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Processo:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM TUTELA ANTECIPADA. CAUTELAR INOMINADA PARA SUSPENSÃO DE ATO JURÍDICO. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO LEI 70/66.
ADJUDICAÇÃO DO IMÓVEL. FATO SUPERVENIENTE. CONTRATO DE HIPOTECA RESOLVIDO. PERDA DO INTERESSE PROCESSUAL DA RESCISÃO CONTRATUAL. PROCESSO DE EXECUÇÃO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO. CELERIDADE E INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. VEDAÇÃO.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. IRRETROATIVIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. CONTRATO FIRMADO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 8.004/90. INAPLICABILIDADE.
Recurso parcialmente provido.
1. Coisa julgada. A indiscutibilidade e imutabilidade da sentença transita em julgado são fenômenos que dizem respeito ao elemento declaratório das sentenças de mérito, que só podem se localizar no processo de conhecimento.
2. Repetição de indébito. O processo de execução não deve ser encarado como óbice ao pedido de restituição dos valores, mas sim como um implemento voluntário da obrigação do devedor, o que torna lícito a apreciação do pedido de repetição de indébito, inclusive pela via processual autônoma.
4. Norma consumerista. Não incidem os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor nos contratos celebrados antes de sua vigência. O só fato de se constituir em lei de ordem pública, não traz em si o condão de desconstituir os atos jurídicos formalizados sob a égide da norma anterior, eis que sem conteúdo de aplicação imediata e intervencionista, força da suspensividade nela mesma contida (art. 118, da Lei 8.078/90)



Vistos e examinados estes autos e, relatado e discutido o recurso distribuído à Quinta Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Paraná, de Agravo de Instrumento n. 202.903-8, de Curitiba - 2a. Vara Cível, em que é agravante Banco Itaú S/A, sendo agravados Eugênio Arsênio Weber e Wanda Weber, qualificados nos autos.
EXPOSIÇÃO
Trata-se de recurso de agravo de instrumento em face de decisão interlocutória, em ação declaratória de revisão contratual cumulada com tutela antecipada, e, em apenso, medida cautelar inominada, que, proferida em audiência prévia e de conciliação - art. 331 do Código de Processo Civil, afastou preliminar de falta de interesse de agir e determinou a inversão do ônus da prova - art. 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor.
Sustenta o agravante a necessidade de reforma da decisão ao argumento de que, ante a arrematação extrajudicial do bem objeto do contrato, a ação principal e cautelar perderam o objeto, restando evidenciada a falta de interesse de agir dos autores devedores, dado a extinção do contrato.
Ainda, inaplicável a inversão do ônus da prova prevista no Codecon, pois o contrato foi firmado em data anterior à vigência do Código de Defesa do Consumidor, além de não preencher os requisitos legais.
É o sucinto relatório.
MOTIVAÇÃO
1. Presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Dos efeitos da adjudicação
2. Inconteste que, a par da presente "ação de revisão contratual c.c. pedido de tutela antecipada" (autos 1154/2000) ajuizada em setembro de 2000 perante o Juízo da 2a. Vara Cível da Capital, que também o agente financeiro, ora réu, levou a operar ação de execução pela via extrajudicial (1999), em face do agravado e tendo como objeto o mesmo contrato de mútuo.
Certo ainda que (fls. 194/196) a execução chegou a termo com a (arrematação) adjudicação, nos termos do Decreto Lei 70/66, e posterior registro da carta de adjudicação em 25.20.00 (fls. 192/193).
Com a adjudicação do imóvel, por parte do ora apelante, operou-se o desfazimento do contrato. Porém, devemos buscar entender que efeitos acarreta a adjudicação do bem, nos autos de execução frente o processo de conhecimento, ainda em trâmite.
Do mérito na execução
4. Como é unânime na doutrina e jurisprudência, o processo de execução não assume a autoridade da coisa julgada material a respeito do direito do credor. O direito do credor em momento algum é o objeto do litígio dentro da execução forçada, mesmo porque, esta não gera um processo de índole contraditória, nem procura julgar ou acertar relações jurídicas controvertidas.
A cognição de mérito não se dará no processo de execução, mas sim nos embargos do devedor, que são ação de conhecimento geradora de processo incidental e autônomo, no qual o executado pode impugnar a pretensão creditícia do exeqüente e a validade da relação processual executiva.
