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Processo:

APELAÇÃO CRIMINAL nº 816.961-1, DA COMARCA DE DOIS VIZINHOS ­ VARA CRIMINAL E ANEXOS.
APELANTE: SÉRGIO FABIANE APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ RELATOR: JUIZ DE DIREITO SUBST. 2º. G. RAFAEL VIEIRA DE VASCONCELLOS PEDROSO
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RACISMO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICADO. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE. OFENSA À RAÇA NEGRA. INEXISTENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA INJÚRIA QUALIFICADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. A correção da denúncia para fazer constar que os fatos ocorreram em data incerta não exige a reabertura de prazo para a defesa. A ofensa verbal dirigida à pessoa determinada com emprego de palavras pejorativas alusivas a sua raça, mas sem intenção de segregação racial, configura o crime de injúria racial.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 816.961-1 da Vara Criminal e Anexos da Comarca de Dois Vizinhos/PR, em que é apelante Sérgio Fabiane e apelado o Ministério Público do Estado do Paraná.

Sérgio Fabiane foi denunciado e regularmente processado como incurso nas sanções do art. 20 da Lei 7.716/89 (discriminação ou preconceito de raça e cor), assim constando da exordial acusatória (aditada às fls. 111/112): Em data não precisada nos autos, por volta do mês de junho de 2010, no período vespertino, na residência da vítima situada na Linha Nova União, no Município de Verê, nesta Comarca de Dois Vizinhos/PR., o denunciado SÉRGIO FABIANE, com consciência e vontade, ciente da ilicitude de sua conduta, praticou discriminação e preconceito de raça e cor, ao ofender a vítima Miguelina da Silva Gonçalves, referindo-se a ela e a seus filhos com as expressões `negrada ladrões' e `macacos', o que revela conduta ofensiva a toda uma raça e a uma determinada coletividade de pessoas (afrodescentes).
Consta, ainda, dos autos que o denunciado é vizinho da ofendida, que ele vem a incomodando, há mais de dois anos, por causa da divisa da propriedade e que a acusou de ter furtado madeiras da propriedade dele.
A denúncia foi recebida em 31/01/2011 (fls. 101).
O réu foi interrogado (fl.136) e apresentou defesa juntando documentos (fls.55/99).
Em audiência de instrução foram ouvidas três testemunhas de acusação (fls. 105/107) e quatro testemunhas de defesa (fls. 132/135). As partes apresentaram alegações finais orais.
Sobreveio sentença julgando procedente a denúncia para condenar o réu Sérgio Fabiane a pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão em regime aberto e 20 (vinte) dias-multa, sendo a pena corporal substituída por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo.
Inconformado com a sentença apela Sérgio Fabiane sustentando preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa em face do indeferimento do pedido de abertura de prazo para a defesa, após o aditamento da denúncia. No mérito, sustenta ausência de dolo, sendo que sua própria avó era da raça negra; que existe inimizade entre o apelante e as testemunhas arroladas pela vítima, sendo por estas, arquitetados os fatos; que apenas houve um desentendimento entre vizinhos, em razão de que a vítima vem invadindo suas terras; que não teve intenção de incitar ou induzir o preconceito ou discriminação racial. Alternativamente, requer a desclassificação do crime para o previsto no art. 140, § 3º do Código Penal (injúria qualificada).
165/180), manifestou-se pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da sentença monocrática.
A Procuradoria-Geral de Justiça em parecer da lavra do Dr. Edison do Rêgo Monteiro Rocha (fls. 185/195), opinou pelo parcial provimento do recurso para o fim de ser desclassificado o delito para o de injúria qualificada, previsto no art. 140, § 3º, do Código Penal.
É o relatório.
Voto e sua fundamentação Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso ora interposto, tanto os intrínsecos (cabimento, interesse, legitimidade e a inexistência de fato extintivo do direito de recorrer), quanto os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, preparo e a inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer), conheço do recurso.
Do aditamento da denúncia.
Aditar significa acrescentar, ampliar, incluir dados fáticos que tinham sido omitidos por desconhecimento do acusador quando do oferecimento da ação penal.
O aditamento de fls. 111/112 operou-se somente para o fim de ser retificada a data do cometimento do crime de: "28/08/2010, por volta de 15h00" para "em data não precisada nos autos, por volta do mês junho de 2010, no período vespertino", sendo, portanto, desnecessária reiteração de atos que em nada acresceriam na decisão do julgado.
Não se aplica ao caso o disposto no art. 384 do CPP, pois não foi dada nova definição jurídica ao fato, mas apenas consignado que não era possível precisar com exatidão a data da sua ocorrência.
No cenário das nulidades atua o princípio geral de que inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual.
O art. 563 do Código de Processo Penal assim dispõe: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa".
da denúncia não decorreu prejuízo à defesa.
Consigno, por importante, o decidido pela Magistrada de primeiro grau ao analisar a preliminar aventada (fls. 138/139): "A preliminar invocada pela defesa não deve prosperar. Isso porque, ao contrário do externado, a defesa teve ciência do nominado aditamento, mesmo porque veio aos autos e apresentou petição e documentos após o despacho que determinou sua ciência (fls. 113/130). Outrossim, não tem relevância, para o delito em voga, a exata data da ocorrência do crime. Veja-se que a correção material da denúncia não alterou a descrição do fato em seu âmago, mesmo porque o delito ocorreu no ano de 2010, e os crimes definidos na Lei nº 7.716/89 são imprescritíveis.
Portanto, a denúncia e sua correção material não implicaram em prejuízo à defesa, pois, o que importou para o processo foi a configuração da discriminação e preconceito, e neste aspecto a defesa produziu todas as provas que entendia pertinentes, inclusive com a juntada posterior à defesa preliminar e ao "aditamento" à denúncia de documentos com o fito de inocentar o acusado.
Logo, afasto a preliminar".
Por outro lado, observa-se que o réu não negou a ocorrência da prática do fato denunciado, mas, sim, a ausência de dolo decorrente ausência da intenção de ofender a raça ou a cor negra, ponderando, inclusive, que sua própria avó era negra.
A defesa, após o aditamento, produziu prova oral a juntou declarações, com o que não há qualquer nulidade a ser sanada.
Da emendatio libelli e do dolo.
Leciona Paulo Queiroz sobre o dolo: Há dolo sempre que o agente realiza os elementos do tipo com consciência e vontade; ou ainda: atua com dolo o agente que dirige sua ação no sentido da realização do tipo, consciente e voluntariamente.1 No conceito de Welzel, dolo é saber e querer a realização do tipo.
O tipo penal do art. 20, da Lei n° 7.716/89 pelo qual o réu foi denunciado e condenado consiste em "praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional".
Neste crime o agente visa atingir toda uma coletividade, agrupamento ou raça que se queira diferenciar.

