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Processo:

APELAÇÃO CRIMINAL N° 649.611-3, DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ASSIS CHATEAUBRIAND RELATORA1: JUÍZA LILIAN ROMERO APELANTE: JOSELINO RIQUE FERREIRA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PENAL. APELAÇÃO. CRIME DE MANTER EM DEPÓSITO E EXPOR À VENDA MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA. ART. 273, §1º-b, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. AGENTE QUE MANTINHA, EM SEU ESTABELECIMENTO COMERCIAL, PARA VENDA, SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DO MEDICAMENTO IMPORTADO IRREGULARMENTE PRAMIL (INDICADO PARA DISFUNÇÃO ERÉTIL). CRIME CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. PENA EM ABSTRATO (PRECEITO SECUNDÁRIO) DESPROPORCIONAL E EM FLAGRANTE DESCONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA AO CRIME DE TRÁFICO. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE, COM READEQUAÇÃO DA PENA. 1 Em substituição ao Desembargador José Maurício Pinto de Almeida TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal nº 649.611-3 "(...) 2. A Lei 9.677/98, ao alterar a pena prevista para os delitos descritos no artigo 273 do Código Penal, mostrou-se excessivamente desproporcional, cabendo, portanto, ao Judiciário promover o ajuste principiológico da norma. 3. Tratando-se de crime hediondo, de perigo abstrato, que tem como bem jurídico tutelado a saúde pública, mostra-se razoável a aplicação do preceito secundário do delito de tráfico de drogas ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. (STJ-6ª Turma, REsp. 915.442/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. 14.12.2010, DJe 01.02.2011)
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 649.611-3, da Vara Criminal da Comarca de Assis Chateaubriand, em que figura como apelante Joselino Rique Ferreira e como apelado o Ministério Público.
I. Relatório O réu interpôs recurso da sentença que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, condenando-o pelo cometimento do crime de ter em depósito e expor à venda medicamento sem registro no órgão competente (no caso, a ANVISA), previsto no art. 273, §§1º A e B do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 11 anos de reclusão (em regime inicial fechado) e 30 dias-multa (esta fixada no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo).
A denúncia foi deduzida nos seguintes termos:

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"1º Fato Em data não devidamente esclarecida nos autos, mas certamente no ano de 2005, neste Município e Comarca, o denunciado JOSELINO RIQUE FERREIRA, dolosamente, consciente da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta, importou para fins comerciais, aproximadamente 66 comprimidos do medicamento conhecido como PRAMIL, composto por Citrato de Sildenafil 50mg, submetido ao regime de vigilância sanitária, substância esta vasodilatadora, sem registro no Ministério da Saúde.
2º Fato Em data de 11 de agosto de 2005, por volta das 16 horas, JOSELINO RIQUE FERREIRA, ora denunciado, dolosamente, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, no interior do estabelecimento comercial denominado Ponto da Economia, localizado na Rua Presidente Kennedy, nº 195, nesta cidade e comarca de Assis Chateaubriand/PR, expôs à venda o produto PRAMIL fabricado no Paraguai, composto por Citrato de Sildenafil 50mg, substância esta vasodilatadora, sendo estritamente necessária a apresentação de receita médica para aquisição em nosso país, produto falsificado e sem registro no Ministério da Saúde e no Órgão de vigilância sanitária, e sem possuir características de identidade e de qualidade admitidas para sua comercialização.
Os referidos produtos foram apreendidos conforme auto de apreensão de fl.
17.
Este produto encontra-se em total desacordo com a legislação vigente, vez que além de não possuir o devido registro no Ministério da Saúde, é vendido fracionado, por unidade, sem embalagem, sem a apresentação de receita médica e sem a emissão de nota fiscal no momento de sua aquisição, além de não conter em sua embalagem todas as descrições pertinentes à sua composição, indicações, modo de usar e quando for o caso, as contra- indicações e advertências do produto em língua estrangeira, com a devida tradução. Também seu rótulo não exibe obrigatoriamente a tarja vermelha


