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TRIBUTÁRIO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINARES AFASTADAS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIAÇÃO À LIDE DA COPEL. EFEITO EX TUNC DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. CABÍVEL AO STF. COBRANÇA DA TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA ANTERIOR A EC 39/02. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE INDIVIDUALIZAÇÃO E ESPECIFICIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE SUA EXIGÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 670 DO STF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO DO CONTRIBUINTE COM O PAGAMENTO DO TRIBUTO. SITUAÇÃO QUE SE PRESUME. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE JUNTADA DE TODAS AS FATURAS DE ENERGIA. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO.
Vistos...
I - RELATÓRIO.
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto em face da sentença de fls. 158/177 e Reexame Necessário.
Ação Ordinária c/c Repetição de Indébito, que julgou procedente o pedido inicial, para o fim de condenar a Municipalidade a restituir os valores por ele recebidos dos requerentes á titulo de "Taxa de Iluminação Pública", pagos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ressalvada apenas a prescrição quinquenal, até 19/02/02 (data da edição da EC 39) devidamente corrigidos monetariamente a partir do pagamento indevido (Sum. 162 do STJ), incidindo, do trânsito em julgado (Sum. 188 do STJ) acrescidos de juros de mora de 1% ao mês.
Por fim, ainda condenou o ora apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).
Inconformado, o MUNICÍPIO DE WENCESLAU BRAZ interpôs o presente recurso.
Alega, preliminarmente, a necessária denunciação à lide da COPEL (Companhia Paranaense de Energia Elétrica), pois era quem efetuava a cobrança do tributo, e ainda, que o Município é parte passiva ilegítima,
beneficiaria da cobrança da taxa, requerendo, portanto, que a sentença seja anulada.
Sustentam, também, que a doutrina e a jurisprudência se consolidaram de que é limitada a atribuição de eficácia ex tunc às decisões declaratórias de inconstitucionalidade de lei tributária, e que para autorizar a repetição de indébito não basta o mero pagamento com base em lei posteriormente declarada inconstitucional, mas a efetiva demonstração do empobrecimento do contribuinte.
Sustenta que, caso seja mantida a condenação, por eventualidade, o termo inicial para a incidência dos juros moratórios deve observar a súmula 255 do STF.
Ainda, afirma que em havendo dúvida em relação ao efetivo pagamento deve se privilegiar a arrecadação pelo poder público, nos interesses da coletividade, e que é ônus dos autores provar o alegado na inicial, não havendo que se falar em envio de ofício à COPEL.
A Lei Municipal n.º 1.099/02 o Município instituiu a Contribuição para custeio de serviço de iluminação pública -COSIP, conforme a emenda constitucional n.º 39/02.
O recurso foi recebido no duplo efeito (fls.178).
O D. Procurador do Ministério Público, em seu parecer (fls.197/198), manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relatório, em síntese.
Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário, bem como o reexame necessário em razão da sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública no caso dos autos, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça no tocante à aplicação da regra do artigo 475, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil.
II. 1. ­ Preliminares Preliminarmente, o Município de Wenceslau Bráz alega a necessária denunciação da lide à COPEL ou a declaração de sua ilegitimidade passiva.
Contudo, não assiste razão ao apelante.
Isto porque, a competência para criar taxa é do Município e não da prestadora de serviço público, nos termos do artigo 77, do Código Tributário Nacional.
Desta maneira, a COPEL é mera arrecadadora da taxa, e nessa condição deve repassar os valores para o Município, que é quem se beneficia do valor arrecadado.
Desta feita, não há que se falar em ilegitimidade passiva do recorrente.
No tocante a denunciação da lide, o art. 70 CPC estabelece que essa é obrigatória, quando: I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta; II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu,
demandada; III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
O caso dos autos não se enquadra em qualquer uma das hipóteses. No tocante ao inciso III, é importante ressaltar que o responsável pela eventual ilegalidade do tributo é o Município e não a Companhia, assim sendo não há que se falar em ação regressiva.
Assim, afasta-se também à preliminar da necessidade em denunciar á lide.
Neste sentido já julgou este Tribunal em situação idêntica, em que figura o mesmo recorrente: DECISÃO MONOCRÁTICA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA INCONSTITUCIONALIDADE LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIAÇÃO À LIDE DA COPEL DISPENSABILIDADE DA JUNTADA, COM A INICIAL, DE TODAS AS FATURAS DE ENERGIA DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO DO CONTRIBUINTE COM O PAGAMENTO DO TRIBUTO SITUAÇÃO QUE SE PRESUME EFEITO EX TUNC DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE MODULAÇÃO DOS EFEITOS SITUAÇÃO EXCEPCIONAL, SOMENTE CABÍVEL AO STF RECURSO A QUE, COM FULCRO NO ART. 557, CPC, SE NEGA SEGUIMENTO. (TJPR. Ap Civel 899551-1, 2ª CCv, Rel. Des. Antônio Renato Strapasson, DJe 12/04/2012, DJu 19/04/2012).
