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Processo:

APELAÇÃO CRIME Nº 830389-1, DE FOZ DO IGUAÇU - 3ª VARA CRIMINAL APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ APELANTE: EDNO AUGUSTINHO RELATOR CONVOCADO: JUIZ SUBST. 2º G.
WELLINGTON E. COIMBRA DE MOURA
APELAÇÃO-CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA. RÉU DENUNCIADO COMO INCURSO NO ART. 14 DA LEI 10.862. PROVA ILÍCITA. ALEGAÇÃO DO APELANTE DE QUE OS INDÍCIOS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO DERIVAM DE PROVA ILÍCITA. GUARDA MUNICIAL EXCEDE COMPETÊNCIA REALIZANDO BUSCA PESSOAL MESMO SEM HAVER FLAGRANTE DELITO. RECURSO PROVIDO 1. No caso em tela o que observamos é diligência de guarda municipal em realizar busca pessoal no acusado, o que levou à prisão em flagrante deste. Questiona-se se tal prática excede a constitucionalmente atribuída competência da guarda municipal ou se trata de ação legalmente aparada pelo caso excepcional do flagrante delito. 2. Ocorre que a busca pessoal realizada pela guarda municipal, embora frutífera em encontrar arma de fogo na posse do acusado, se deu sem que houvesse fundada suspeita ou certeza visual de que o acusado estivesse a praticar delito. Dessa sorte, tal abordagem se deu em descompasso ao disposto no art. 144 da Constituição Federal, sendo prática ilícita, e, por assim ser, consequentemente, apenas capaz de gerar prova ilícita. 3. Não houve a prisão em flagrante e depois a busca pessoal com a apreensão da arma, mas, ao contrário, primeiro houve a revista pessoal e apreensão da arma e, posteriormente, a prisão em flagrante - inclusive porque nenhum dos guardas municipais perseguia o réu em razão de prática de ilícito, mas apenas "desconfiaram" do mesmo e em razão de tal desconfiança houve a busca pessoal com apreensão da arma na mochila daquele, que, então, gerou a prisão em flagrante do acusado por portar ilegalmente arma de fogo. 4. Acertado afirmar que guarda municipal, a teor do disposto no § 8º, do art. 144, da Constituição Federal, tem como tarefa precípua a proteção do patrimônio do município, limitação que não exclui nem retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados, dentro do princípio de autodefesa da sociedade, a fazer cessar eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito, como de resto facultado a qualquer um do povo pela norma do art. 301 do Código do Processo Penal. Contudo, no caso em tela não houve atuação em defesa da sociedade para fazer cessar eventual prática criminosa, mas sim busca pessoal imotivada. 5. se toda a prova reunida no processo e que deu sustentação à procedência da acusação, foi obtida mediante infração a normas de natureza constitucional e processual, essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável, decorrendo daí a necessidade de absolvição do apelante, senão a restrição constitucional da prova ilícita de nada valeria.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº 830389-1, de Foz do Iguaçu - 3ª Vara Criminal, em que é Apelante EDNO AUGUSTINHO e Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
I ­ RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Réu EDNO AUGUSTINHO contra decisão que o condenou a pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semi-aberto e 12 (doze) dias-


multa.
EDNO AUGUSTINHO foi denunciado como incurso nas sanções do art. 14, caput da Lei nº 10.826/03 pela prática dos seguintes fatos descritos na denúncia:
No dia 04 de janeiro de 2011, por volta das 14:20 horas, na Avenida Juscelino Kubitischeck, nº 1254, Jardim Amércia, em Foz do Iguaçu/ PR, o denunciado EDNO AUGUSTINHO agindo com vontade livre e consciente, mantinha sob sua guarda, no interior de uma mochila, uma arma de fogo, qual seja, um revólver marca Custer, de fabricação Argentina, calibre 32, número de série A6762/1, municiado com 05 (cinco) cartuchos intactos do mesmo calibre, conforme demonstra o Auto de Exibição e Apreensão de fls. 08, de uso permitido, apto para uso imediato e eficiente, consoante positiva o Laudo de Exame de Arma de Fogo e Munição incluso, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.
Inconformado com a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva do Estado, o denunciado apresentou razões de apelação sustentando que: (i) a atuação somente seria constitucional e lícita se o recorrente estivesse em flagrante delito, requer-se, então, que seja decretada a nulidade de todo o procedimento a partir da busca pessoal praticada pelos Guardas Municipais; (ii) tendo sido deferido o beneficio da justiça gratuita, o apelante não deve ser condenado ao pagamento das custas judiciais; (iii) o recorrente não pode ser considerado reincidente, visto que quando da prática da infração, seria tecnicamente primário; (iv) deve ser concedida a liberdade mesmo "ante a dúvida surgida a respeito de sua identificação", pois este não é um motivo relevante e justo para manter alguém custodiado.
Em contrarrazões de fls. 107/113, o representante do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e provimento em parte do recurso de apelação, a fim de reformar a r. sentença no que tange ao