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com as inscrições de advertência, bem como a identificação do importador ou de quem o tenha produzido em nosso país.
Ressalte-se que a venda de qualquer medicamento com o princípio ativo citrato de Sildenafil só é permitido no Brasil em farmácias e com a apresentação de receita médica, a qual ficará retida no estabelecimento que deve possuir a respectiva licença da autoridade sanitária competente, o que não é o caso do estabelecimento Ponto de Economia, pertencente ao denunciado Joselino Rique Ferreira."
Inconformado com a sentença, o apelante postulou a sua reforma, para o fim de ser absolvido, alegando em suas razões recursais que:
o medicamento apreendido destinava-se exclusivamente para consumo próprio do apelante, portanto a sua conduta é atípica; não há prova de que o apelante comercializasse o medicamento; sustentou que o crime do art. 273, §1º do CP deve ser interpretado em conformidade com os núcleos verbais do caput, que prevêem a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto; não há laudo pericial que ateste que os comprimidos de Pramil apreendidos fossem falsificados, corrompidos, adulterados ou alterados; no caso, como o crime deixa vestígios, o laudo pericial era imprescindível e não poderia ser suprido por prova testemunhal, nos termos do art. 158 do CPP; o MP, por conseguinte, não se desincumbiu do ônus que lhe incumbia, que era demonstrar a materialidade do crime (art. 156 do CPP); impugnou ainda a prova produzida, consistente nas declarações de um único policial;


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também a conduta de `expor à venda' não restou caracterizada, pois ela pressupõe a mantença do produto em mostruário, gôndola, seção, acessível a um número indeterminado de pessoas, o que não ocorreu no caso em tela, em que o apelante mantinha os comprimidos dentro de uma gaveta do caixa; o apelante comprou os comprimidos de um rapaz, que os trouxe do Paraguai, mas tal conduta não caracteriza importação porque não tinha a intenção de comercializar o produto e sim para uso individual, aplicando- se a regra do §3º; alternativamente ao pedido de absolvição, postulou a redução da pena.
O apelado contrarrazoou o recurso, pugnando pela manutenção da sentença, aduzindo que, ao contrário do alegado pelo apelante, ficou comprovado que os comprimidos destinavam-se à comercialização, além de ter pugnado pela manutenção do quantum da pena, destacando a gravidade da conduta, atestada pela grande quantidade de medicamento apreendida em poder do apelante.
A Procuradoria Geral de Justiça1, no parecer de fs., opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso, sustentando que:
o medicamento Pramil não conta com registro na ANVISA e sua comercialização é expressamente proibida no País, cf. Resolução RE 766, de 06.05.2002 e Decreto Lei nº 79.094/77; a conduta delituosa restou comprovada pela apreensão de quantidade substancial (66 comprimidos) de medicamento similar ao Viagra, elevada demais para a vida sexual de um homem divorciado e sem compromisso estável, e incompatível com a sua manutenção na caixa registradora do estabelecimento comercial;


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o crime em tela não requeria a realização de perícia, bastando para caracterizá-lo a exposição à venda, ou de qualquer forma distribuir ou entregar a consumo produto farmacêutico sem registro no órgão da vigilância sanitária (ANVISA); por isso, pugnou pela confirmação do juízo condenatório; todavia, sustentou a inconstitucionalidade da pena prevista ao crime em questão, por ferir os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, pugnando pela remessa do feito ao Órgão Especial, tendo em vista a cláusula de reserva de Plenário; com fundamento no princípio da eventualidade, opinou pela manutenção da exasperação da pena mínima, tendo em vista a grande quantidade do medicamento apreendida em poder do apelante.
Tendo em vista os termos do parecer da PGJ, a Corte, em um primeiro julgamento (Acórdão de fs. 257/269, unânime) realizado em 29.07.2010, houve por bem em: a) confirmar a decisão singular, que julgou o apelante incurso no art. 273, §1º, c.c. §1º-A, c.c. §1º-B, inc. I do CP; b) com fundamento no art. 206 do RITJPR, c.c. art. 97 da Constituição Federal, remeter este feito ao Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná, para que apreciasse a arguição de inconstitucionalidade suscitada pela Douta Procuradoria Geral de Justiça.
Foi deliberado ainda que, após o julgamento pelo Órgão Especial do TJPR, caso fosse confirmada a constitucionalidade do preceito secundário do dispositivo (art. 273, §1º-B, inciso I do CP), então houvesse a retomada do julgamento do recurso para se proferir o juízo condenatório e apreciar a questão alusiva à quantificação e dosimetria da pena.