4.1. Conforme os ensinamentos dos juristas paranaenses Wambier, Almeida e Talamini, quando tratam da diferença de cognição do processo de conhecimento para o de execução:
"Há, então, dois tipos de atividade jurisdicional: a cognitiva (ou de conhecimento) e a executória (ou executiva). A primeira é prevalentemente intelectual: o juiz investiga fatos ocorridos anteriormente e define qual a norma que está incidindo no caso concreto. Enfim, é uma atividade lógica, e não material. A segunda é prevalentemente material: busca-se um resultado prático, fisicamente concreto (exemplos: a retirada de um bem do patrimônio do devedor e sua entrega ao credor; a expropriação e alienação de bens do devedor e entrega do dinheiro obtido ao credor etc). (...) A atividade de conhecimento (ou cognição), portanto, não se confunde com a de execução. No Brasil, como em vários sistemas processuais, estabeleceu-se até um processo autônomo de execução (Livro II do CPC, art. 566 e seguintes) - o que evidencia, também, que a execução não é apenas acessório, elemento estritamente vinculado à cognição. Nesse processo de execução não terá vez discussão sobre a procedência da pretensão de crédito do autor (exeqüente), ou seja, não ocorrerá cognição de mérito. Isso terá de ser feito em processo incidental de embargos, de que se trata adiante (...) A sentença de mérito nos embargos, acolha-os ou não, fará coisa julgada material - nos limites dos pedidos e das causas de pedir que o embargante apresentou"1 (grifei).
5. No presente caso, é de se destacar que a execução desenvolveu-se com base no disposto no Decreto-Lei 70/66, "via extrajudicial" onde não há a possibilidade de ampla discussão do mérito do crédito ou eventual excesso, ocorrendo a imediata arrematação do bem em leilão extrajudicial. Em que pese não haver notícia nos autos da interposição de defesa incidental, tal questão resta irrelevante frente à arrematação do bem, posto que a sentença de mérito nos embargos somente faria coisa julgada prejudicial ao processo de conhecimento se restassem decididos os mesmos pedidos e causas de pedir.
6. De outro prisma, via de regra, a arrematação (adjudicação) configura ato jurídico perfeito, passível de desconstituição, somente por meio de ação anulatória e produz efeitos, tais como, transferência de domínio, quitação da dívida e extinção do vínculo contratual.
Entretanto, apesar da produção de tais efeitos, não há como entender-se pela falta de interesse de agir do autor ora agravado frente o pedido revisional de contrato.
A uma porque, a ação ordinária já estava em curso quando da arrematação, não havendo como se falar em perda de interesse superveniente, pois o fato do contrato estar extinto não impede o contratante de discutir eventuais abusividades ou cláusulas.
O direito à declaração de invalidade ou abuso de cláusula contratual não se extingue com a prestação nele prevista, não podendo haver limitação ao exercício jurisdicional de revisão de contrato, ainda que extinto, nem ainda quando a dívida encontra-se paga, seja pela arrematação, adjudicação ou pagamento voluntário.
A duas porque, tendo a execução sido realizada sem a possibilidade de discussão de eventuais excessos do mérito do débito, como soi ser no caso da execução pela via extrajudicial previsto no Decreto-Lei 70/66, não se pode coibir o devedor, de ver discutido e analisada a relação negocial em outra modalidade de tutela jurisdicional, sob pena de ferir-se o direito constitucional de acesso à Justiça previsto no art. 5º, incisos XXXV e LIV da CF.
A três, porque, a ação ordinária visa obter declaração judicial reconhecendo a abusividade de cláusula contratual, para afastar o excesso indevidamente lançado em cobrança, assim como, e em conseqüência, a repetição de indébito, inclusive em dobro em face da regra do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor e art. 964 do Código Civil.
7. A Norma Processual Civil dispõe de regra específica, alinhada no art. 686, inc. V do Digesto Processual Civil, com o fim de advertência, atingindo o credor, o arrematante e interessados, de que a arrematação poderá ser revista, até desfeita. Esta a função precípua da advertência no edital de arrematação (adjudicação) acerca da pendência de ônus, recursos e até ação pendente. Aqui o exeqüente e o arrematante, assume o risco da arrematação.
O legislador brasileiro, após o longo debate na doutrina e jurisprudência, divergiu da posição adotada no sistema processual Italiano, ao qual não se desfaz nunca a arrematação, resolvendo-se em perdas e danos.
Nossa legislação pátria prevê alternativamente, que caso não seja possível o desfazimento da arrematação (adjudicação), a teor do art. 594 do Código de Processo Civil, em face da execução definitiva, aí sim resolve-se em perdas e danos, ou restituição de indébito e perdas e danos.