afastamento da reincidência e para fixação do regime aberto para o inicio do cumprimento da pena, passível de substituição por restritivas de direitos, com a consequente expedição de alvará de soltura.
Com vista, a Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo provimento parcial do recurso (fls. 127/133), diminuindo para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprido no regime inicial aberto.
É a breve exposição.
II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
1. Após detida análise dos autos, verifica-se que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade do presente recurso, pelo que se dá conhecimento integral.
2. É certo que os integrantes das guardas municipais que mantêm vigilância nas instalações e logradouros municipais (parques e espaços públicos municipais), exercem tão-somente a guarda patrimonial, nos termos do § 8º do art. 144 da Constituição Federal. Assim, a estes não é disposta a realização de busca pessoal ou qualquer outra atividade própria de polícia, por falta de competência legal.
Por outro lado, na ocorrência de flagrante tais guardas podem ­ em situação extraordinária e excepcional ­ prender e apreender pessoa e coisa objeto de crime, tanto quanto qualquer do povo, conforme art.
301 do CPP. Ainda, nesse seara, o art. 244 do CPP (que trata da busca pessoal), adverte que, qualquer sujeito (o que inclui guardas municipais), ante a fundada suspeita de que alguém se acha a cometer infração penal ou acaba


de cometê-la, pode realizar todos os atos necessários para sua detenção, inclusive busca pessoal - até mesmo o emprego de força é admitido para afastar resistência ou impedir fuga.
No caso em tela observa-se que houve diligência de guarda municipal em realizar busca pessoal no acusado, o que levou à prisão em flagrante. Questiona-se se tal prática excede a constitucionalmente atribuída competência da guarda municipal ou se trata de ação legalmente aparada pelo caso excepcional do flagrante delito.
Ocorre que a busca pessoal realizada pela guarda municipal, embora frutífera em encontrar arma de fogo na posse do acusado, ocorreu sem que houvesse fundada suspeita ou certeza visual da prática delitiva. Dessa sorte, tal abordagem se deu em descompasso ao disposto no art. 144 da Constituição Federal, sendo prática ilícita ­ e, por assim ser, consequentemente, apenas capaz de gerar prova ilícita. Portanto, devida a nulidade de todos os procedimentos efetuados a partir da busca e apreensão.
Explico.
Guardas civis municipais não têm competência legal para desenvolver ação de investigação, exclusiva das forças policiais. Nos termos da redação do artigo 144, § 8º da CF, incumbe aos guardas municipais somente a proteção dos bens, serviços e instalações municipais, conforme dispuser a lei, enquanto que a segurança pública, segundo o caput do art.
144, deve ser exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo atribuição exclusiva das polícias federal, rodoviária federal, ferroviária federal, polícias civis, militares e dos corpos de bombeiros militares.


A respeito da compreensão e interpretação desse texto legal, deve ser mencionado o ensinamento extraído de JOSÉ AFONSO DA SILVA, que afirma ser a segurança pública de competência e responsabilidade de cada unidade da Federação, de acordo com o disposto no art. 144, §§ 4º, 5º e 6º. Sobre a competência das guardas municipais, esclarece o autor:
Os constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal não pode eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de polícia judiciária. A Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Aí certamente está uma área que é de segurança pública: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal que envolve bens de uso comum do povo, bem de 1 uso especial e bens patrimoniais.
Coerentemente, ÁLVARO LAZZARINI discorre:
Recordemos que a melhor doutrina entende, uniformemente, que a Constituição Federal de 1988, apesar das investidas em contrário, não autoriza os Municípios a instituírem órgãos policiais de segurança, pois as Guardas Municipais só podem ser destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, o que equivale dizer que o município não pode ter 2 Guarda que substitua as atribuições da Polícia Militar.
Desta feita, toda a ação dos guardas municipais, consistente em efetuar buscas e apurar a prática de possível crime, está
1 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: RT, 33ª ed., 2010, p. 782 2 LAZZARINI, Àlvaro. Temas de Direito Administrativo, ERT, 2ª ed., 2003, pág. 95