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O Órgão Especial, no julgamento do Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade (Relator: Des. Lídio José Rotoli de Macedo, j. 01.07.2011, unânime), rejeitou-o e assentou a constitucionalidade da norma.
Os autos, então, foram novamente conclusos a esta Magistrada, para prosseguimento do julgamento.
II. Voto Da autoria e materialidade A Câmara já se manifestou, no Acórdão de fs.
257/269, acerca da caracterização da autoria e da materialidade, no caso concreto porque eventual juízo absolutório tornaria prejudicada a arguição de inconstitucionalidade. De qualquer modo, deixou de exprimir juízo condenatório, em razão do aludido incidente. Uma vez que tal questão já está vencida ­ posto que o Órgão Especial assentou a constitucionalidade da norma ­ promovo a análise da autoria e da materialidade, pressupostos do juízo condenatório.
Não há controvérsia quanto ao fato de que foram apreendidos, no interior da gaveta do caixa do estabelecimento comercial do apelante ("Ponto da Economia"), 66 (sessenta e seis) comprimidos de Pramil (Citrato Sidenafil), de origem paraguaia, o que aliás está comprovado pelo auto de apreensão de f. 27 dos autos.
O fato de não ter sido realizada perícia não afasta a comprovação da materialidade do crime, até porque é incontroversa a natureza e a identificação do produto apreendido (66 comprimidos de Pramil, de origem paraguaia).
O ofício de f. 43, da Secretaria Municipal de Saúde esclareceu, outrossim, que o Pramil de origem paraguaia tem como princípio ativo o Citrato de Sildenafil e não possui registro no Ministério da Saúde.
Além disso, medicamentos contendo tal princípio ativo somente poderiam

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ser comercializados mediante receita médica em farmácias, a qual deve ser retida pelo estabelecimento.
Conclui-se, assim, que a materialidade do crime está devidamente comprovada.
No tocante à autoria, o apelante sempre alegou que os comprimidos eram para uso próprio.
Tal versão, contudo, não se sustenta diante das circunstâncias e da prova produzida.
Em primeiro lugar, pela natureza e indicação do medicamento (tratamento de disfunção erétil), fosse ele destinado para uso próprio do apelante teria sido guardado em sua residência, e não no interior de seu estabelecimento comercial.
Ademais, a substancial quantidade apreendida é incompatível com a tese de uso próprio.
Por fim, a guarda do medicamento na gaveta da caixa registradora (cf. f. 94) indica a intenção deliberada do apelante de ocultar o produto de eventual fiscalização (ciente que estava da ilegalidade da venda do produto), mas de tê-lo à pronta disposição na hipótese de um interessado pedir pelo produto.
Outrossim, as testemunhas Flavia Mendes e Regina Maria Orlandi Marchese ­ que firmou a representação (f. 24) denunciando a venda clandestina do medicamento Pramil ­ relataram em juízo que isto ocorreu porque havia denúncias, na região, acerca do comércio ilícito (fs.
118 e 119).
Por evidente, se o apelante não estivesse mantendo o produto em depósito para comercializá-lo, tal notícia não teria chegado ao conhecimento das representantes da ABCF ­ Associação Brasileira de Combate à Falsificação ­ nem esta entidade teria requerido então providências da autoridade policial.

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A testemunha José Aparecido Ximenes, investigador de polícia que participou da diligência que resultou na apreensão dos comprimidos de Pramil, relatou em juízo que "o denunciado estava no estabelecimento quando dos fatos e mencionou ter adquirido o produto no Paraguai; que segundo o acusado algumas pessoas teriam pedido para ele trazer o medicamento que posteriormente seria vendido" (f. 123). Tais declarações afastam qualquer dúvida quanto ao dolo do apelante, que mantinha o medicamento dentro do seu estabelecimento com a finalidade expressa de vendê-lo aos interessados.
Não procede, outrossim, a impugnação feita pelo apelante contra tal testemunha. O fato de ser agente policial não lhe obsta o direito-dever de depor como testemunha, nem retira a fé do seu testemunho, especialmente no caso em tela, em que não há motivo de suspeição e as suas declarações se mostram harmônicas com o contexto probatório.
Por fim, não procede a tese do apelante no sentido de que o crime somente se caracterizaria se uma das condutas previstas no caput do art. 273 do CP tivesse sido praticada (falsificar, corromper, adulterar ou alterar), pois lhe foi imputada a conduta de expor à venda o produto, que não era registrado na ANVISA.
Conclui-se, assim, que a conduta do apelante se subsume ao crime do art. 273, §1º-B, inciso I do CP, qual seja, de ter em depósito para venda medicamento (Pramil paraguaio, com o princípio ativo Citrato de Sildenafil) sem registro na ANVISA.
Uma vez que não se vislumbra nenhuma excludente de ilicitude, nem hipótese de isenção de pena, deve ser confirmada a condenação do apelante.
Da dosimetria da pena Confirmada a condenação do apelante como incurso no art. 273, §1º-b, inciso I, do CP, deve ser alterada a dosimetria da pena.

