Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ESTACIONAMENTO ROTATIVO DE VEÍCULOS EM ÁREAS, VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS. IMPUGNAÇÃO AOS TERMOS DO ATO CONVOCATÓRIO. LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM PARA SUSPENDER O CERTAME. RECONHECIMENTO, PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NAS RAZÕES RECURSAIS, DE DUAS ILEGALIDADES APONTADAS PELA IMPETRANTE. OMISSÃO QUANTO À QUANTIDADE DE PLACAS DE SINALIZAÇÃO, "SMARTPHONES" E PARQUÍMETROS QUE DEVEM SER INSTALADOS. ITENS QUE, AO QUE TUDO INDICA, COMPÕEM O SERVIÇO A SER PRESTADO E INFLUENCIAM DIRETAMENTE NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA DE PREÇO. PLAUSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO AFIRMADO EM JUÍZO. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. SEGUIMENTO NEGADO.
VISTOS e examinados estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 917.444-1, da Vara da Fazenda Pública do Foro Regional de São José dos Pinhais da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que figuram como agravante MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS e agravada TECNOPARK SOLUÇÕES LTDA.
I ­ RELATÓRIO
Tecnopark Soluções Ltda., adiante identificada como "agravada", impetrou mandado de segurança em face do Prefeito Municipal de São José dos Pinhais, Secretário Municipal de Recursos Materiais e Licitações, Presidente da Comissão Permanente de Licitação e Município de São José dos Pinhais, este último adiante identificado como "agravante".
Disse que impugnou administrativamente o edital de concorrência pública n.º 005/2012, do tipo maior oferta, que tem por objeto a concessão do serviço de implantação, exploração e administração do sistema de estacionamento rotativo de veículos em áreas, vias e logradouros públicos, bem como a implantação e manutenção de equipamentos e a prestação de serviços de sinalização horizontal e vertical correlatos no Município de São José dos Pinhais, em razão de diversas nulidades em seus termos; que ainda não houve decisão acerca dessa impugnação e que o perigo de dano resta configurado porque está marcada para 19.04.2012 a sessão pública para abertura das propostas. Pleiteou, liminarmente, a suspensão da realização da sessão pública de abertura das propostas e, ao final, a concessão da segurança para anular o "Edital de Concorrência Pública n.º 005/2012, seguindo-se a sua republicação conforme os ditames da Lei n.º 8.666/93, preservando-se, assim, o regular prosseguimento e legal conclusão do certame, com ordem aos impetrados para sanar todas as ilegalidades comprovadas" (fls. 33/68).
Pela decisão recorrida a liminar foi assim deferida: "4. Tenho como pressuposto para análise da presente refrega a admissibilidade de o Poder Judiciário aferir a legalidade de exigências constantes em edital de licitação. Este posicionamento não guarda qualquer rebuço no cenário jurisprudencial pátrio (Apelação em Mandado de Segurança nº 2009.33.00.001672- 3/BA, 5.ª Turma do TRF da 1.ª Região, Rel. Fagundes de Deus. j. 15.09.2010, e-DJF1
08.10.2010, p. 168) e mesmo quando fulcrado não propriamente em mecanismo silogístico, mas no contraste entre a exigência e eventual vetor principiológico contido no ordenamento jurídico, vem sendo admitido sem maiores entraves até mesmo pela Suprema Corte deste país e outros Excelsos Pretórios (Mandado de Segurança n.º 22.303/2007 (92854/2010), Tribunal Pleno do TJMA, Rel. Maria das Graças de Castro Duarte Mendes. j. 23.06.2010, unânime, DJe 05.07.2010).
5. Assumo, também, a ideia de que a análise que se virá a empreender não ultrapassará o juízo provisório que se pode levar a cabo nesta etapa, o que importa dizer que, nos limites da cognição sumária, serão aferidas a plausibilidade jurídica das teses verberadas na inicial e o risco de lesão ao suposto direito vindicado, acaso denegada a postulação de urgência. Maiores digressões serão necessariamente direcionadas ao exame do merecimento da contenda.
6. Fixados tais pressupostos, passo ao exame pontual da argumentação lançada na inicial.
7. Em primeiro lanço, argumenta-se que os itens 5.3.3 e 5.3.4 do edital malferem o disposto no artigo 31, inciso III e § 2.°, ambos da Lei n.° 8.666/93.