eivada de falta de legalidade e, em consequência, a sua reprodução na instrução criminal configura prova ilícita, que não serve para sustentar a condenação decretada por ferir regras constitucionais que estabelecem a competência da polícia.
Evidente que, nos termos do disposto no artigo 301 do CPP, qualquer do povo poderá prender pessoa encontrada em flagrante delito. E se qualquer pessoa pode efetuar prisão em flagrante delito, evidentemente que guardas municipais também o podem. Contudo, outra coisa aconteceu no caso sub-judice e que se traduziu em grave ofensa a regra constitucional, comprometendo a validade da prova, quando, como afirmado, os guardas municipais ampliando sua esfera de atuação, invadiram competência constitucionalmente atribuída a outros órgãos da segurança pública e passaram a proceder investigação.
Em depoimento judicial os guardas municipais NIVALDO DE LIMA DA SILVA e MARCELO SOMER dizem ter recebido denúncia anônima de que havia um sujeito com uma arma na mochila, motivo pelo qual abordaram o Réu. Será que tal denúncia anônima poderia ser entendia como fundado receito de prática de delito, o que poderia motivar a realizada busca pessoal? Analisemos.
Primeiramente, há de se ponderar que, para que a ação dos guardas municipais fosse legal, deveriam estes ter prestado imediata informação da possível ocorrência do delito aos agentes policiais que agiriam, estes sim, com a competência legal para abordagem, revista e prisão. Mas assim não procederam, preferindo investigar o ocorrido "por sua conta e risco".


Segundamente, é de ressaltar que não agiram com necessária cautela, pois ao invés vigiar o local e realizar observação prévia para tentar surpreender o acusado no sentido de efetuar a prisão em flagrante quando houvesse certeza visual de tal delito, escolheram desde logo efetuar busca pessoal no acusado.
Por terceiro, último e mais importante, é de se observar que a suposta motivação que levou à abordagem do acusado, qual seja denúncia anônima, se mostrou controversa quando confrontada ao depoimento de MARCELO SOMER, constante na assentada da prisão em flagrante:
(...) que nesta data estando em patrulhamento nesta cidade , nas imediações da avenida JK, avistaram um rapaz que estava andando dentro do CEASA, com uma mochila nas costas em atitude suspeita; que resolveram abordar o referido rapaz para checagem; que foi feito uma revista na mochila e tetro da mesma fora encontrado um revolver calibre 32, marca custer, de fabricação argentina, municiado com cinco cartuchos intactos (...)
Nesta ocasião, em nenhum momento fora mencionado existir denúncia anônima - pelo contrário, observa-se indícios de que a abordagem se deu por uma escolha dos policias diante de "atitude suspeita".
E que atitude suspeita seria essa? Tratando de crime de porte ilegal de arma, sendo que a arma se encontrava dentro da mochila, não é possível auferir que havia algum indício visual que justificasse a abordagem de busca pessoal pela guarda municipal.
Assim, em um momento se diz que a abordagem foi supostamente originada por denúncia anônima; em outro demonstrado que a abordagem se deu por infundada iniciativa. No que tange ao fornecimento de uma justificativa plausível para os guardas municipais realizarem busca


pessoal, as provas se mostram contraditórias e lacunares, de modo a não poder se extrair uma motivação fundada para a ação da Guarda.
Não houve a prisão em flagrante e depois a busca pessoal com a apreensão da arma, mas, ao contrário, primeiro houve a revista pessoal e apreensão da arma e, posteriormente, a prisão em flagrante - inclusive porque nenhum dos guardas municipais perseguia o réu em razão de prática de ilícito, mas apenas "desconfiaram" do mesmo, e em razão de tal desconfiança houve a busca pessoal com apreensão da arma na mochila daquele, que, então, gerou a prisão em flagrante do acusado por portar ilegalmente arma de fogo.
Dessa forma, patente que a própria prisão em flagrante estava nula, já que decorrente de diligência ilegal, qual seja, a busca pessoal no acusado por autoridade incompetente. Porque a prova obtida por meio de revista pessoal realizada por guarda municipal é ilegítima, por ausência de autorização legal, acaba por contaminar tudo que dela derivou.
Como explicam ADA PELLEGRINI, GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES:
(...) por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e 3 daquela sua manifestação que é o direito à intimidade.