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Isto porque é evidente a extrema onerosidade da pena prevista em abstrato para as condutas previstas no art. 273 do CP. É flagrante a desproporcionalidade do preceito secundário (sanção) em relação a outros crimes previstos na nossa legislação, tanto que a pena mínima cominada ao crime em tela é de 10 anos de reclusão! Diante de tal quadro, nossos tribunais têm admitido o abrandamento da pena cominada ao crime em questão, afastando os quanta previstos no preceito secundário do art. 273 do CP (10 a 15 anos de reclusão, mais multa) e aplicando, por analogia, aqueles previstos para o crime de tráfico de drogas. A escolha decorre do fato de ambos os tipos tutelarem a saúde e a incolumidade pública.
Em tal sentido, veja-se o seguinte precedente oriundo da 6ª Turma do STJ:
"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONTRARIEDADE AOS ARTS. 1º, 53, 59, II, E 273, § 1º e 1º-B, I e VI, DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. MITIGAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273 DO CP. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL ADESIVO. OFENSA AO ART. 44 DO CP. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
RECURSO ESPECIAL DO PARQUET A QUE SE NEGA PROVIMENTO E APELO ADESIVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO, PARA SUBSTITUIR A PENA DA RECORRENTE, ALTERANDO-SE, DE OFÍCIO, O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO.
1. "É inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles


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suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário". Inteligência do enunciado 126 da Súmula desta Corte.
2. A Lei 9.677/98, ao alterar a pena prevista para os delitos descritos no artigo 273 do Código Penal, mostrou-se excessivamente desproporcional, cabendo, portanto, ao Judiciário promover o ajuste principiológico da norma.
3. Tratando-se de crime hediondo, de perigo abstrato, que tem como bem jurídico tutelado a saúde pública, mostra-se razoável a aplicação do preceito secundário do delito de tráfico de drogas ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.
4. (...)" (STJ-6ª Turma, REsp. 915.442/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. 14.12.2010, DJe 01.02.2011)


Assim, é de se acolher a pretensão do apelante no sentido de abrandar o apenamento, aplicando-se por analogia a sanção prevista para o crime de tráfico de substância entorpecente.
Não se aplicará as sanções previstas na lei de tóxicos atualmente vigente (Lei 11.343/2006) porque posterior aos fatos (que ocorreram no ano de 2005) e sim a Lei 6.368/76, cujo art. 12 previa pena de reclusão de 3 a 15 anos, além de multa.
Após analisar as circunstâncias judiciais, a magistrada fixou a pena-base um ano acima do mínimo legal, considerando desfavoráves as circunstâncias judiciais da culpabilidade, das circunstâncias e da motivação:
"O réu agiu com alto grau de reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito da sua conduta ao ter em depósito para vender e ao expor à


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venda remédios que não têm registro na vigilância sanitária. (...) O réu mantinha grande quantidade desses medicamentos em seu estabelecimento comercial, tendo sido apreendidas, ao todo, 66 pílulas de Pramil de origem paraguaia. Buscava o réu, com a sua conduta, lucrar com a venda de remédios proibidos no país.(...)"
A fundamentação exposta para justificar uma maior reprovabilidade (ou culpabilidade) não é idônea, pois a ciência do caráter ilícito da conduta se constitui em pressuposto da imputabilidade e responsabilidade penal do acusado.
Com relação às circunstâncias, a quantidade apreendida (66 comprimidos de Pramil) era significativa, devendo ser mantida a exasperação.
Por fim, a motivação exposta (intuito de lucro) autoriza o afastamento da pena-base do mínimo legal.
Assim, promovo a readequação da pena-base para 3 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias-multa.
Torno esta pena definitiva, uma vez que a magistrada a quo não reconheceu a existência de nenhuma circunstância agravante ou atenuante, ou causa de aumento ou de diminuição da pena.
Não obstante o crime em tela estar elencado entre aqueles considerados hediondos ­ art. 1º, VII-B da Lei 8.072/90 ­ invocando o precedente do STJ acima, fixo o regime inicial aberto e não o fechado (tal como prevê o art. 2º, §1º da Lei 8.072/90).
Voto, assim, no sentido de dar parcial provimento ao recurso para o fim de: (a) confirmar a condenação do apelante como incurso no art. 273, § 1º-B, inciso I do CP, e (b) readequar a pena aplicada para 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto.


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III. Dispositivo ACORDAM os integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Juíza Relatora.
Votaram com a Relatora os Desembargadores Lídio José Rotoli de Macedo e Valter Ressel que também presidiu a Sessão de Julgamento.
Curitiba, 09 de fevereiro de 2012.
LILIAN ROMERO Juíza de Direito Substituta em Segundo Grau

1 Procurador de Justiça Edson do Rêgo Monteiro Rocha