pelo Poder Público Municipal (artigo 3º da Lei Municipal nº 10.595/02), ou seja, que preencham os requisitos mínimos para a regular prestação desse serviço.


Com efeito, ressalte-se que, em meados de outubro do ano de 2008, o Município de Curitiba abriu procedimento licitatório ­ Edital de Concorrência nº 18/2008, a fim de outorgar a 26 (vinte e seis) empresas interessadas os serviços funerários, conforme lhe impõe o artigo 175 da Constituição Federal.
Assim, se a Apelante tinha interesse em prestar serviços funerários em Curitiba, deveria ter participado do referido procedimento licitatório, a fim de se adequar à legislação municipal que rege a prestação desses serviços no Município, o que não restou comprovado nos autos.
Quanto à alegação da Apelante de que, para impedir a captação de clientela de forma indigna pelas permissionárias, bastaria uma regulamentação da atividade, com imposição de penalidades e efetiva fiscalização, tal não é o que se verifica no Município de Curitiba, já que nos artigos 36 a 43 do Decreto Municipal nº 1.597/05 estão previstas as penalidades para a inobservância das obrigações e deveres impostos aos usuários e às permissionárias em caso de descumprimento da legislação pertinente.
Por todas essas razões, os pedidos formulados pela Apelante no sentido de que "seja reconhecida a ilegalidade do rodízio, sorteio ou escolha aleatória de funerárias imposto pelo Município de Curitiba em relação aos associados conveniados que

possuam plano funerário e que seja, também, reconhecido o direito dos associados da Apelante de escolher diretamente e contratarem a melhor empresa funerária para atendimento de seus anseios, levando- se em conta o custo/benefício e a qualidade técnica dos serviços", e, ainda, de "que seja reconhecido o direito de se submeter à regra de rodízio apenas quando a família contratante não exercer direito de preferência por nenhuma das empresas regularmente estabelecidas" (fl. 250), não podem ser acolhidos, impondo-se a manutenção da sentença tal como proferida.

ANTE O EXPOSTO, voto por que seja negado provimento ao Apelo.

Considerando que, no caso em apreço, foi negado provimento ao Apelo, por não se verificar qualquer ilegalidade no sistema de rodízio existente no Município de Curitiba para a prestação de serviços funerários, fica prejudicado o pedido de antecipação da tutela recursal formulado pela Apelante em suas razões recursais.
Deixei de colher parecer da Douta Procuradoria Geral do Ministério Público a respeito desta causa, nos termos da Recomendação nº 16, do Conselho Nacional do Ministério Público.


DECISÃO
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Apelo.
Participaram do julgamento os Desembargadores LEONEL CUNHA, Presidente e Relator, LUIZ MATEUS DE LIMA e JOSÉ MARCOS DE MOURA.
CURITIBA, 23 de agosto de 2011.

Desembargador LEONEL CUNHA Relator