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Processo:

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 805.854-4 1ª VARA CRIMINAL DO FORO REGIONAL DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA Apelante: RAPHAEL HENRIQUE DE SOUSA Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO Relator: Des. Rogério Kanayama
PENAL. DELITOS DOS ARTS. 33, CAPUT, E 34, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALIDADE E RELEVÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS APTAS A DEMONSTRAR A TRAFICÂNCIA. CONFISSÃO JUDICIAL ACERCA DA GUARDA DO ENTORPECENTE PARA O TRÁFICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. REDUÇÃO. MINORANTE DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06, RECONHECIDA NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO PERCENTUAL DE REDUÇÃO. MODIFICAÇÃO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS). DELITO DO ART. 34, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DELITO DE TRÁFICO ABSORVE O DE UTILIZAR INSTRUMENTO DESTINADO AO MANUSEIO DE ENTORPECENTES. REGIME. MANUTENÇÃO DO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO STF, DA EXPRESSÃO "VEDADA A CONVERSÃO DE SUAS PENAS EM RESTRITIVAS DE DIREITOS" CONSTANTE DO ART. 44, DA LEI Nº 11.343/06. PRECEDENTE DO HC 97256/STF EFEITOS ERGA OMNES INDEPENDENTEMENTE DE SE TRATAR DE DECISÃO EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. a) É de se manter a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes se devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas. b) "Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame." (STJ ­ HC nº 156586 ­ 5ª Turma - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho ­ DJ de 24.05.2010). c) Inadmissível a desclassificação para o crime do art. 28, da Lei n.º 11.343/06, se as provas são aptas a demonstrar a prática de tráfico de entorpecentes. d) Ausente motivação mínima acerca do quantum fixado para a redução da pena ante a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é de se fixar o percentual em seu máximo legal, ou seja, 2/3 (dois terços). e) "(...) Na hipótese, não ocorre a figura do concurso material ou formal entre os crimes de tráfico e o de petrechos para o tráfico, uma vez que este constitui conduta precedente para o cometimento daquele. 2. Pelo princípio da consunção, o crime maior e mais grave previsto no art. 33, caput, absorve o tipo penal em exame, legalmente entendido como crime-meio menos grave. Por isso, o crime de petrechos deve ser considerado tipo penal subsidiário em relação ao tráfico ilícito de drogas (...)" (TJPR - AC nº 539.022-1 ­ 3ª C.C. - Rel. Des. Marques Cury - DJ de 03.04.2009). f) O Pleno do Supremo Tribunal Federal, com fundamento, principalmente, na garantia constitucional da individualização da pena, declarou inconstitucional a vedação à substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pela prática do delito de tráfico de entorpecentes. g) Defere-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao condenado pela prática do delito de tráfico de entorpecentes quando preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Penal.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 805.854-4, da 1ª Vara Criminal do Foro Regional de São José dos Pinhais da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é apelante RAPHAEL HENRIQUE DE SOUSA e, apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO.


I - Trata-se de apelação interposta por Raphael Henrique de Sousa contra a sentença que o condenou, como incurso nos arts.
33, caput, (1º e 2º fatos) e 34 (3º fato), ambos da Lei n.º 11.343/06, a 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de reclusão, sob regime fechado, e 1.616 (mil seiscentos e dezesseis) dias-multa.

A denúncia tem o seguinte teor:

"Fato I Em data de 28 de setembro de 2010, por volta das 16h55min, em via pública do Conjunto Residencial Apolo, Bairro Jardim Apolo, em São José dos Pinhais, Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, PR, o denunciado RAPHAEL HENRIQUE DE SOUSA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, vale dizer, oferta, entrega ou fornecimento a terceiros, 37g (trinta e sete gramas) da substância "Cannabis Sativa L.", conhecida como "maconha", devidamente acondicionada, bem como 6g (seis gramas) da substância "Benzoilmetilecgonina", conhecida como "cocaína", devidamente acondicionada em 06 (seis) invólucros plásticos (auto de constatação provisória de substância entorpecente ­ maconha de fls.
12, auto de constatação provisória de substância entorpecente ­ cocaína de folhas 13 e auto de exibição e apreensão de folhas 15, substâncias estas determinadoras de dependência física e psíquica e de uso proscrito no país.

Fato II Em data de 28 de setembro de 2010, por volta das 16h55min, na residência localizada na Rua Antônio Bianchetti, nº 108, Bairro Afonso Pena, em São José dos Pinahsi, Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, PR, o denunciado RAPHAEL HENRIQUE DE SOUSA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, guardava dentro de potes em um quarto, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, vale dizer, oferta, entrega ou fornecimento

a terceiros, 78 (setenta e oito) buchas da substância "Benzoilmetilecgonina", conhecida como "cocaína", pesando aproximadamente 76g (setenta e seis gramas), devidamente acondicionadas em invólucros plásticos (auto de constatação provisória de substância entorpecente ­ cocaína de folhas 13 e auto de exibição e apreensão de folhas 15), substâncias estas determinadoras de dependência física e psíquica e de uso proscrito no país.