No tocante aos valores recolhidos pelos contribuintes de maneira indevida o Código Tributário Nacional expressamente prevê a repetição do que foi pago indevidamente. O artigo 165 do referido artigo dispõe: "Art.
165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento (...)" A respeito da demanda de repetição de indébito, o doutrinador Paulo de Barros Carvalho leciona que: "Não poderia ser de outra maneira.
Certificado que o ente tributante não era portador de direito subjetivo à percepção do gravame, ou que o seu direito se limitava simplesmente à parte de que efetivamente recebeu, há de devolver o valor total ou a parcela a maior que detém em seu poder, pois não tem título jurídico que justifique a incorporação daqueles valores ao seu patrimônio." (Paulo de Barros Carvalho. Curso de Direito Tributário, 15ª ed., 2003, p. 456) Desta feita, não possui qualquer razão o apelante ao argumentar que "para autorizar a repetição do indébito, não basta, portanto, o tão-só pagamento do tributo com base em lei posteriormente declarada inconstitucional, mas a efetiva demonstração de empobrecimento do solvens". (fls.169) Isto porque haveria verdadeiro enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública se, reconhecida a ausência de competência para tributar, ou a ilegalidade (inconstitucionalidade) da
foi indevidamente pago pelos contribuintes.
Notório é que o Princípio da Supremacia do Poder Público sobre o Privado deve ser observado, conferindo diversas prerrogativas ao ente público. Contudo, a inexistência de obrigação de restituir valores pagos indevidamente não é uma delas, tanto que expressamente previsto no Código Tributário Nacional.
Não se entende razoável mencionar que cabia aos autores fazer prova do real empobrecimento pelo pagamento dos tributos, ou efetivo impacto sobre sua capacidade contributiva. Além do mais, não há nenhum dispositivo legal que imponha tais requisitos, sendo o prejuízo dos autores presunção lógica do pagamento indevido.
Sustenta também o apelante a impossibilidade de atribuição ilimitada de eficácia ex tunc às decisões judicias que reconhecem a inconstitucionalidade de lei tributária posteriormente ao pagamento de tributos com base na decisão nela exigidos.
Contudo, a tese recursal não merece prosperar. Em regra, a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei possui efeitos ex tunc, pois a declaração implica o reconhecimento de que a norma é inconstitucional desde o momento do seu nascimento, e por isso, não poderia produzir efeitos desde o início.
Entretanto, a lei nº 9.868/99, que trata do processo e julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o STF, prevê a possibilidade de, excepcionalmente, a Corte Suprema proceder à chamada "modulação ou limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade".
A referida lei dispõe, no seu artigo 27 que:
lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Desta maneira, a modulação dos efeitos é situação excepcional, que somente poderá ser realizada pelo Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
Quanto à legalidade da cobrança da taxa de iluminação pública, mantenho o posicionamento, já pacificado, de que tal cobrança não pode persistir haja vista ser sua prestação impossível de individualização.
Com efeito, não há dúvida a respeito da ilegalidade da cobrança da TIP antes do advento da EC 39/02, sendo esta uma questão pacificada nos Tribunais, inclusive no Supremo Tribunal Federal (Súmula 670).
O serviço de iluminação pública envolve a conservação de todas as vias do Município e está disponível para todos os munícipes, não podendo ser individualizado.
O artigo 79, do CTN, define serviços púbicos específicos como sendo aqueles que "podem ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas", e serviços públicos divisíveis como sendo os "suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos usuários".
O artigo 77, do CTN, não estabelece, assim, hipóteses alternativas de cabimento das taxas. É preciso que estejam presentes ao mesmo tempo os dois elementos
serviço público (específico e divisível).
Desta maneira, a especificidade e a divisibilidade são características que devem estar necessariamente presentes para que se autorize a cobrança dos serviços públicos por meio de taxas; isto independentemente da modalidade de utilização.
Os serviços de iluminação pública não atendem aos requisitos de especificidade e divisibilidade e, por isso, não podem ser cobrados por meio de taxas, devendo ser suportados pelos impostos gerais cobrados pelo Município. É este o entendimento adotado pelo STF e por este Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO 2. TAXAS DE LIMPEZA E DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA.
INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 3.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AI 598021 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/09/2007, DJe-126 DIVULG 18- 10-2007 PUBLIC 19-10-2007 DJ 19-10-2007 PP-00081 EMENT VOL-02294-05 PP-00996) APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA (TIP). APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NECESSIDADE DE QUESTIONAMENTO ADMINISTRATIVO AFASTADA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE Documento assinado digitalmente, conforme
Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE.
INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DA TIP. SERVIÇO PÚBLICO NÃO REMUNERADO NA FORMA DE TAXA. ART. 145, INCISO II DA CF. SÚMULA Nº 670 DO STF. SENTENÇA CORRETAMENTE LANÇADA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
ALTERAÇÃO. APLICAÇÃO DA MÉDIA ENTRE O INPC E O IGP-DI. ÍNDICE OFICIAL ADOTADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ.
SENTENÇA ALTERADA NESSE TÓPICO.
REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E SENTENÇA ALTERADA EM PARTE. (TJPR -III CCv -Rel.: Ruy Francisco Thomaz -Julg.: 29/11/2011 -Pub.: 09/12/2011 ­ grifo nosso) Esse serviço envolve a conservação de todas as vias do Município e está disponível para todos os munícipes, não podendo ser individualizado, portanto, indivisível.
A Súmula 670 do STF dispõe: "O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa".
Ressalta-se que nem mesmo a Emenda Constitucional nº. 39/2002 prestou-se para convalidar a cobrança de taxa de iluminação pública efetuada em momento anterior a sua entrada em vigor, haja vista que além de irretroativa, autorizou, apenas, a instituição de contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, não a cobrança de taxa, institutos estes absolutamente distintos.
Em relação aos documentos necessários para comprovar a condição de contribuinte do tributo, este Tribunal de Justiça firmou o Enunciado nº 01, segundo o
iluminação pública, é suficiente a juntada de uma fatura do período de repetição ou do histórico de pagamentos da COPEL: Tributário. Taxa de iluminação pública. Desnecessidade de exaurimento da via administrativa.
Comprovação do pagamento do tributo.
Apresentação de histórico dos pagamentos realizados a título de TIP pela COPEL.
Exegese do enunciado nº 01 das Câmaras de Direito Tributário do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Ausência dos requisitos de especificidade e divisibilidade do serviço público. Inexigibilidade do tributo. Apelação Cível não provida. (TJPR -I CCv -Ap Civel 0779161-9 -Rel.: Salvatore Antonio Astuti - Julg.: 28/06/2011 -Pub.: 18/07/2011.
Da leitura dos autos extrai-se que o apelado logrou êxito em comprovar sua condição de contribuinte do tributo, eis que juntou comprovante de pagamentos da taxa de iluminação pública atinente ao período de repetição (fl.
16, 21, 24, 28, 32, 37 e outros).
Assim, não prospera o argumento de que não foi observado o art. 333, I, CPC.
Desse modo, deve ser mantida a sentença, haja vista que o apelado efetivamente comprovou sua condição de sujeito passivo da relação jurídica tributária.
Por fim, ressalto que em casos análogos, inclusive envolvendo as mesmas partes, esse Tribunal de Justiça tem esposado mesma linha de entendimento: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA.
EILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO ACOLHIDAS.
PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO QUE É MERA ARRECADADORA DO Documento assinado digitalmente, Conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE.
TRIBUTO. SERVIÇO PÚBLICO NÃO DIVISÍVEL.IMPOSSIBILIDADE DE MENSURAR O CONSUMO INDIVIDUAL DE CADA CIDADÃO. ATIVIDADE ESTATAL UTI UNIVERSI DESTINADA A BENEFICIAR A COLETIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL QUE INSTITUIU A TAXA.
PRECEDENTES E SÚMULA DO STF.
CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE PRODUZ EFEITOS EX NUNC. DIREITO A RESTITUIÇÃO.
JUROS DE MORA ARBITRADOS EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 188 DO STJ.
RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
(TJPR. Ap Civel 0785612-8, 1ª CCv, Rel. Des.
Fabio Andre Santos Muniz, DJu 06/06/2011, DJe 10/06/2011).
Este Tribunal já julgou que é suficiente a apresentação do histórico da COPEL para a comprovação do pagamento indevido, a ser apurado em fase de liquidação de sentença: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ILEGALIDADE.
JUNTADA DO HISTÓRICO DE CONSUMO DA COPEL. COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONTRIBUINTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
comprovante de 2003, posterior portanto à referida Emenda, que é de 19 de dezembro de 2002. Porém, a Copel forneceu o histórico de valores em nome da Apelada ás fls. 61/62, onde consta os valores referentes a 2000, 2001 e 2002, comprovando-se assim a sua condição de sujeito passivo da relação jurídica tributária, afastando-se a preliminar suscitada. Enunciado nº 1: Por se tratar de valores pagos juntamente com a fatura mensal de energia elétrica, para o ajuizamento da ação de repetição da taxa de iluminação pública TIP, basta a juntada de uma fatura do período da repetição (anterior à EC 39, de 19.12.2002) ou do histórico de pagamentos fornecido pela Copel, ficando para posterior liquidação (art. 475 -B, do CPC) a apuração do montante a ser restituído." (TJPR -Ap. Cível 779248-1 -Rel. Des. Paulo Habith -Terceira Câmara Cível -DJ 20.06.2011) Com relação ao termo inicial dos juros moratórios, aplica-se a súmula 188 do STJ e não a Súmula 255 do STF (fls.175/177), uma vez que, para a apuração do valor efetivamente devido é necessário apenas à apresentação de planilha com mero cálculo, não havendo do que se falar em obrigação ilíquida.
Ante ao exposto, com fundamento no art.
557, caput, do CPC, nego seguimento ao apelo voluntário e reexame necessário, mantendo na íntegra a decisão recorrida.
Curitiba, 22 de agosto de 2012.
FERNANDO ANTONIO PRAZERES Juiz Convocado Relator