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ESTADO DO PARANÁAGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 967714-3, DE LONDRINA - 4ª VARA CÍVEL AGRAVANTES : NADIR DE ALMEIDA E OUTRO AGRAVADO : BANCO ITAÚ UNIBANCO S/A RELATOR : DES. LUÍS CARLOS XAVIER

Vistos,
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Nadir de Almeida e José Tolari Neto, em face da decisão do MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Londrina, proferida nos autos de ação ordinária declaratória de ilegalidade de cobrança de valores c/c revisão contratual e pedido de repetição de indébito nº 73315/2011, ajuizada pelos agravantes em face de Banco Banestado S/A e Banco Itaú S/A, proferida nos seguintes termos: "2- Nomeio perito judicial o Sr. Bendito Martins da Silva, sob custeio pro rata, mesmo considerando o efeito da inversão do ônus da prova. 3- As partes devem indicar quesitos que cubram toda a sua irresignação e, querendo, assistentes técnicos.
(...)" (fls. 112-TJ) Sustentam os agravantes o cabimento do agravo de instrumento no presente caso, bem como a impossibilidade da interposição de agravo retido, tendo em vista que a decisão agravada causará lesão insanável ao devido processo legal. Ressaltando a necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao presente, tendo em vista a nulidade decisão agravada, vez que o julgador singular antes de iniciar a fase probatória deve proceder às diligências determinadas pelo artigo 331, § 2º do Código de Processo Civil.
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Sustentam que finda a parte dispositiva e não comportando o feito julgamento antecipado, o mesmo deve ter seguimento na forma do art.
331, § 2º do CPC, sob pena de cerceamento de defesa e violação do devido processo legal.
Esclarecem que caso seja invertido o ônus da prova não teriam os agravantes interesse na produção da prova pericial.
Destacam que a "nulidade da decisão agravada, assim, não reside apenas na ausência de fixação dos pontos controvertidos, mas também no fato de que tal especificação deveria fazer-se acompanhada de decisão acerca do pedido de inversão do ônus da prova, de modo a propiciar, a cada um dos litigantes, exata compreensão daquilo que lhes competia provar, bem como permitiria aquilatar quem teria efetivo interesse na produção de prova pericial - fator essencial para, com base no art. 33 do Código de Processo Civil, estabelecer-se a quem efetivamente incumbe o ônus de custear os honorários periciais, mormente porque, no caso dos autos, uma vez deferida a inversão do ônus da prova, apenas os ora Agravados terão requerido a produção de tal prova." (razões, fls. 8-TJ) Requer seja conhecido e diante da verossimilhança das alegações e do periculum in mora demonstrados, seja determinada a imediata suspensão da decisão agravada, e posteriormente seja dado provimento ao recurso para declarar a nulidade da decisão agravada que ordenou a realização da prova pericial sem decidir sobre a fixação de pontos controvertidos, a inversão do ônus da prova e outros temas exigidos pelo art. 331, § 2º do CPC, nos termos da fundamentação. Sucessivamente, e considerando-se que o agravado é o único requerente da prova pericial, que lhe seja imposto o ônus de antecipar os honorários periciais na forma do art. 33 do CPC.
É o relatório.
3 O presente recurso comporta conhecimento, de acordo com os requisitos estabelecidos no artigo 535 do Código de Processo Civil.
A decisão agravada está fotocopiada às fls. 112-TJ; a certidão da respectiva intimação foi juntada às fls. 119-verso-TJ, a procuração outorgada ao advogado da agravante encontra-se às fls. 41/43-TJ e a parte agravada às fls. 81/83.
O preparo do agravo de instrumento encontra-se às fls. 12.
O recurso foi tempestivamente protocolizado no Protocolo Judicial Integrado do Tribunal de Justiça em 26.09.2012 (fls. 11-TJ), já o prazo recursal teve início em 17.09.2012 (certidão de fls. 119-verso-TJ).
Esta discussão, ao que nos afigura, autoriza a aplicação do disposto no artigo 557, parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, que permite ao Relator dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou Tribunal Superior, dispensando, assim, a manifestação do colegiado.