Fato III Em data de 28 de setembro de 2010, por volta das 16h55min, na residência localizada na Rua Antônio Bianchetti, nº 108, Bairro Afonso Pena, em São José dos Pinhais, Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, PR, o denunciado RAPHAEL HENRIQUE DE SOUSA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, guardava dentro de uma gaveta da cômoda localizada em um quarto, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, objeto destinado a preparação de drogas, vale dizer, 01 (uma) balança eletrônica, marca Diamond, modelo 500, cor cinza, com duas baterias (auto de exibição e apreensão de folhas 15)." (fls. 02/04).

O apelante alega que não há provas suficientes para embasar a condenação e, portanto, requer a absolvição.

Subsidiariamente, pede a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o previsto no art. 28, da Lei 11.343/06.

Ainda, caso não acolhido nenhum dos pedidos, pleiteia a diminuição da pena.

O Ministério Público, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento parcial do recurso, a fim de que seja absolvido da condenação pelo delito do art. 34, da Lei n.º 11.343/06.

II ­ Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Primeiramente, o pleito de absolvição quanto ao delito de tráfico de entorpecentes não prospera.

A materialidade do delito de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls.
8/9), Boletim de Ocorrência (fls. 16), Auto de Constatação de Substâncias Entorpecentes (fls. 18/19), fotografias (fls.20), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 21), Laudo de Pesquisa Toxicológica (fls. 83), Laudo de Exame e Pesquisas de Substâncias Psicotrópicas em Balança (fls. 90/91) e pela prova oral.

A autoria, quanto ao tráfico, é certa e recai sobre o recorrente.

Atente-se para os depoimentos dos guardas municipais que efetuaram a prisão em flagrante:

"(...) QUE o depoente é guarda municipal e em data de hoje estando de serviço em companhia do seu colega Lex, realizando patrulhamento pelo Conjunto Residencial Apolo, realizaram a abordagem num indivíduo, sendo que em poder do mesmo o depoente encontrou a quantidade aproximada de trinta e sete gramas de erva vegetal de cor verde escura com características de ser a substância entorpecente conhecida como Maconha e seis pequenos invólucros plásticos que acondicionavam cada, pequena quantidade de substância em pó da cor branca com características de ser a substância entorpecente conhecida como Cocaína; que, interrogaram o referido indivíduo, até que o mesmo confessou que possuía mais cocaína em sua residência e então levou a equipe de guardas até a sua residência, localizada na rua Euclides batista, 108, no bairro Afonso Pena; que no interior desta residência o depoente encontrou a quantidade aproximada de setenta e seis gramas de

substância em pó da cor branca, também com características de ser cocaína, que estavam em potes no quarto do referido indivíduo; que numa gaveta da cômoda, que estava no mesmo quarto o depoente encontrou uma balança digital; que diante dos fatos o depoente deu voz de prisão em flagrante delito ao referido indivíduo que se identificou como Rafael Henrique de Souza, apreendeu as substâncias já citadas, a balança e com o apoio de Lex, encaminhou tudo para esta Delegacia." (Aloir de Barros, fls. 10, grifei).

"(...) QUE o depoente é guarda municipal e em data de hoje, auxiliou o seu colega Barros a abordar um indivíduo, que andava pelas ruas do bairro Apolo, nesta; que em poder do mesmo o colega do depoente encontrou a quantidade aproximada de trinta e sete gramas de erva vegetal de cor verde escura com características de ser a substância entorpecente conhecida como Maconha e seis pequenos invólucros plásticos que acondicionavam cada, pequena quantidade de substância em pó da cor branca com características de ser a substância entorpecente conhecida como Cocaína; que o colega do depoente indagou este indivíduo se havia mais drogas em sua casa, e este acabou confessando que havia mais cocaína em sua residência, e levou o depoente e seu colega até a residência, localizada na rua Euclides Batista, 108, no bairro Afonso Pena; que no interior desta residência o colega do depoente encontrou a quantidade aproximada de setenta e seis gramas de substância em pó da cor branca, também com características de ser cocaína, que estavam em potes no quarto do referido indivíduo e numa gaveta da cômoda, que estava no mesmo quarto o colega do depoente encontrou uma balança digital; que diante dos fatos o colega do depoente deu voz de prisão em flagrante delito ao referido indivíduo que se identificou como Rafael Henrique de Souza, apreendeu as substâncias já citadas, a balança e encaminhou tudo para esta Delegacia com o apoio do depoente." (Ricardo Lex Poli, fls. 11, grifei).