8. Atendendo aos princípios da celeridade e instrumentalidade processual, o pedido de repetição de indébito não pode ser encarado como acessório e dependente do principal, vez que isso levaria o autor a ter que propor nova ação de conhecimento, quando esta já tramita, o que contribuiria ainda mais para o descrédito da Justiça no solução ágil dos litígios.
Como é de todos conhecido, o papel fundamental da atuação do magistrado é o propiciar a paz social no menor tempo possível, pois, demandas demoradas acabam por perpetuar a insatisfação da sociedade, colocando em xeque a função jurisdicional como um todo.
8.1. Neste diapasão a doutrina:
"Segundo o princípio econômico, de aplicação intuitiva, deve-se obter o máximo do processo com o mínimo dispêndio de tempo e de atividade, observadas sempre as garantias das partes e as regras procedimentais e legais que regem o processo civil"2.
9. Assim, o processo de execução, mesmo que definitiva, não deve ser encarado como óbice ao pedido de restituição dos valores, mas sim como um implemento voluntário da obrigação do devedor, o que torna lícito a apreciação do pedido de repetição de indébito.
10. Sobre o assunto, extrai-se os ensinamentos de Humberto Theodoro Jr.:
"O resultado da execução é em tudo equivalente ao pagamento voluntário da obrigação pelo devedor. Sua perfeição e eficácia subordinam-se, portanto, aos mesmos princípios da validade do pagamento.
Por isso, se uma execução foi promovida com base em título ilegítimo, do ponto de vista do direito material, mesmo depois de extinto o processo por sentença, lícito será ao devedor intentar contra o exeqüente uma ação de repetição do indébito, na forma do art. 964 do Código Civil.
Só não se poderá mais discutir o pagamento executivo quando a matéria de legitimidade da dívida houver sido debatida em embargos, porque aí a sentença da ação incidental será de mérito e, como tal, fará coisa julgada material (art. 467), tornando imutável e indiscutível a solução dada à lide e às questões apreciadas (art. 468).
Na ausência de embargos, contudo, nada há que impeça o devedor de vir a juízo, em ação de repetição de indébito, reclamar a reposição do prejuízo que lhe acarretou uma execução injusta.
Semelhante ação não ataca os atos executivos, nem a eficácia propriamente dita da execução forçada. Não é a nulidade da execução que se busca, mas o reembolso apenas daquilo que reverteu em enriquecimento ilícito do credor. Os atos de expropriação, como a arrematação, permanecerão íntegros, porque realizados dentro de um processo executivo formalmente perfeito. A nova ação limitar-se-á à lide do enriquecimento sem causa, estritamente entre devedor e credor.
Aliás, a possibilidade dessa ação de repetição de indébito encontra lastro no art. 574 do CPC, onde se estatui que 'o credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução'"3 (grifei).
11. Importante neste sentido a jurisprudência:
Solução análoga foi observada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp. nº 11172-SP, publicado no DJ de 16.12.91, no voto de Ministro Athos Carneiro:
"Se não forem opostos embargos do devedor, a execução prosseguirá normalmente mesmo que pendentes continuem ações de invalidade ou declaratórias de nulidade, ou de ineficácia do título. Se caso tal execução for levada até o seu termo final, mas posteriormente uma ação de invalidade for julgada procedente, as coisas se passarão como se passariam na hipótese do adimplemento voluntário, que quando feito por erro admite a repetição do indébito. Fato é que, sem os embargos do devedor, os quais podem ter conteúdo igual, menor ou maior do que as ações pendentes, a execução não se suspende" (grifei).
11.1. Em caso análogo e recente traz o STJ:
CONTRATOS BANCÁRIOS. CONTRATO DE ADESÃO. REVISÃO. CONTINUIDADE NEGOCIAL. CONTRATOS PAGOS.
O fato de o obrigado cumprir com a sua prestação prevista em contrato de adesão não o impede de vir a Juízo discutir a legalidade da exigência feita e que ele, diante das circunstâncias, julgou mais conveniente cumprir. Se proibida a sua iniciativa, estará sendo instituída, como condição da ação no direito contratual, a de ser inadimplente, o que serviria de incentivo ao descumprimento dos contratos. Além disso, submeteria o devedor à alternativa de pagar e perder qualquer possibilidade de revisão, ou não pagar e se submeter às dificuldades que sabidamente decorrem da inadimplência. Recurso conhecido e provido.4
11.2. Também no eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a matéria não é estranha:
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. LEILÃO DE IMÓVEL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI N.º 70/66. ADJUDICAÇÃO DO IMÓVEL. PERDA DE OBJETO DA AÇÃO REVISIONAL.
