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Processo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 858.161-1 DA 1ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA AGRAVANTE: BV FINANCEIRA S/A - CFI AGRAVADO: GENES BARROS LIMA RELATOR: DES. LAURI CAETANO DA SILVA


AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR PRETENDIDA COM FUNDAMENTO NA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE AÇÃO, SEM JUSTA CAUSA COMPROVADA NOS AUTOS. INADIMPLEMENTO, ADEMAIS, QUE ALCANÇA O EQUIVALENTE A 25% DO CONTRATO. RECURSO PROVIDO PARA CASSAR A DECISÃO AGRAVADA. 1. Não nos parece razoável adotar a teoria do adimplemento substancial do contrato tendo em conta simplesmente um critério numérico, já que isso afastaria a perquirição acerca da ocorrência de justo impedimento para o pagamento das prestações vencidas e da própria boa-fé do devedor; além da utilidade para o credor do exercício de outra fórmula processual para recebimento do crédito. 2. Hipótese, ademais, em que o inadimplemento alcança o equivalente a 25% do valor do contrato, não se afigurando razoável a adoção da teoria debatida, sob pena inclusive de se projetar, no campo da realidade social, condutas de inadimplemento substancial. 3. Além do critério matemático adotado na decisão agravada, para a aplicação da tese do adimplemento substancial é necessário perquirir se havia justo motivo para o não pagamento e se o ajuizamento da ação de busca e apreensão não era o único meio para a satisfação do crédito. Assim, nos parece impossível o magistrado reconhecer tal abuso de ofício, caracterizando verdadeiro cerceamento do direito de ação, sem justa causa comprovada nos autos. 4. Na ação de busca e apreensão regulada pelo Decreto-lei 911/69, o indeferimento da liminar provoca automaticamente a extinção do processo sem resolução de mérito. Nessa vereda, equivocada se apresenta a decisão agravada também na sua parte final, pois que o magistrado, apesar de indeferir a liminar de busca e apreensão, determinou a citação do réu para contestar, como se fosse possível ao final examinar qualquer questão de mérito que não esteja diretamente vinculada com a consolidação da propriedade e posse do bem anteriormente apreendido.


Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 858.161-1, da 1ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é agravante BV Financeira S/A - CFI e agravado Genes Barros Lima.


ACORDAM os Desembargadores integrantes da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao agravo.




Página 2 de 10 I ­ RELATÓRIO


1. Cuida-se de Agravo de Instrumento ­ com pedido de efeito suspensivo - interposto por BV Financeira S/A - Crédito, Financiamento e Investimento, em virtude da decisão proferida pelo MM. Dr. Juiz da 1ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, às f.32/35 dos autos nº 0039349-06.2011.8.16.0001, de ação de busca e apreensão com fundamento no Decreto-lei 911/69, ajuizada em face de Genes Barros Lima, que indeferiu o pedido liminar por entender que o adimplemento de aproximadamente 75% das prestações configura cumprimento substancial do contrato.
A dívida remanescente de R$ 6.934,76 correspondente as 12 últimas prestações é pequena tomando por base o valor do financiamento.


Na verdade, o MM. Dr. Juiz a quo interpretou o instituto do adimplemento substancial levando em conta que a ação de busca e apreensão foi ajuizada no mês de julho de 2011, denunciando o não pagamento da prestação vencida em abril, devendo alcançar também as prestações vencidas nos meses de maio, junho e julho, conforme se infere da planilha de f. 24. E mais, como o devedor pagou regularmente 36 prestações das 48 contratadas, manifestou o MM. Dr. Juiz a quo que o credor deveria ter promovido a cobrança do crédito através de outro instrumento processual ­ ação de cobrança, ação de execução de quantia certa, ação monitória ­ pois no plano processual, o reconhecimento do adimplemento substancial projeta a falta de interesse de agir.