Em Juízo, Aloir de Barros esclareceu que tomaram conhecimento de que no Conjunto Apolo, o rapaz de apelido "Sabão" traficava na lan house e próximo ao colégio, utilizando um veículo, de Marca Brasília, de cor amarela; que passaram a diligenciar até que viram o acusado e outro rapaz, com a Brasília e uma motocicleta; que fizeram a abordagem e encontraram pequena porção e sementes de "maconha" dentro da Brasília; que tinha notícia de que era o réu quem fazia a "correria", isto é, a entrega de "droga" na área; que foram até a residência do réu e localizaram mais quantias de "maconha" e "cocaína" no quarto do acusado, assim como certa quantia em dinheiro e uma balança de precisão; que o acusado confirmou que seu apelido era "Sabão" e que era usuário; que o outro indivíduo disse que não tinha relação com as "drogas"; que foram até a casa do réu; que já tinham recebido "denúncia" de que naquele local, que era uma oficina, ocorria tráfico; que a oficina fechou e, então, passaram a averiguar outros locais; que na casa do réu, ele próprio apontou onde guardava mais "drogas"; que apreenderam "maconha" e "cocaína" dentro do quarto do acusado; que o réu confirmou que pegava de um terceiro (no bairro Capanema) e "passava a droga" em festas e no bairro; que não conheciam o réu, mas tinham ciência de que o traficante usava um veículo Brasília para entrega do entorpecente; que os pais do réu ficaram surpresos com o fato; que a balança estava no quarto, era de pesagem de pouca precisão e foi levada à perícia; que não viu se apresentava marcas e vestígios de entorpecentes (audiência gravada em Cd).

Ricardo Lex Poli contou que havia "denúncia" de que um traficante, com uma Brasília amarela, praticava tráfico na região, perto da lan house; que, então, avistaram tal veículo e abordaram o motorista; que encontraram certa quantidade de "maconha" e "cocaína"; que o réu disse que havia mais "droga" em sua casa, para onde se encaminharam; que localizaram tais entorpecentes e uma balança dentro do quarto do acusado; que o réu admitiu que a "maconha" era para consumo próprio e a cocaína, para venda; que o acusado contou que adquiriu o entorpecente de uma pessoa, no centro, e vendia no próprio bairro; que não conseguiram identificar essa pessoa; que o réu disse que exercia sozinho a distribuição e venda; que desconhecia o réu antes dos fatos; que a balança era digital, de precisão e tinha vestígios de uso para pesagem de "droga"; que a balança foi encontrada próxima aos entorpecentes e próxima de uma faca; que os pais desconheciam a traficância; que o réu tinha o apelido de "Sabão" e confirmou isso; quando da abordagem

havia outro rapaz de motocicleta, que não tinha nenhuma relação com o tráfico; que a venda não era feita na residência, já que o réu saía para fazer as entregas (audiência digitalizada).

Como se verifica, os relatos dos agentes públicos são claros e coerentes quanto à existência de notícia anônima de que havia uma pessoa, cujo apelido era "Sabão", vendendo "drogas" na região, com um veículo Brasília amarela. E, ainda, ficou evidenciada a prática do crime de tráfico pelo ora recorrente, uma vez que estava na posse de sementes de "maconha" e de invólucros de "cocaína" e, também, guardava em sua residência, 76 g (setenta e seis gramas) de "cocaína" e uma balança digital.

Os testemunhos dos agentes públicos têm elevado valor e eficácia probatória consoante a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA: 7 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO E 17 DIAS-MULTA.
VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM JUÍZO, POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. PRECEDENTES DESTE STJ. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR RECONHECIMENTO DE INSUBSISTÊNCIA DAS PROVAS DOS AUTOS.
REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA.
IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
ORDEM DENEGADA.
1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame.
2. A absolvição do paciente por reconhecer a insubsistência do acervo probatório que dá suporte ao decreto condenatório implica exame aprofundado das provas, providência que refoge aos estreitos limites do Habeas Corpus.
3. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial".

(STJ ­ HC nº 156586 ­ 5ª Turma - Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho ­ DJ de 24.05.2010, grifei)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.
FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA, MORMENTE QUANDO CONFIRMADA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. CONTESTAÇÃO DO EXAME PERICIAL QUE AFASTOU A DEPENDÊNCIA QUÍMICA DO ACUSADO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA.
1. A alegação de insuficiência de provas para a condenação, a pretensão absolutória esbarra na necessidade de revolvimento do conjunto probatório, providência incompatível com os estreitos limites do habeas corpus.
2. De se ver, ainda, os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos.
3. Não há como reconhecer a inimputabilidade do paciente quando o exame pericial realizado constata que, ao tempo do crime, ele era plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. De mais a mais, para se afastar essa conclusão, firmada pelas instâncias ordinárias, seria indispensável o revolvimento do conjunto probatório, o que é vedado na via eleita.
4. Embora o paciente tenha sido condenado ainda na vigência da Lei nº 6.368/76, foram apontadas a reincidência e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, personalidade e conduta social), o que inviabiliza a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e impede seja estabelecido regime prisional menos gravoso.
5. Ordem denegada".


(STJ ­ HC n.º 98766 ­ 6ª Turma - Rel. Min. Og Fernandes - DJ de 23.11.2009, grifei).

Destaque-se que a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes resulta da imprescindível conjugação de várias circunstâncias, como local, condições em que ocorreu o delito, conduta do acusado, forma de acondicionamento da substância, demais objetos encontrados, a quantidade apreendida.