1 Direito penal ­ parte geral. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 201

como sujeito passivo a sociedade, em especial a raça ou grupo atingido pela ofensa a ele dirigida que quebra o princípio da igualdade, preceito fundamental da sociedade brasileira.
O crime de injúria qualificada invocado pela defesa está previsto no art. 140, § 3°, do Código Penal, que assim dispõe: "Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: ...
§ 3º. Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência" O legislador protege nesse tipo penal a honra subjetiva. A ofensa atenta contra a dignidade e o decoro, que é aquele sentimento que diz respeito à própria pessoa. Na injúria qualificada pelo preconceito a objetividade jurídica é a própria honra subjetiva.
A forma como o crime ocorreu e é narrado na denúncia sinaliza que o apelante não teve o intento de denigrir a raça negra, mas objetivava agredir verbalmente a vítima, de modo individualizado.
Pelo que consta dos autos, o apelante se referiu à Sra. Miguelina da Silva Gonçalves com as expressões "negrada" e "macacos" quando travavam discussão acerca dos limites das propriedades, pois são vizinhos em área rural.
A informante Miguelina da Silva Gonçalves (vítima) e as testemunhas da acusação Valdecir Correa e Adilson de Barcelos, que estiveram presentes no dia dos fatos, confirmaram de forma convergente os xingamentos proferidos pelo apelante e, apesar da defesa alegar que não houve isenção de ânimo e que as testemunhas são suspeitas, não as contraditou em audiência, estando, portanto, preclusa tal alegação (fls. 105 a 107).
As testemunhas da defesa José de Camargo, Paulo Rogério de Oliveira e Nivaldo Marcelo Orben não presenciaram os fatos e se pronunciaram somente pelo que ouviram falar. Não confirmaram os termos que constaram das declarações de fls.118/ 121 e 123, informando que apenas leram e assinaram em cartório, mas não ditaram e não sabem se o que consta nas declarações é verdadeiro.
Quanto aos boletins de ocorrência de fls. 88 e 130 a que faz referência a defesa, também no intuito de desacreditar as testemunhas, denota- se que são posteriores aos fatos dos autos.