Os itens objurgados dizem respeito à regularidade econômico-financeira, sendo que no 5.3.3 se exige a comprovação de que o capital social registrado da empresa licitante não se apresente inferior a quantia de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), ao passo que no item 5.3.4 são exigidas garantias consistentes em caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro garantia ou fiança bancária.
8. Pondera-se que o dispositivo legal de regência não autoriza a exigência cumulada de garantia e comprovação do capital social mínimo. Eis o teor do artigo que se alega ferido, com grifos nossos: `Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: III ­ garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e § 1.º do Art. 56 desta lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. § 2.º Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1.º do Art. 56 desta lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação
econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado'.
9. A redação da cláusula editalícia parece, primo ictu oculi, deixar evidente a exigência cumulada entre a garantia e o capital social no montante mínimo de R$1.000.000,00 (um milhão de reais). De outro flanco, a redação do texto legal parece exigir tratamento fático e jurídico diverso, apontando no sentido da opção entre uma forma ou outra de comprovação da regularidade econômico-financeira.
10. Conquanto analisada a matéria com fincas em cognição sumária, ainda assim parece autorizado o entendimento sufragado na inicial, eis que a exigência não é alternativa, como parece estabelecer a legislação de regência, senão cumulada, proscrita pelo texto normativo.
11. Maria Sylvia Zanella Di Pietro et alli outrora advertiram, em sede doutrinária, a Administração Pública quanto à exigência de garantia para comprovação da qualificação econômico-financeira, observando que: a) a exigência de garantia, por si só, não atende ao objetivo de comprovação da qualificação econômico- financeira; b) não pode ser cumulada, de modo que a Administração `(...) deve abster-se de exigir a garantia prevista no inc. III, sob pena de correr o risco de ações judiciais que venham a paralisar todo o procedimento.'1.
12. A advertência, ao que parece, não foi compreendida quanto ao edital que se põe a apreciação judicial por meio do presente writ of mandamus, restando plausível, portanto, a argumentação contida na inicial em relação a tal ponto.
13. Na sequência, aventa a Parte Impetrante que a cláusula 5.3.4.3 ao estipular, juntamente com a cláusula 9.3, desde logo as penalidades a serem incutidas aos proponentes que por qualquer motivo não mantiverem sua proposta ou que, uma vez convidadas, não assinarem o contrato dentro de 05 (cinco) dias, reduziria o âmbito de aplicação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
14. A tese verberada não merece, por ora, vingar. Para contrapô-la, utilizarei argumento de coerência do sistema. Sabe-se, evidentemente, que existem tipos penais incriminadores e, justamente pelo fato de estipularem condutas 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella et alli. Temas polêmicos sobre Licitações e Contratos. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 150-151.
vedadas, também apresentam penas em abstrato com o objetivo de punição a quem violar o bem jurídico protegido. A exemplo das cláusulas editalícias, que estipulam as penalidades descritas, exige-se como garantia dos direitos fundamentais previstos na Carta da República a deflagração de processo judicial a fim de perquirir a materialidade e autoria da violação. Não se pode cogitar da aplicação tout court de pena à míngua de processo criminal tanto quanto igualmente não se pode conceber a aplicação da penalidade administrativa sem a observância do procedimento específico para tanto.
15. Afinal, o sistema deve ser coerente e a opção pela primazia da ampla defesa e do contraditório se deu pela própria Lei Fundamental, não podendo em absoluto ser desconsiderada em qualquer caso concreto.
16. De qualquer forma, eventual insurgência judicial em face da penalidade aplicada deverá ser apresentada em momento próprio, não podendo, nesta etapa, prestar-se o Poder Judiciário a emitir opinião quanto a suposta e eventual pena possivelmente aplicada acaso se verifique a situação fática que a justifique. Tampouco se afigura adequado ao Poder Judiciário determinar, não se verificando por enquanto lesão ou ameaça a direito, a correta leitura do edital na parte impugnada. Ausente, neste ponto, a plausibilidade da tese inaugural.
17. Em seguida, impugna-se a tecnologia exigida pela Administração Municipal, argumentando-se que a prestação de serviço por sistema informatizado via celular não é a mais atual, ademais de ferir o princípio da igualdade e competividade. O correto, segundo aventa a Parte Impetrante, seria a utilização do instrumento democrático da consulta pública para definir, junto à sociedade, qual a tecnologia seria mais adequada ao serviço que se oferece em concorrência. A Impetrante oferece algumas alternativas: a) parquímetros emissores de tíquetes; b) parquímetros multivagas compactos; c) comercialização de créditos virtuais; d) parquímetros com registro de placa.