No caso, as "denúncias" anônimas, os firmes depoimentos dos guardas municipais, as circunstâncias da prisão e a apreensão total de 82g (oitenta e dois gramas) de "cocaína" e 37g (trinta e sete gramas) de "maconha" e de uma balança de precisão, evidenciam que o réu cometeu o crime do art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

E, não bastasse o farto conjunto probatório, vê-se que, na Delegacia, o acusado admitiu a propriedade dos entorpecentes, dizendo que a "maconha" era para consumo próprio e a "cocaína" para venda a terceiros:

"(...) QUE o interrogado estava saindo de uma Lan House, no bairro Jardim Apolo, quando foi abordado por dois indivíduos que disseram ser policiais; que estes policiais encontraram em poder do interrogado sementes de maconha, sendo que a quantidade o interrogado não recorda; que estes policiais indagaram ao interrogado se possuía drogas em sua casa e disse que possuía mais maconha e então levou os dois policiais até a sua residência; que quando os policiais adentraram no quarto do interrogado, acabou informado aos mesmos onde estava uma porção de maconha com peso aproximado de trinta e seis gramas e várias buchas de cocaína, com peso aproximado de oitenta e duas gramas de cocaína; que a maconha é para o próprio uso do interrogado e a cocaína seria revendida para viciados da região e em baladas; que interrogado dividiu a quantidade de cocaína em buchas de valores de cinqüenta, vinte e dez reais; que em data de hoje não havia vendido nada de cocaína; que a quantidade de cocaína havia comprado de


um desconhecido, na Praça Verbo Divino, no Centro desta cidade." (fls. 12/13, grifei).

Já em Juízo, o réu negou a venda de entorpecentes.
Alegou que a "droga" e a balança que estavam em sua casa não lhe pertenciam, mas não pode falar de quem eram; que tem o apelido de "Sabão"; que os policiais tiveram informação a seu respeito; que ganhava cerca de 50g de "maconha" e 10g de "pó", para seu consumo, em troca de guardar a "droga" em sua casa; que não obtinha vantagens econômicas com isso; que, no carro, os guardas encontraram apenas sementes de "maconha", que eram sobras do que havia consumido dentro do veículo; que seus pais não sabiam da presença de "drogas" em sua casa; que consumia "maconha" em casa e "cocaína" quando ia a festas; que consome tais "drogas" há vários anos; que nunca procurou tratamento porque não é viciado (audiência gravada em Cd).

Apesar da retratação quanto à venda de entorpecentes, nota-se que o acusado admitiu, perante o Juízo, que guardava em sua residência, para outra pessoa, a "droga" destinada ao tráfico. E, em troca disso, recebia uma pequena quantia para consumo próprio.

Assim, não obstante os demais elementos de prova no sentido de que o réu efetivamente exercia o tráfico (adquiria, vendia e entregava entorpecentes), a confissão é hábil a demonstrar que o acusado tinha em depósito/guardava quantidade considerável de entorpecentes.

É cediço que o art. 33, da Lei n° 11.343/06, não prevê apenas a conduta de "vender" como crime de tráfico, mas também "guardar", "ter em depósito", dentre outros verbos.

Por tal razão, está configurado, no caso, o delito de tráfico:

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE.
I ­ O tipo previsto no art. 12 da Lei nº 6.383/76, é congruente ou congruente simétrico, esgotando- se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g.,

de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento (Precedentes).
II ­ O tipo previsto no art. 16 da Lei nº 6.383/76, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes).
III - Na nova Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343/06) as exigências para a tipificação do delito de tráfico são as mesmas da Lei nº 6.368/76.
Recurso provido." (STJ ­ REsp n.º 1134610 ­ 5ª T. ­ Rel. Min. Felix Fischer ­ DJ de 20.09.2010, grifei).

"APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PLEITO ABSOLUTÓRIO - CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO - MODALIDADE DE MANTER EM DEPÓSITO - DESNECESSIDADE DE ATOS DE MERCANCIA - AUTORIA E `MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS HARMÔNICOS COM OS DEMAIS DEPOIMENTOS COLHIDOS NOS AUTOS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento. (Precedentes)." (grifo nosso) (STJ, 5ª Turma - REsp 846.481/MG, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, julgado em 06.03.2007, DJ 30.04.2007 p. 340)." (TJPR ­ AC n.º 688.165-4 ­ 3ª C.C. ­ Rel. Des.
Marques Cury ­ DJ de 22.10.2010, grifei).



Diante de tais provas, a desclassificação para o crime do art. 28, da Lei n.º 11.343/06, é inviável.

Mesmo que o réu seja usuário, tal condição não impede a prática de tráfico. Com maior razão nesse caso em que o próprio acusado confessou que pratica o tráfico, na modalidade ter em depósito ou guardar, com o fim de obter em troca quantias de entorpecentes para seu uso próprio.

Do exposto, imperiosa a manutenção da condenação do recorrente pelo delito de tráfico rejeitando-se, consequentemente, a aludida desclassificação.

O apelante pleiteia, subsidiariamente, a redução da pena.