Da leitura dos autos verifica-se que os agravantes ingressaram com ação ordinária declaratória de ilegalidade de cobrança de valores c/c revisão contratual e pedido de repetição de indébito nº 73315/2011.
Recebida a inicial, o agravado apresentou contestação, a qual foi impugnada pelos agravantes. Após as partes informaram ao juízo o desinteresse na realização de audiência de conciliação.
E, em face do desinteressa manifestado pelas partes o julgador singular exarou o despacho ora agravado.
Assim, verifica-se que embora não seja obrigatória a realização da audiência preliminar prevista no artigo 331 do Código de Processo Civil, faz-se necessário que o saneamento do feito preceda a instrução processual, regra expressamente prevista no § 2º do artigo 331 do Código de Processo Civil, que estabelece: "Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá questões processuais 4 pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário".
Desta feita, observa-se que o procedimento a ser adotado em caso de não obtenção de conciliação é o julgador singular sanear o feito, fixando os pontos controvertidos, decidindo acerca de eventuais questões processuais pendentes e isto deve ser feito antes de serem deferidas as provas necessárias ao julgamento da lide.
A não observância deste procedimento leva a nulidade da decisão ora agravada, pois que antes mesmo de sanear o processo o julgador singular, já nomeou perito, determinou a quem compete o custeio da prova, deixando de apreciar, por exemplo, o pedido de inversão do ônus da prova formulado pelos ora agravantes.
Neste sentido é a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS.
DESPACHO SANEADOR. AUSÊNCIA. RELEVÂNCIA.
NULIDADE ABSOLUTA. ART. 331 DO CPC.
I - A fase saneadora do processo é de extrema importância para o seu deslinde, tendo conteúdo complexo, sendo que nela o juiz examinará os pontos argüidos na contestação, de caráter preliminar, assim como os pressupostos processuais e os requerimentos de produção de provas, exigindo-se, para tanto, a devida fundamentação, a teor do art. 165 do CPC.
II - Sendo assim, não há como o julgador deixar de proceder ao despacho saneador, deixando in albis, as preliminares suscitadas e passando diretamente para a fase de instrução e julgamento, presumindo-se, assim, que o processo encontra- se sanado, sob pena de nulidade absoluta do feito.
5 III - Recurso especial provido, para que o feito seja anulado, a partir da instrução processual, com a realização da fase de saneamento." (REsp 780.285/RR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.03.2006, DJ 27.03.2006, p. 218)
"Constitui nulidade absoluta a ausência de despacho saneador, mormente quando há necessidade de produção de provas tempestivamente requeridas' (RF 300/256, decretação 'ex officio' da nulidade)" (in NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José R. F. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 41ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Nota 331:14, p. 488).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFERIMENTO DE PROVAS PERICIAIS SEM O PRÉVIO SANEAMENTO DO FEITO.
DECISÃO ANULADA. NECESSIDADE DA ANÁLISE DAS QUESTÕES PROCESSUAIS PENDENTES. RECURSO PROVIDO. "'Constitui nulidade absoluta a ausência de despacho saneador, mormente quando há necessidade de produção de provas tempestivamente requeridas' (RF 300/256, decretação 'ex officio' da nulidade)1"." (TJPR, Agravo de Instrumento nº 497121-7, 9ª Câmara Cível, Rel. Luis Espíndola, publ. 17.10.2008)
Desta forma, deve ser anulada a r. decisão de primeiro grau, a fim de que seja saneado o feito, fixando-se os pontos controvertidos, nos termos do artigo 331, § 2º do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, com fulcro no artigo 557, parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, para cassar a decisão ora agravada, anulando a decisão agravada, a fim de que seja proferido despacho 6 saneador, com a fixação dos pontos controvertidos, decisão acerca das questões processuais pendentes e determinação das provas a serem produzidas, nos termos do § 2º do artigo 331 do Código de Processo Civil.
INT.
Após, encaminhem-se os autos à vara de origem para as providências necessárias.
Curitiba, 5 de outubro de 2012.
Des. Luís Carlos Xavier - Relator