Página 3 de 10 2. Inconformado, aduz o agravante, em síntese, que: a) foram preenchidos todos os requisitos necessários à propositura da ação de busca e apreensão, conforme dispõe o Decreto-Lei 911/69; b) o agravado está inadimplente desde 19.04.2011, e vem utilizando o veículo financiado sem efetuar o pagamento de qualquer prestação; c) a ação de busca e apreensão guarda traços de medida cautelar de cunho satisfativo, sendo vedado ao magistrado negar o acesso à tutela jurisdicional; d) o agravado foi regularmente constituído em mora; e) não há que se falar em adimplemento substancial do contrato, eis que restam 12 prestações inadimplidas de um total de 48; f) a dívida é superior a R$7.000,00.
Destarte, pugna pela concessão da medida liminar de reintegração de posse.


3. Da leitura das peças trasladadas, depreende-se como relevante que: (i) as partes celebraram cédula de crédito bancário, com garantia fiduciária do automóvel Volkswagen Gol 16V turbo 1.0MI, ano 2000/2001 (f.37-TJ); (ii) pelo contrato, ficou ajustado o pagamento de 48 prestações de R$586,23, com termo inicial em 10.04.2008 e termo final em 10.03.2012 (f.37-TJ); (iii) em 27.07.2011, o agravante ajuizou ação de busca e apreensão (f.19/20-TJ); (iv) juntou a notificação de f.38/39-TJ, encaminhada ao endereço constante do contrato, para constituir o devedor em mora pelo inadimplemento do prestação vencida em 19.04.2011 (prestação 37/48); (v) a liminar de busca e apreensão foi indeferida, sendo esta decisão objeto de insurgência no presente agravo de instrumento.


4. Pela decisão de f. 58/60, este Relator deferiu o almejado efeito suspensivo.




Página 4 de 10 II - VOTO


5. Estamos diante de recurso de agravo de instrumento interposto frente à decisão de primeiro grau que indeferiu liminar de busca e apreensão de veículo por entender ter havido no caso o adimplemento substancial do contrato.


Dos documentos trazidos no agravo, verifica-se que as partes firmaram uma "Cédula de Crédito bancário", com garantia de alienação fiduciária do automóvel Gol 16V turbo 1.0MI, ano 2000/2001. Pelo contrato ficou ajustado o pagamento de 48 prestações de R$ 586,23, com termo inicial em 10.04.2008 e termo final em 10.03.2012. O devedor fiduciário efetuou o pagamento de 36 prestações, inadimplindo a prestação de nº 37, vencida em 19.04.2011 e as demais subseqüentes; estando, pois, inadimplente em relação a 11 prestações contratadas até a presente data. A parcela de nº 48, com vencimento para 10.03.2012, dever ser considerada antecipadamente vencida na forma da cláusula 18 do contrato (f. 37-v).



Cinge-se a controvérsia recursal, portanto, em saber se está ou não configurado na espécie o adimplemento substancial do contrato.


Pois bem.


6. O novo Código Civil inovou em diversos aspectos, incorporando alguns avanços que já estavam consagrados pela doutrina e pela jurisprudência. No tocante ao direito contratual a mais significativa inovação se encontra



Página 5 de 10 no campo da boa-fé objetiva. O momento não é o adequado para o exame da constitucionalização do direito civil que permitiu a formação de microssistema de defesa do consumidor, disciplinando como existente cláusula de boa-fé, mesmo quando não pactuada expressamente. O código vigente prevê cláusula geral de boa-fé objetiva, pela qual estabeleceu um padrão objetivo de conduta a ser seguido pelos contratantes, realçando a necessidade do comportamento probo, leal e verdadeiro, repelindo posições e estratégias que culminam em regras desproporcionais.