A Dra. Juíza fundamentou da seguinte maneira a aplicação da pena:

"Do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.3434/06 ­ FATO I e II Das Circunstâncias Judiciais: o crime foi praticado com o dolo direto, cujo ânimo era `comercializar" a substância entorpecente, mesmo o réu ciente da sua ilegalidade. A censura e a reprovabilidade pelo crime de tráfico de drogas é sempre alarmante e injustificada, diante do potencial maléfico que o consumo de drogas traz para a sociedade, acarretando violência, desavenças familiares, assaltos, assassinatos, brigas de gangues, etc. Por outro lado, não há nenhuma circunstância que faça majorar a culpabilidade do réu, que é própria do tipo. Impõe-se, então, a manutenção da pena no mínimo legal.
É réu primário, com conhecimento acerca da ilicitude de seu proceder. Não existem nos autos elementos que possibilitem uma análise de sua conduta social, nem mesmo, existem nos autos certidões de antecedentes criminais que demonstrem ser o mesmo possuidor de maus antecedentes. Não existe nos autos nada que lhe desabone. Quanto a sua personalidade, não existem elementos nos autos que possibilitem essa análise.

Nenhuma circunstância relevante que ensejasse maior reprovabilidade ou menor censurabilidade nos delitos em apreço.
Os motivos são os habituais nesta espécie de delito, a busca do lucro fácil oriundo do crime.
As conseqüências dos crimes são de alta irradiação de resultados perante o meio, mas o alarme social provocado não teve maiores repercussões.
A sociedade, como vítima de tal delito, não pode ser considerada como incentivadora de tal comportamento do réu.
Diante das circunstâncias judiciais, estabeleço a pena- base no mínimo legal, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multas no equivalente à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Circunstâncias Legais: Das circunstâncias agravantes e atenuantes: não existem nos autos circunstâncias agravantes, mas existem duas circunstâncias atenuantes, quais sejam, a confissão (art.
65, inciso III, alínea 'd' do Código Penal) e ser o agente menor de 21 anos na data do fato (art. 65, inciso I do Código Penal), porém, como a pena já se encontra no mínimo legal, deixo de diminuí-ia, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa no equivalente à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Causas de Aumento ou Diminuição da Pena: não vislumbramos na espécie nenhuma causa especial de aumento de pena, mas sim uma causa especial de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei n°. 11.343/2006, de modo que diminuo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias- multa no equivalente à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Pena Definitiva para o FATO I e II: portanto, observados os parâmetros do artigo 68 do Código Penal, torno à pena definitiva, fixando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias- multa no equivalente à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Do delito previsto no artigo 34, caput da Lei n°.
11.34312006 ­ FATO III Das Circunstâncias Judiciais: o crime praticado foi com o dolo direto, cujo ânimo era guardar maquinário destinado à preparação de entorpecentes para comercialização, estando o réu ciente da sua ilegalidade. A censura e a reprovabilidade pelo crime de tráfico de drogas é sempre alarmante e injustificada, diante do potencial maléfico que o consumo de drogas traz para a sociedade, acarretando violência, desavenças familiares, assaltos, assassinatos, briga de gangues, etc. A culpabilidade do acusado, apesar da gravidade do delito, é a normal para a espécie, porém, merece destaque que o mesmo tinha conhecimento dos efeitos causados pela substância psicotrópica, e mesmo assim guardava consigo certa quantidade de substância entorpecente conhecida como 'crack'.
É réu primário, com conhecimento acerca da ilicitude de seu proceder. Não existem nos autos elementos que possibilitem uma análise de sua conduta social, nem mesmo, existem nos autos certidões de antecedentes criminais que demonstrem ser o mesmo possuidor de maus antecedentes. Não existe nos autos nada que lhe desabone. Quanto a sua personalidade, não existem elementos nos autos que possibilitem essa análise.
Os motivos são os habituais nesta espécie de delito, a busca do lucro fácil oriundo do crime.
As conseqüências dos crimes não foram graves, vez que apesar da alta irradiação de resultados perante o meio, e, como houve a apreensão da referida substância entorpecente, o alarme social provocado não teve maiores repercussões.
A sociedade, como vítima de tal delito, não pode ser considerada como incentivadora de tal comportamento do réu.
Diante das circunstâncias judiciais, estabeleço a pena- base no mínimo legal, fixando-a em 03 (três) anos de reclusão e 1200 (Hum mil e duzentos) dias multas no equivalente à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Circunstâncias Legais:

Das circunstâncias agravantes e atenuantes: não existem nos autos circunstâncias agravantes, mas existem duas circunstâncias atenuantes, quais sejam, a confissão (art.
65, inciso 111, alínea 'd' do Código Penal) e ser o agente menor de 21 anos na data do fato (art. 65, inciso I do Código Penal), porém, como a pena já se encontra no mínimo legal, deixo de diminuí-la, fixando-a em 03 (três) anos de reclusão e 1200 (Hum mil e duzentos) dias multas no equivalente à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Causas de Aumento ou Diminuição da Pena: não vislumbramos na espécie nenhuma causa especial de aumento de pena e nenhuma causa especial de diminuição de pena, de modo que se mantém a pena, fixando-a em 03 (três) anos de reclusão e 1200 (Hum mil e duzentos) dias multas no equivalente à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Pena Definitiva para o FATO III: portanto, observados os parâmetros dos artigos 59 e 68 do Código Penal, torno à pena definitiva, fixando-a em 03 (três) anos de reclusão e 1200 (Hum mil e duzentos) dias multa no equivalente à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Da aplicação do artigo 69 do Código Penal: Conforme depreende-se dos tipos penais em que incorreu o denunciado, verifica-se que ambos são de cunho diverso, ou seja, possuem ânimos diferentes entre si, exigindo do agente desígnios autônomos e mais de uma ação, razão pela qual aplica-se a regra do artigo 69 do Código Penal, ou seja, somam-se as penas aplicadas para os fatos I, II e III, fixando-a em 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 1616 (um mil e seiscentos e dezesseis) dias multa no equivalente à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Pena Definitiva para os Fatos I. II e III: portanto, observados os parâmetros dos artigos 59, 68 e 69 do Código Penal, torno à pena definitiva, fixando-a em 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 1616 (um mil e seiscentos e dezesseis) dias multa no equivalente à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos." (fls.
137/142).