18. A tese não pode, contudo, ser acolhida, ao menos neste momento processual fundamentado em juízo de plausibilidade e cognição sumária. Há, pelo que vislumbro, dois importantes óbices a que a linha argumentativa prevaleça: um de ordem processual ou outro de origem material.
19. Quanto ao primeiro, de ordem processual, destaco que não bastando para acolhimento judicial a alegação deduzida pela Parte interessada, mas também a comprovação do que aventa, a ponderação não comporta seguimento se o remédio jurídico escolhido deixa de oferecer a etapa probatória necessária para que se desincumba de comprovar o aventado. Com efeito, se a alternativa de tecnologia exigida pela Administração é ou não mais atual ou adequada, em termos logísticos, do que as demais sugeridas pela Impetrante, não pode este R. Juízo emitir pronunciamento à míngua do conhecimento das peculiaridades de cada qual.
20. Ainda que se verifique possível contrastar a exigência editalícia com o parâmetro da razoabilidade ou da economicidade (que, aliás, parece exercer importante papel no tema discutido), não há como afastar a cláusula apenas à conta da apresentação de diversas tecnologias e a suposição de que são mais baratas ou efetivas do que a exigida. Admitir este ponto equivaleria, em último grau, a não admitir tecnologia alguma, sendo todas duvidosas se confrontadas entre si.
21. Quanto ao argumento de ordem material, consigno que o princípio da competitividade não resta aparentemente soçobrado pela escolha da Administração que viabilizar, ainda assim, a apresentação de propostas diversas. Não se pode compreender desde logo lesado o princípio se sequer a fase de habilitação se operou, desconhecendo-se, nesta etapa, qual será o grau de competitividade que o edital viabilizará com as exigências que apresentou.
22. Por outro lado, o procedimento de consulta pública, conquanto de indelével caráter democrático, pouco contribui quando em foco questões eminentemente técnicas, como no caso.
23. Assim, diante dos óbices lançados, não há como admitir a tese.
24. Verifica-se, ainda, impugnação alusiva à cláusula 5.4.2 do Edital, que, em síntese, estipula a qualificação técnica exigida das empresas que se apresentem interessadas ao certame. Pondera-se que na forma como lançadas as exigências restringem o caráter competitivo do procedimento, praticamente direcionando- o a algumas empresas.
25. Com a leitura das exigências constantes na cláusula ­ todas de caráter genérico e especificamente voltadas ao objeto pretendido com o contrato administrativo a ser ulteriormente celebrado ­, não verifico, em primeira visada, que exista restrição ao caráter competitivo do certame. Repiso, por importante, que ainda não se sabe qual o grau de competitividade se fará efetivo se sequer a fase de habilitação ainda se deu.
26. De outro lanço, a especificação técnica com minúcias não se revela, propriamente, negativa. Diferentemente do que se alega, não se restringe a competitividade, mas a qualifica em termos técnicos. Se, porém, a excessiva qualificação se presta não a viabilizar o contrato administrativo com a empresa que melhor preste o serviço, mas sim à única que, ex ante, afigure-se hábil a tanto, esta é questão que demanda comprovação indelével, não mera alegação, para ser acolhida. Tal prova ­ que no caso em tema deveria vir na forma pré-constituída ­ não se fez presente, tampouco podendo ser desenvolvida ao longo do iter procedimental.
27. Em conclusão, afasto também, por ora, a tese.
28. Em prosseguimento, rebate-se a cláusula 4.7.1.3 do Edital de Licitação, ponderando que a exigência da soma dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito da qualificação econômico-financeira, o atendimento individual dos índices e do capital social malogram o disposto no artigo 33, inciso III da Lei n.° 8.666/93. Isso porque, embora admitida a participação de consórcios, tal se fez com a (alegada) ilegal exigência de documentação de empresas que participem de forma consorciada.
29. O raciocínio é por dedução e, assim, desta forma deve ser analisado. Observe-se o dispositivo alegadamente violado: `Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observarse-ão as seguintes normas: (...)III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para
licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei'.