caracteriza uma desavença entre o apelante e a testemunha Valdecir, visto que o BO é contra o filho da testemunha que era menor à época dos fatos.
De qualquer forma, o momento processual adequado para a arguição de suspeição ou impedimento de testemunhas era na audiência de instrução na forma do art. 214 do Código de Processo Penal, oportunidade em que nada foi alegado.
De acordo com a prova presente nos autos, conclui-se que em razão de animosidade entre vizinhos decorrente da delimitação de terras, o denunciado acabou por travar discussão com a vítima e proferiu palavras injuriosas contra esta.
Não se evidencia nas palavras do denunciado uma oposição indistinta à raça negra, mas um ataque verbal exclusivo contra a vítima em momento de desentendimento entre as partes.
Quando a ofensa racial é dirigida a sujeito passivo determinado, tal como no presente caso, na qual o agente utilizou as palavras "negrada" e "macacos", visando atingir sua honra subjetiva, a conduta se amolda ao delito previsto no art. 140, § 3º do Código Penal, no tipo de injúria qualificada por ofensa de raça.
Confira-se a jurisprudência em caso análogo: A UTILIZAÇÃO DE PALAVRAS DEPRECIATIVAS REFERENTES À RAÇA, COR, RELIGIÃO OU ORIGEM, COM INTUITO DE OFENDER A HONRA SUBJETIVA DA PESSOA, CARACTERIZA O CRIME PREVISTO NO § 3º DO ART. 140 DO CP, OU SEJA, INJÚRIA QUALIFICADA, E NÃO O PREVISTO NO ART. 20 DA LEI 7.716/89, QUE TRATA DOS CRIMES DE PRECONCEITO DE RAÇA OU COR (TJSP - RT 752/594).
A imputação de termos pejorativos referentes à raça do ofendido, com o nítido intuito de lesão à honra deste, importa no crime de injúria qualificada pelo uso de elemento racial, e não de racismo. (STJ. RHC 18620/PR. Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Sexta Turma. Julgado em 14/10/2008) Na injúria, pune-se o crime quando o agente agir dolosamente, na intenção de ofender, magoar, macular a honra alheia, o que se verifica no caso.
A inimizade alegada não retira o dolo, assim, vislumbra-se possível a desclassificação para o de injúria, porquanto da prova produzida extrai-se que as palavras proferidas pelo apelante não configuram o crime de racismo.

subjetiva da vítima, situação que conduz à tipificação do crime de injúria qualificada, a persecução se perfaz através de ação penal privada.
Assim, com base nos artigos 617 e 383 do CPP cumpre promover a emendatio libelli para dar ao fato descrito na denúncia a classificação do crime de injúria qualificada tipificada no art. 140, § 3º do CP.
Tratando-se de delito de injúria qualificada, a ação é de natureza privada, cuja persecução penal depende da iniciativa do ofendido, que deve apresentar queixa-crime, devendo-se para tanto ser intimada a ofendida ou seu defensor, para querendo, exercer o direito de representação na forma do art.
145 do Código Penal.
Pelo exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para o fim de dar ao fato narrado na denúncia a qualificação jurídica do crime de injúria qualificada previsto no art. 140, § 3º, do Código Penal e cassar a sentença penal condenatória pelo crime de racismo.
Dispositivo
Acordam os Desembargadores (Juízes de Direito Substitutos em 2º.
Grau) integrantes da 2ª. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso nos termos do voto.
Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator os Excelentíssimos Desembargadores ROBERTO DE VICENTE (Presidente, com voto) e LILIAN ROMERO (Juíza Subst. 2º. G.), em substituição ao DES.
VALTER RESSEL.
Curitiba, 02 de agosto de 2012.
RAFAEL VIEIRA DE VASCONCELLOS PEDROSO Juiz de Direito Substituto em 2º. Grau - Relator