Como se vê, aplicou-se a pena-base quanto ao crime de tráfico no mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, incidiram as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, I e III, `d', do Código Penal), entretanto, em razão da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, não se reduziu a pena já fixada no mínimo.

Na terceira etapa, entendeu-se cabível a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e reduziu-se a pena de 1/6 (um sexto), sem qualquer motivação.

Destaque-se que é imprescindível que o Magistrado fundamente, com base em dados concretos, as razões pelas quais elegeu o percentual diverso de 2/3 (o percentual máximo de redução):

"TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DAS DEFESAS. 1.
ABSOLVIÇÃO. TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. PROVAS MATERIAL E TESTEMUNHAL INEQUÍVOCAS. RÉUS QUE TRANSPORTAVAM 48 PEDRAS DE 'CRACK', CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS CARACTERIZADO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PREJUDICADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. PENA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 APLICADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA A JUSTIFICAR O QUANTUM MÍNIMO DE REDUÇÃO DO BENEFÍCIO.
REDUÇÃO NO GRAU MÁXIMO. MITIGAÇÃO DA CARGA PENAL DEFINITIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (TJPR ­ AC n.º 537.775-9 ­ 3ª C.C. ­ Rel. Des.
Sônia Regina de Castro ­ DJ de 14.08.2009, grifei).

"PENAL - APELAÇÃO - TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (LEI Nº 11.343/06, ART. 33) - CONDENAÇÃO - RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 28) - IMPROCEDÊNCIA - CONJUNTO

PROBATÓRIO FARTO E INEQUÍVOCO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - VALIDADE E RELEVÂNCIA - TRÁFICO CARACTERIZADO - ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIA DA RÉ QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA - APLICAÇÃO, NA SENTENÇA, DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI Nº 11.343/06, ART. 33, §4º) PELA FRAÇÃO MÍNIMA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA JUSTIFICAR A FRAÇÃO APLICADA - PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS - DIMINUIÇÃO PELA FRAÇÃO MÁXIMA - REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA APLICADA." (TJPR - AC n.º 494.222-7 ­ 3ª C.C. ­ Rel. Rui Bacellar Filho ­ DJ de 23.01.2009, grifei).

No caso, ausente fundamento para justificar o percentual de redução da pena de 1/6 (um sexto), é de alterá-lo para 2/3 (dois terço), o que resulta na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Por fim, quanto ao crime do art. 34, da Lei n.º 11.343/06, qual seja, utilização de maquinários ou equipamentos para fins de fabricação, preparação, produção ou transformação de entorpecentes, é de se absolver o réu de ofício.

A Magistrada de primeiro grau entendeu, na r.
sentença, que estava caracterizado referido delito em razão da utilização da balança de precisão pelo réu para medição e pesagem dos entorpecentes fornecidos a terceiras pessoas.

Sucede que a balança apreendida, embora constitua equipamento utilizado para a preparação de entorpecentes como prevê o aludido art. 34, servia apenas como instrumento para a consumação do delito de tráfico. Por ser o crime em questão subsidiário, está absorvido pelo de tráfico de entorpecentes.

Assim explica Luiz Flávio Gomes:

"Cuida-se de delito subsidiário, ou seja, praticando o agente, no mesmo contexto fático, tráfico de drogas e de maquinários, deve responder apenas por aquele, ficando este absorvido (o que não impede o juiz de considerar essa circunstância na fixação da pena). Nesse sentido: Embora se trate de condutas previstas em dispositivos legais distintos (arts. 12 ­ atual art.33 e e 13 ­ atual art.
34), comete somente o delito de tráfico o agente que, no mesmo contexto fático, é surpreendido mantendo sob seu poder e guarda tóxico e na posse de maquinismo para manipular entorpecente." (in Lei de Drogas Comentada. 3ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 202).