3 PELLEGRINI, Ada e outros. As Nulidades no Processo Penal, 11ª edição, São Paulo: RT, 2010, p. 125

Pela inadmissibilidade desse tipo de prova no processo penal e consequente decretação da sua nulidade absoluta, já decidiu a jurisprudência:
Habeas Corpus. Tráfico. Prisão em flagrante. Alegado vício formal. Configuração. Prisão efetuada, sem mandado judicial de busca e apreensão, por "guardas municipais". Ingresso na casa dos pacientes sem autorização judicial. Corporação desprovida da função constitucional de garantir a segurança pública. Auto de prisão anulado. Ordem concedida para relaxar a prisão em flagrante.4

Prova criminal ilícita. Ocorrência. Apreensão de crack. Busca pessoal realizada por guardas municipais. Exorbitância da esfera de competência. Inteligência do art. 144, § 8º, da CF.
Apreensão nula. Comprometimento da certeza da materialidade da infração. Absolvição mantida. Recurso não provido. Realizada por quem não tem competência legal, a busca pessoal resulta em apreensão nula, que não serve para provar posse de droga e compromete a certeza da própria 5 materialidade da infração.
Sem prejuízo das realizadas ponderações, impende destacar que há completa verdade no acordão citado pelo Ministério Público, de relatoria do Ex. Des. Novela de Quadros, quando este decide que:
A guarda municipal, a teor do disposto no § 8º, do art. 144, da Constituição Federal, tem como tarefa precípua a proteção do patrimônio do município, limitação que não exclui nem retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados, dentro do princípio de autodefesa da sociedade, a fazer cessar eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito, como de resto facultado a qualquer um do povo pela norma do art. 301 do Código do Processo Penal. Nestas circunstâncias, se a lei autoriza prisão em flagrante, evidente que faculta também - a
4 TJSP, 4ª Câmara Criminal, Habeas Corpus 388.542-3/5, Rel. Passos de Freitas, julgado em 06/08/2002 5 TJSP, 5ª Câmara Criminal, Apelação 198.513/3, Rel. Dante Busana, julgado em 7/3/1996

6 apreensão de coisas, objeto do crime.
Contudo uma coisa é atuar em defesa da sociedade para fazer cessar eventual prática criminosa e outra é imotivadamente proceder busca pessoal em um sujeito. Não há dúvida que - quando houver flagrante - o guarda municipal pode realizar busca pessoal. Mas no caso em tela não há nem flagrante, nem ao menos elemento do qual possa se extrair fundada suspeita para a atuação.
Nesse sentido, se o art. 244 do CPP for capaz de abrir precedente para que um guarda municipal investigue alguém, e utilize-se de busca pessoal sem que haja um real motivo para tanto, estar-se-á concedendo poder de polícia a quem não o tem. Tal atitude seria perigosa, na medida em que, por razão do princípio da igualdade e por meio de métodos de analogia, pode servir de endosso para a autotutela do privado.
Todos os dias somos soterrados por informações de crimes que ocorrem por todas as partes do país. A mídia enfatiza a "certeza da impunidade" e familiares das vítimas rogam por justiça. "Advogam" motivados por paixões. No entanto, como iluminou Aristóteles, "a lei é a razão sem paixão", e, dessa sorte, a par das pressões populares, no oficio da magistratura é necessário orientar-se no sentido de que ou se tem provas licitas que permitem convencimento da autoria e materialidade do crime, ou então não deve advir a condenação.
Evidente que o caso em tela mostra uma face irônica da Justiça: embora se saiba que provavelmente houve o crime, não há prova válida para a condenação. Ou seja, sabe-se sem formalmente saber. Por
6 TJPR, 2ª Câmara Criminal, Apelação 0585152-3, Foz do Iguaçú ­ Rel.:

óbvio, essa situação causa desgosto. Todavia, não é possível que se ature nenhum descalabro contra a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a intimidade e a moralidade pública. Como diz o Ministro Marco Aurélio de Melo, do Supremo Tribunal Federal:
Paga-se um preço por se viver em uma Democracia. E esse preço é módico: é o respeito às regras estabelecidas. (...) Precisamos de homens, principalmente homens públicos, agentes, servidores que observem as regras estabelecidas.
3. Portanto, se toda a prova reunida no processo e que deu sustentação à procedência da acusação, foi obtida mediante infração a normas de natureza constitucional e processual, essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável, decorrendo daí a necessidade de absolvição do apelante, senão a restrição constitucional da prova ilícita de nada valeria.
4. Ante o exposto, este voto ACOLHE O APELO para ABSOLVER o recorrente por insuficiência probatória, nos termos do art.
386, VII, do CPP.
5. Ocorrida à absolvição do réu, não há que se falar em condenação ao pagamento de custas por nenhuma das partes.
III - DECISÃO
ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação para ABSOLVER o recorrente por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do CPP.


Participaram da sessão os Excelentíssimos Senhores Desembargadores VALTER RESSEL que presidiu a sessão, com voto e JOSÉ MAURICIO PINTO DE ALMEIDA.
Curitiba, 22 de março de 2012.


Juiz Subst. 2º G.
WELLINGTON EMANUEL COIMBRA DE MOURA Relator Convocado