30. No que toca à qualificação técnica, tal como determina a lei, o edital admitiu o somatório dos quantitativos de cada consorciado. Discrepou, no entanto, no que tange à qualificação econômico-financeira, eis que a legislação admite o somatório dos valores de cada consorciado, ao passo que o edital é claro ao estabelecer que `(...) para efeito de qualificação econômico-financeira, os índices e o capital social deverá ser atendido individualmente por cada uma das empresas que o constituem'.
31. Neste ponto parece, em primeira vista, haver lesão ao princípio da competitividade, na medida em que a exigência individualizada da comprovação dos requisitos inerentes à qualificação econômico-financeira poderá vir a frustrar a eventual celebração de consórcio, reduzindo o número de empresas interessadas ­ sob o aspecto econômico ­ na celebração do contrato administrativo que resultará da licitação cujo chamamento se deu por ocasião do edital.
32. Há, ainda, que se observar que no ponto em que estabelece a possibilidade de somatório dos valores de cada consorciado não parece a legislação admitir posicionamento administrativo em sentido contrário, sob pena de proscrição do próprio intento objetivado pelo texto normativo. A interpretação da lei não pode chegar ao ponto de reduzi-la a nenhuma eficácia, o que parece se coadunar com a exegese empreendida pela Municipalidade quanto ao tema em foco.
33. Reconheço, desta maneira, a plausibilidade jurídica da tese inaugural neste ponto.
34. Finalmente, argumenta a Parte Impetrante que não se verifica no edital a previsão de quantitativos para prestação de serviço, apresentando como faltantes os que dizem respeito às placas de sinalização vertical, da pintura a ser executada, ademais da quantidade de smartphones e parquímetros.
35. Poderia ser cogitada a desnecessidade dos quantitativos se pertinentes à tecnologia que não fora escolhida pela Administração. Esta não é, todavia, a hipótese que se verifica, na medida em que os materiais cuja inexistência de
quantitativo se verbera parecem guardar pertinência com a tecnologia escolhida e, bem assim, com o serviço a ser prestado.
36. Ademais, verificando o edital e anexos que o compõem, não se constata, em primeiro momento, a indicação quantitativa esperada, embora bem delimitados sob o aspecto técnico os materiais necessários a consecução do objeto contratual. Ocorre que a ausência de quantitativos realmente constitui óbice ou ao menos elemento que dificulta a definição material da proposta a ser apresentada. Esta omissão não poderia, primo ictu oculi, constar no edital, eis que inviabiliza ou dificulta sobremaneira a competitividade.
37. Bem por isso, aliás, o Tribunal de Contas da União, como não deixa olvidar a Impetrante, esclareceu em seu verbete sumular n.° 177 que `(...) A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada em uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão'.
38. Reconheço, também neste ponto, plausibilidade jurídica da tese verberada na inicial.
39. Quanto ao risco de lesão ao suposto direito aventado na inicial, observo que a abertura de envelopes contendo a proposta dos Licitantes se dará no dia 19/04/2012, quinta-feira próxima, o que poderá prejudicar não apenas a Impetrante se mantidas as exigências editalícias em princípio inadequadas e em paralelo à legislação de regência, senão também à Administração, que empreenderá o prosseguimento do certame aparentemente inidôneo sob o aspecto legal e com competitividade reduzida à conta dos aparentes defeitos contidos na peça convocatória inaugural; e, finalmente, à sociedade, que se verá na expectativa de obter o serviço público licitado e que, a persistirem as exigências tidas nesta oportunidade como inválidas e acaso no mérito assim sejam reconhecidas, verá frustrada a possibilidade de utilização do serviço público na forma consagrada pelo ordenamento jurídico.
40. Ante o exposto, DEFIRO a postulação de urgência, para o fim de determinar a suspensão do procedimento licitatório fundado no Edital aludido na inicial, até ulterior deliberação judicial. Como consequência, resta suspenso o ato de abertura de envelopes designado para o dia 19/04/2012, quinta-feira próxima" (fls.
216/225).