No mesmo sentido:
"PENAL. ART.33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCABIMENTO.
MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE CONSUBSTANCIADAS. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO COLHIDO APÓS COMPLEXA OPERAÇÃO POLICIAL.
DROGA ENCONTRADA NO FORRO DO TELHADO DA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. AUTORIA DELINEADA POR INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS JUDICIALMENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ADMISSIBILIDADE. LUCRO FÁCIL COMO MOTIVO DETERMINANTE DA PRÁTICA DO ILÍCITO PENAL. A ação penal que aqui se cuida originou-se de complexa operação policial voltada ao combate do narcotráfico na região de Marechal Cândido Rondon, conforme demonstram os inúmeros relatórios policiais anexados ao caderno processual, que fundamentaram os pedidos de expedição de mandados de busca e apreensão e pedidos de interceptações telefônicas, os quais deflagraram, ainda, outras ações penais. 2. ART.
34, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PETRECHOS PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO. BALANÇA DIGITAL APREENDIDA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
CRIME SUBSIDIÁRIO EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na hipótese, não ocorre a figura do concurso material

ou formal entre os crimes de tráfico e o de petrechos para o tráfico, uma vez que este constitui conduta precedente para o cometimento daquele. 2. Pelo princípio da consunção, o crime maior e mais grave previsto no art. 33, caput, absorve o tipo penal em exame, legalmente entendido como crime-meio menos grave. Por isso, o crime de petrechos deve ser considerado tipo penal subsidiário em relação ao tráfico ilícito de drogas".
(TJPR ­ AC. nº 539.022-1 ­ 3ª C.C. - Rel. Des.
Marques Cury ­ DJ de 03.04.2009, grifei).

"APELAÇÃO - CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELOS DELITOS DESCRITOS NOS ARTIGO 33, CAPUT, E 34 DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINARES: ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL QUE RESULTOU NA PRISÃO DO RÉU EM FLAGRANTE - IMPROCEDÊNCIA - AÇÃO QUE, EM CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DE PESSOA, RESULTOU NA LOCALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES (43 PEDRAS DE CRACK) NA CASA DO APELANTE - CRIME PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE PRISÃO EM FLAGRANTE - LEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - IMPROCEDÊNCIA - JUNTADA DE CÓPIA DO AUTO DE QUEBRA DE SIGILO APENAS COM AS ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E JUNTADA DO LAUDO DEFINITIVO DE PESQUISA TOXICOLÓGICA APÓS A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - GARANTIA DE EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO NAS ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA. AUSÊNCIA DOS ALEGADOS VÍCIOS - PRELIMINARES REJEITADAS.
MÉRITO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ARTIGO 34 DA LEI DE DROGAS - PROCEDÊNCIA - O PORTE DE PETRECHOS É CRIME SUBSIDIÁRIO AO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - BALANÇA DE PRECISÃO É INSTRUMENTO QUE NÃO SERVE À FABRICAÇÃO OU À TRANSFORMAÇÃO DE ENTORPECENTES - IMPOSSIBILIDADE DE HAVER INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO TIPO PENAL - ABSORÇÃO, PELO TRÁFICO, DA CONDUTA DE PORTE DE BALANÇA.


DOSIMETRIA PENAL RELATIVA AO CRIME DE TRÁFICO - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA - IMPROCEDÊNCIA - EXAME FUNDAMENTADO E ADEQUADO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (a) 'Se o paciente foi detido em estado de flagrância, mantendo consigo entorpecente, ilicitude penal esta de natureza permanente, não há que se asseverar, em princípio, a ocorrência de prisão ilegal por falta de mandado de busca e apreensão (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).' (STJ-5ª Turma, RHC 10.591/SP, Rel. Min. Felix Fischer, julg. 02.08.2001, DJ 10.09.01). (b) Não há que se falar em cerceamento de defesa ou ofensa ao princípio do contraditório se documento foi juntado com as alegações finais do Ministério Público, antes da apresentação das alegações finais da defesa, porquanto poderá o réu exercitar o contraditório nas suas alegações finais. (c) 'A juntada do laudo toxicológico definitivo pode ser feita a qualquer momento, desde que anterior à sentença condenatória e com a intimação das partes para o exercício da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.' (TJPR - 3ª CCr - Habeas Corpus nº 495867-0, Rel. Des. Rogério Kanayama, j. 10/07/2008). (d) 'Na hipótese, não ocorre a figura do concurso material ou formal entre os crimes de tráfico e o de petrechos para o tráfico, uma vez que este constitui conduta precedente para o cometimento daquele. Pelo princípio da consunção, o crime maior e mais grave previsto no art. 33, caput, absorve o tipo penal em exame, legalmente entendido como crime-meio menos grave. Por isso, o crime de petrechos deve ser considerado tipo penal subsidiário em relação ao tráfico ilícito de drogas.' (TJPR - 3ª CCr - Apelação Crime nº 539022-1, Rel.
Des. Marques Cury, j. 12/02/2009). (e) Não se pode dar interpretação extensiva a tipo penal incriminador e a balança de precisão não se enquadra no conceito adotado pelo artigo 34 da Lei 11.343/2006, pois é instrumento que não se presta à fabricação ou à transformação de entorpecentes e serve apenas para medir a massa de compostos, pelo que a sua posse é conduta

absorvida pelo crime de tráfico de substância entorpecente." (TJPR ­ AC n.º 565.861-1 ­ 3ª C.C. ­ Rel. Rui Bacellar Filho ­ DJ de 24.07.2009, grifei).

Destarte, é de se absolver o acusado pela imputação referente ao crime do art. 34, da Lei nº 11.343/06, ante a aplicação do princípio da consunção.