Como qualquer princípio a boa-fé objetiva encerra grande abstração, necessitando diálogo com outras regras jurídicas e até com o sistema do ordenamento para lhe dar concretude. A respeito do tema leciona Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald1 que a boa-fé é afirmativa e abusivo o exercício de um direito que excede a sua função social e econômica. Como a ordem econômica constitucional é submetida aos princípios da justiça e solidariedade é possível intervir na liberdade contratual se o contratante agir de forma lesiva ao bem comum. O exercício de um direito de modo contrário ao interesse geral é antijurídico, caracterizando o abuso do direito. Embora os dois institutos ­ boa-fé e abuso de direito ­ sejam distintos e perfeitamente individualizados, os dois se relacionam quando analisamos se a conduta dos contratantes é jurídica ou antijurídica. Nessa linha de raciocínio é que a doutrina e a jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de limitar o exercício de direitos subjetivos contratualmente ajustados para equilibrar a relação jurídica negocial. O exame do abuso de direito se revela de forma


específica, além das clássicas figuras da proibição de comportamento contraditório, a supressio e a surrectio e a tu quoque, na teoria do adimplemento substancial do contrato, que em análise sumária se traduz em considerar antijurídica a pretensão do contratado que postula a resolução de um contrato quando o seu inadimplemento é mínimo, obrigando o credor a se valer de outros meios processuais para obter a tutela jurídica. É o que ocorre quando o credor fiduciário busca a resolução do contrato de mútuo com garantia fiduciária, postulando a "execução" da garantia (ação de busca e apreensão) já tendo o devedor fiduciante pago a quase totalidade do contrato de mútuo. Esta linha de pensamento já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 415971/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi.
Assim, verificamos que o abuso de direito se expande para além do direito material, para alcançar também o direito processual.


Sob este prisma o credor sofre uma limitação no seu direito subjetivo obrigando-se a ajuizar a ação adequada para o recebimento do crédito (execução, monitória ou de cobrança).


Todavia, a aplicação dessa teoria não é tão simples. Em primeiro lugar não nos parece razoável adotar simplesmente um critério numérico, quantificando o número de prestações adimplidas e inadimplidas, conforme precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul nas apelações cíveis nº 70026326322 e 70012730438. A adoção pura e simples desse critério matemático afasta a perquirição se ocorreu um justo impedimento para o pagamento das prestações vencidas e da própria boa-fé do devedor, além da utilidade para o credor do



Página 7 de 10 exercício de outra fórmula processual para recebimento do crédito. Para exemplificar podemos citar a hipótese do devedor que não dispõe de outros meios materiais e financeiros para pagar a dívida vencida, senão pelo único bem objeto da garantia real. Se o credor deve proceder de forma menos onerosa para receber o seu crédito, também não se pode obstar que postule pela única forma capaz de alcançar esse objetivo.
No campo da realidade social, adotar esse critério matemático sem qualquer outro tipo de investigação, projetará condutas de inadimplemento substancial, pois com o pagamento de 70% ou 80% das prestações ajustadas, o devedor pode se sentir imune a qualquer pedido de resolução do contrato, praticando ação negativa de pagamento, ficando no aguardo da iniciativa do credor.


Não podemos esquecer que no caso concreto estamos diante de contrato de mútuo com garantia fiduciária. Na verdade as partes entabularam o contrato principal de mútuo e firmaram um contrato acessório de garantia real. A ação de busca e apreensão não busca a resolução do contrato principal, mas tem por objeto a execução lato sensu do contrato acessório. Uma vez apreendido o bem o produto da sua venda deve ser aplicado no abatimento da dívida contraída pelo contrato principal. Não estamos afirmando que não é possível aplicar a teoria do adimplemento substancial do contrato. Todavia, não podemos concordar com a idéia de que restando 12 prestações, totalizando R$6.934,76 (conforme planilha de f. 24) de um crédito original de R$19.754,68, estejamos diante de hipótese em que a teoria do adimplemento substancial seja aplicável. Veja-se que a parte inadimplida do contrato equivale a aproximadamente 25% do valor total do contrato.