Alega o agravante, em suas razões recursais, que as cláusulas editalícias questionadas pela agravada não foram elaboradas de forma a violar os princípios que regem as licitações; que "a escolha da tecnologia que o Município pretende adotar não implica em restrição ao caráter competitivo", sendo que essa opção é a que melhor vai suprir o serviço a ser contratado; que não se pode valer do Poder Judiciário para se determinar a tecnologia a ser ou não contratada, sob pena de quebra do princípio da supremacia do interesse público em favor do particular; que "a exigência de comprovação de capacitação técnico-operacional, bem como comprovação de quantitativos mínimos revela-se como legal, encontrando supedâneo na doutrina e jurisprudência", isto é, "a exigência de atestados de capacidade técnica da maneira como está disposta no edital de maneira nenhuma fere a competitividade do certame, e está longe de ser ilegal, mas sim, trata-se de uma garantia a mais a fim de preservar a Administração de uma futura contratação ruim"; que a agravada interpretou de modo equivocado os termos do edital, pois em nenhum momento se vê que haverá, sem o devido processo legal administrativo, perda da garantia e aplicação de multa em caso de recusa do vencedor do certame em assinar o contrato; que pelo edital de abertura do certame restou claramente estabelecido "as ruas e trechos em que deverá ser implantado o estacionamento, contendo, além da descrição, um mapa com a delimitação das localidades", não havendo que se falar em ausência dos quantitativos dos itens do seu objeto; que nos itens do edital que tratam da "cumulação de comprovação de capital social com garantia da proposta" e "participação de empresas em consórcio" na licitação, realmente há equívocos, devendo o edital ser reformulado nesses aspectos. Pede
a concessão de efeito suspensivo e, ao final, a reforma da decisão recorrida, provendo-se este recurso (fls. 02/24).
É o relatório.
II ­ FUNDAMENTAÇÃO
É de se ressaltar, inicialmente, a excelência da decisão recorrida, prolatada pelo Juiz de Direito Tiago Gagliano Pinto Alberto, demonstrativa de zelo no exercício da atividade judicante, digna de encômios.
O recurso é manifestamente improcedente.
Em suas razões recursais o agravante reconhece duas ilegalidades no edital de abertura do certame e que, segundo afirma, serão retificados, a saber: (a) exigência de comprovação de capital social mínimo cumulativamente com garantia da proposta e (b) não permissão de que, no caso de pessoas jurídicas consorciadas, cada qual comprove qualificação técnica tão somente na proporção da sua participação no consórcio.
Só isso já basta para a manutenção da bem lançada decisão recorrida.
Mas não é só.
Muito embora o referido edital indique as ruas e trechos em que deverá ser implantado o estacionamento, não há referência ou previsão alguma acerca da quantidade de placas de sinalização, como deve ser realizada a pintura, a quantidade de smartphones e parquímetros que devem ser instalados.
Parece óbvio, embora estejamos em cognição sumária, que esses itens faltantes compõem a prestação do serviço licitado e influenciam diretamente na elaboração das propostas de preços.
Precisa também nesse passo a bem lançada decisão recorrida, verbis: "34. Finalmente, argumenta a Parte Impetrante que não se verifica no edital a previsão de quantitativos para prestação de serviço, apresentando como faltantes os que dizem respeito às placas de sinalização vertical, da pintura a ser executada, ademais da quantidade de smartphones e parquímetros.
35. Poderia ser cogitada a desnecessidade dos quantitativos se pertinentes à tecnologia que não fora escolhida pela Administração. Esta não é, todavia, a hipótese que se verifica, na medida em que os materiais cuja inexistência de quantitativo se verbera parecem guardar pertinência com a tecnologia escolhida e, bem assim, com o serviço a ser prestado.
36. Ademais, verificando o edital e anexos que o compõem, não se constata, em primeiro momento, a indicação quantitativa esperada, embora bem delimitados sob o aspecto técnico os materiais necessários a consecução do objeto contratual. Ocorre que a ausência de quantitativos realmente constitui óbice ou ao menos elemento que dificulta a definição material da proposta a ser apresentada. Esta omissão não poderia, primo ictu oculi, constar no edital, eis que inviabiliza ou dificulta sobremaneira a competitividade.
37. Bem por isso, aliás, o Tribunal de Contas da União, como não deixa olvidar a Impetrante, esclareceu em seu verbete sumular n.° 177 que `(...) A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada em uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão'".
III ­ DISPOSITIVO
Nessas condições, com fulcro no caput do art. 557 do CPC, nega-se seguimento ao recurso porque manifestamente improcedente.
Publique-se, intimem-se e comunique-se.
Curitiba, 29.06.2012
Des. Xisto Pereira, Relator.