Por todo o exposto, mantida a condenação somente pelo crime de tráfico, resulta a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Mantém-se o regime fechado para o cumprimento da pena, uma vez que o crime consumou-se já na vigência da Lei n.º 11.464/07, que determina que será cumprida em regime inicialmente fechado a pena no caso de delitos hediondos ou assemelhados, como é o caso do tráfico de entorpecentes.

Possível, ainda, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Ressalte-se, inicialmente, que esta Corte vinha seguindo o entendimento de que, ocorrido o delito sob a vigência da Lei n.º 11.343/06, estaria vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos uma vez que aludido diploma legal proíbe expressamente, em seu art. 44, a concessão de tal benefício aos condenados pela prática de tráfico de entorpecentes.

Entretanto, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n° 97256/RS, declarou a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" constante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos" contida no aludido art. 44, da Lei de Tóxicos.

Publicou-se nos Informativos nº 597 e 598:


"(...) O Tribunal retomou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas ("Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos."). Sustenta a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional -- v. Informativos 560 e 579. O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, iniciou a divergência e denegou o writ por considerar que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de drogas estaria de acordo com a Constituição e com a realidade social brasileira, não prejudicando a individualização justa, equânime e adequada da pena cabível nesses crimes, de acordo com o caso concreto.
(...) Asseverou que, no ordenamento pátrio, a substituição da pena não caberia em qualquer crime, sendo esta vedada em várias situações (CP, art. 44). Salientou que o Código Penal, ao versar sobre a substituição da pena, fixara as diretrizes a serem observadas pelo juiz no momento de sua aplicação. Consignou, ademais, que o instituto em apreço não derivaria diretamente da garantia constitucional da individualização da pena, haja vista que o ordenamento não outorgaria ao juiz a liberdade ampla da analisar se a substituição seria possível em toda e qualquer situação concreta. Reputou que a garantia da individualização da pena somente seria violada se o legislador estivesse impedido por completo de realizar a individualização judicial nos crimes hediondos em pelo menos um de seus dois momentos: o da aplicação da pena prevista na lei pelo juiz sentenciante e o da

execução e cumprimento da reprimenda pelo condenado. Assinalou, nesse sentido, que a proibição legal da substituição da pena no delito de tráfico, referir- se-ia apenas a uma diminuição da esfera de atuação judicial na cominação da reprimenda e que não se extinguiria a possibilidade de individualização judicial na fase de sua aplicação. Aduziu que o legislador teria legitimidade para estabelecer limites mínimos e máximos à atuação judicial, na imposição da pena em concreto, e que, por tal motivo, a lei penal poderia impor tanto as penas previstas no art. 5º, XLVI, da CF -- tais como, penas privativas de liberdade e restritivas de direitos

conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas ("Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos."). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional -- v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam o habeas corpus (...)" (Informativo STF nº 598 ­ 30 de agosto a 03 de setembro de 2010).

Vê-se, então, que o STF afastou o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pela prática do delito de tráfico de entorpecentes.

No caso, o apelante preenche todos os requisitos do art. 44, do Código Penal, uma vez que o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, sua pena acabou fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, bem como não é reincidente e as circunstâncias judiciais do art.
59, do Código Penal, são favoráveis.

Determino, assim, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, com base no tempo de pena que ainda resta a ser cumprido, já que presentes os requisitos para tanto (art. 44 e incisos do Código Penal), devendo o Juízo da execução, nos termos do artigo 147 e seguintes da Lei n.º 7.210/84, promover-lhes a aplicação.
III ­ Do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso para reduzir a pena do delito de tráfico e, de ofício, substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos e absolver o recorrente da imputação relativa ao delito do art. 34, da Lei n.º 11.343/06.
ACORDAM os integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reduzir a pena do delito de tráfico e, de ofício, substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos e absolver o recorrente da imputação relativa ao delito do art. 34, da Lei n.º 11.343/06.
Oficie-se, de imediato, ao Juízo de origem para que expeça alvará de soltura em favor do recorrente se por al não estiver preso.
Participaram do julgamento a Desembargadora Sonia Regina de Castro (Presidente, sem voto) e os Juízes Substitutos em Segundo Grau Rui Bacellar Filho e Jefferson Alberto Johnsson.
Curitiba, 19 de janeiro de 2012.
ROGÉRIO KANAYAMA Relator


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quanto outras ali não abarcadas, à exceção das penas constitucionalmente proscritas (art. 5º, XLVII). Concluiu que a garantia da individualização da pena não constituiria impedimento a outras vedações legais e que, se abstraída em demasia, culminaria em situação na qual o legislador não poderia instituir pena alguma, competindo ao juiz individualizar a sanção penal de acordo com o seu julgamento no caso concreto dentre aquelas estabelecidas exclusivamente na Constituição.
(...) Após os votos dos Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, que acompanhavam o Min. Ayres Britto, relator, no sentido de conceder parcialmente a ordem e declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no também aludido art. 44 do mesmo diploma legal, e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio, que seguiam a divergência, o julgamento foi suspenso a fim de se colher o voto do Min. Celso de Mello. Por derradeiro, concedeu-se medida cautelar em favor do paciente para que ele aguarde em liberdade a conclusão deste julgamento (...)". (Informativo STF nº 597 ­ 23 ­ 27 de agosto de 2010).
"(...) Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a --

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