O tão só ajuizamento de ação cautelar ou revisional não tem o condão de, por si, obstar a execução de crédito oriundo de contrato de financiamento, motivada pela inadimplência do mutuário, ainda que se argumente com a suposta iliquidez da dívida pelas dúvidas suscitadas em torno da exigibilidade do quantum calculado pelo agente financeiro. Com a adjudicação do imóvel hipotecado pelo agente financeiro, consolidou-se uma situação fática e jurídica, que repercute, inexoravelmente, na utilidade da prestação jurisdicional reclamada, a qual os autores não logravam evitar.
A adjudicação configura ato jurídico perfeito, passível de desconstituição somente por meio de ação anulatória, sendo inequívoca a inaptidão desta demanda revisional para alcançar tal desiderato, seja pela especificidade do seu conteúdo, seja pela impossibilidade de inovar-se o pedido e a causa de pedir no curso de sua tramitação. Efetivada a transferência do domínio do imóvel financiado à credora hipotecária, operou-se a quitação da dívida, com a extinção do vínculo contratual então existente, tornando-se impertinente a discussão acerca dos critérios de reajustamento das prestações do financiamento imobiliário, com vistas à manutenção do contrato de mútuo e à sua execução nos moldes pretendidos pelos autores.
Ressalve-se, porém, a possibilidade dos autores de pleitearem, na via própria, se for o caso, a restituição de importâncias eventualmente pagas a maior, consideradas as parcelas referentes à entrada e aos encargos contratuais e o valor do imóvel adjudicado pela ré.5
Código de defesa do consumidor
12. O apelante sustenta em suas razões de apelação a inaplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor (Codecon) ao caso, alegando que o contrato foi firmado em data anterior vigência da Legislação Consumerista, não sendo possível a aplicação do art. 46 que autoriza a inversão do ônus da prova.
12.1. Assiste razão ao apelante dado que é de jurisprudência pacífica de egrégio Superior Tribunal de Justiça, que mesmo que se trate de norma de ordem pública não pode retroagir atingindo contratos celebrados antes de sua vigência.
" Não incidem os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor nos contratos celebrados antes de sua vigência. O só fato de se constituir em lei de ordem pública, não traz em si o condão de desconstituir os atos jurídicos formalizados sob a égide da norma anterior, eis que sem conteúdo de aplicação imediata e intervencionista, força da suspensividade nela mesma contida (art. 118, da Lei 8.078/90)."
Destarte a Lei nº 9.298/96, de 1º de agosto de 1996, que alterou a redação do art. 52, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, determinando que, " as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação" não pode retroagir para alcançar o contrato questionado nestes autos, que foi celebrado na vigência da Lei anterior.
Logo, não há como merecer acolhida a pretensão dos embargantes de ver reduzida a multa contratual fixada em...10% (dez por cento) sobre o débito em atraso; (cláusula '8", letra a, in fine)."STJ - REsp. 40228/SP
12.2. No mesmo sentido:
REsp. 55.648/MG (DJ 6.12.96), 72.431 (DJ 9.06.97), 116.269 (DJ 11.05,98), 72.806 (DJ 3.08.98).
13. Em face do exposto, equivocada a decisão objurgada na parte em que deferiu a inversão do ônus da prova, o que se reforma nesta oportunidade, mantendo a regra do art. 333, do CPC.
É o voto que proponho.
DISPOSITIVO
ACORDAM os Juízes integrantes da eg. Quinta Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso para, reconhecendo a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, afastando a pretensão de inversão do ônus da prova; observado os fundamentos do voto do Relator.
Participaram do julgamento os Senhores Juízes Arno Knoerr (Presidente sem voto), Sônia de Castro e José Simões Teixeira.
1 WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flávio Renato Correia de, TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil., 3ª ed. São Paulo : RT, 2000, p. 33/34 e 324.
2 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na constituição federal, 3ªed. São Paulo : RT, 1996, p. 26.
3 JÚNIOR, Humberto Theodoro, obra citada, p. 351/52.
4 Resp, 293.778/RS, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 20/08/01.
5 AC. 371588/SC, TRF, 4ª Região, Rel. Juíza Vivian Josete Pantaleão Caminha, DJU 05/09/01.
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