Página 8 de 10 A roborar, cito o seguinte precedente do repertório desta Colenda 17ª Câmara Cível:


AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR DEFERIDA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÓTICA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO, PLEITEANDO A REVOGAÇÃO DA LIMINAR.
DECISÃO DO RELATOR QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PAGAMENTO DE 38 DAS 48 PRESTAÇÕES CONTRATADAS. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR/Agravo n. 0697439-8/01, 17ª CCível, Rel.Desembargador Lauri Caetano da Silva, unânime, j. 15.09.2010)


PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO CONTRATO DE FINANCIAMENTO ABSTENÇÃO DE INCLUSÃO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES POSSIBILIDADE SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA ORIENTAÇÃO 4 DO STJ COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO ART. 461, §5º DO CPC MANUTENÇÃO NA POSSE DO BEM IMPOSSIBILIDADE EM AÇÃO DE REVISÃO AUSENCIA DE ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL OU ESSENCIALIDADE DO BEM PARA ATIVIDADE LABORAL RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO DECISÃO MONOCRÁTICA (...)Quanto ao pedido de manutenção da posse em ação de revisão, o entendimento desta Câmara se firmou no sentido de que não se admite a concessão de manutenção de posse em ação de revisão de contrato, sob pena de afronta ao direito constitucional de ação do credor, salvo se provado o adimplemento substancial do contrato e/ou a demonstração da essencialidade do bem para a atividade laboral. Não há nos autos prova do adimplemento substancial das parcelas contratadas, pois conforme se verifica das razões recursais da Agravante, esse adimpliu 25 parcelas de um total de 42 parcelas. (...) De acordo com a fundamentação exposta supra, é de se conhecer do recurso interposto, o qual merece parcial provimento apenas para deferir o pedido abstenção/retirada de inscrição do nome do Agravante nos órgãos de proteção ao crédito. (TJPR/AI n. 852590-8, 18ª CCível, Rel. Desembargadora Ivanise Maria Tratz Martins, j.
01.02.2012, p. 09.02.2012.



7. Por fim, também não podemos concordar com a idéia que o magistrado por convicções subjetivas possa aplicar de ofício a teoria do adimplemento substancial ou inadimplemento mínimo. Além do critério matemático adotado na decisão agravada, para a aplicação da tese do adimplemento substancial é necessário perquirir se havia justo motivo para o não pagamento e se o ajuizamento da ação de busca e apreensão não era o único meio para a satisfação do crédito.
Assim, nos parece impossível o magistrado reconhecer tal abuso

Página 9 de 10 de ofício, caracterizando verdadeiro cerceamento do direito de ação, sem justa causa comprovada nos autos.


8. Demais disso, conforme observei no despacho de f. 58/60, na ação de busca e apreensão regulada pelo Decreto-lei 911/69 (verdadeira execução da garantia prestada no contrato acessório) o indeferimento da liminar provoca automaticamente a extinção do processo sem resolução de mérito. Nessa vereda, equivocada se apresenta a decisão agravada também na sua parte final, pois que o magistrado, apesar de indeferir a liminar de busca e apreensão, determinou a citação do réu, ora agravante, para contestar, como se fosse possível ao final examinar qualquer questão de mérito que não esteja diretamente vinculada com a consolidação da propriedade e posse do bem anteriormente apreendido.


Diante do exposto, voto pelo provimento do presente recurso para cassar a decisão agravada.


III ­ DECISÃO


ACORDAM os Desembargadores integrantes da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao agravo.


O julgamento foi presidido pelo Desembargador LAURI CAETANO DA SILVA, relator, e dele participaram os Desembargadores VICENTE DEL PRETE MISURELLI e STEWALT CAMARGO FILHO.
Curitiba, 14 de março de 2012.
DES. LAURI CAETANO DA SILVA Relator



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1 Direito Civil, Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 8º Ed. 2º Tiragem. p. 599.


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