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Processo:

COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA -
3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E
RECUPERAÇÃO JUDICIAL
APELANTE : MUNICÍPIO DE CURITIBA
APELADO : RURAL IMOVEIS LTDA
RELATOR : DES. DIMAS ORTÊNCIO DE MELO


APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO
DE SEGURANÇA - ITBI - DISTRIBUIÇÃO POR
DEPENDÊNCIA - CABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO POR NÃO COMPROVAÇÃO DE
PLANO DA EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO -
NÃO OCORRÊNCIA - POSSIBILIDADE DO PEDIDO QUE
NÃO PODE SER CONFUNDIDO COM A DEMONSTRAÇÃO
DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NÃO RECEPÇÃO DO §4°
DO ART. 37, DO CTN, DIANTE DA VIGÊNCIA DO ART.
156, §2°. I, DA CF - AFASTADO - INCIDÊNCIA DO ITBI -
NÃO VERIFICADO - TRANSMISSÃO DOS BENS QUE SE
DEU POR INCORPORAÇÃO TOTAL DE OUTRA EMPRESA -
RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO
MANTENDO A SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME
NECESSÁRIO.



VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº
1058883-7, de Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba
- 3ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Recuperação Judicial, em que é
Apelante MUNICÍPIO DE CURITIBA e Apelado RURAL IMOVEIS LTDA.
I - Relatório:

Trata-se de Apelação Cível interposta em face da r. sentença de fls.
249/256, proferida no Mandado de Segurança n° 45.180/2011, que, com
base no art. 269, inciso I, do CPC e na Lei n° 12.016/09, julgou procedente,
para conceder a segurança pleiteada, por reconhecer o direito de Rural
Imóveis Ltda. à isenção de ITBI, confirmando a liminar anteriormente
deferida.

Pelo princípio da sucumbência, condenou o Município de Curitiba ao
pagamento das custas e despesas processuais, deixando de condená-lo em
verba honorária, tendo em vista a vedação contida na Súmula 105 do STJ.
Por fim, determinou a remessa necessária, nos termos do artigo 475, inciso I
do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 14, §1.º da Lei n.º
12.016/09.

Inconformado, o Município de Curitiba interpôs recurso de apelação
(fls. 269/292) alegando, em síntese, preliminarmente pelo não cabimento da
distribuição por dependência ao processo n° 0017556-36.2010.8.16.0004,
pois a ordem judicial ali concedida refere-se unicamente aos imóveis de
Indicação Fiscal n° 41.093.015.053-4 e n° 41.093.015.080-1, pugnando pela
redistribuição do feito, sob pena de violação ao art. 252, do CPC. Aduz pela
impossibilidade jurídica do pedido, pois não há comprovação, de plano, da
existência de direito líquido e certo, haja vista que o apelado não juntou aos
autos balancetes e afins que comprovem sua atividade preponderante.

No mérito, defende pela não recepção do §4°, do art. 37, do CTN,
diante do art. 156, §2°, I, da CF. Assevera que o Apelado não faz jus à
imunidade, na medida em que sua atividade é de locação ou compra e
venda de imóveis. Sustenta pela inexistência de direito à imunidade
tributária, mesmo nos moldes do art. 37, do CTN, pois para a concessão da
imunidade requerida faz-se necessário analisar os requisitos da atividade
preponderante da empresa apelada e a obediência ao lapso temporal, de
forma que não haveria nos autos a comprovação do preenchimento dos
requisitos.

Devidamente intimado (fl. 307), Rural Imóveis Ltda. não apresentou
contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento do
reexame necessário e do recurso, e pela manutenção da sentença.

É a breve exposição.

II - VOTO E FUNDAMENTAÇÃO:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso de apelação
merece ser conhecido. Dever também ser conhecido o reexame necessário,
com base no §1°, do art. 14, da Lei n° 12.016/2009.

Sustenta o Município de Curitiba pelo não cabimento da distribuição
por dependência ao processo n° 0017556-36.2010.8.16.0004, pois a ordem
judicial ali concedida refere-se unicamente aos imóveis de Indicação Fiscal
n° 41.093.015.053-4 e n° 41.093.015.080-1, pugnando pela redistribuição
do feito, sob pena de violação ao art. 252, do CPC.

Pois bem. Rural Imóveis Ltda., ao ajuizar o presente Mandado de
Segurança, pugnou pela distribuição por dependência ao Mandado de
Segurança n° 0017556-36.2010.8.16.0004, sob a alegação de que o caso
em questão é fruto do descumprimento por parte da Autoridade Coatora de
ordem judicial prolatada naqueles autos, que reconheceu a sua isenção de
ITBI, ante a incorporação integral da empresa Agroflorestal Angaí Ltda.

Sobre a distribuição por dependência, o art. 253, do CPC, dispõe
que:

Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer
natureza:
I - quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra
já ajuizada;
II - quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de
mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com
outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da
demanda;
III - quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo
prevento. (grifos nosso)

Por sua vez, o art. 103, do mesmo diploma legal, prevê que são
conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o objeto ou a causa de
pedir. Assim, correta a distribuição por dependência do presente Mandado
de Segurança com o Mandado de Segurança n° 0017556-
36.2010.8.16.0004, diante da identidade de causa de pedir, ou seja, da
postulação pelo reconhecimento da não incidência do ITBI diante da
incorporação integral da empresa Agroflorestal Angaí Ltda.

Aduz pela impossibilidade jurídica do pedido, pois não há
comprovação, de plano, da existência de direito líquido e certo apto a
ensejar a imunidade pretendida, haja vista que o apelado não juntou aos
autos balancetes e afins que comprovem sua atividade preponderante, não
havendo comprovação, de plano, da existência de direito líquido e certo.

Todavia, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido.
O pedido será considerado impossível quando houver uma vedação pelo
ordenamento de que a pretensão almejada seja analisada pelo Poder
Judiciário. Por sua vez, a comprovação de plano de existência de direito
líquido e certo é requisito ligado ao mérito do Mandado de Segurança.

O Superior Tribunal de Justiça explanou a questão:

RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
FIGURAS DISTINTAS QUE NÃO PODEM COINCIDIR. ACÓRDÃO QUE
INTERPRETOU DE FORMA EQUIVOCADA A QUESTÃO. PEDIDO
POSSÍVEL. MÉRITO NÃO ANALISADO. RETORNO DOS AUTOS PARA
NOVO JULGAMENTO.
1. A impossibilidade jurídica do pedido pode ser conceituada como
uma vedação explícita do ordenamento que impede, de pronto,
ainda que abstratamente, que a pretensão deduzida em juízo seja
analisada pelo Poder Judiciário. Doutrina.
2. O direito líquido e certo é requisito afeto ao mérito da pretensão.
Conclusão lógica, portanto, se inexistente tal direito é o
indeferimento do mandado de segurança e não a sua extinção sem
julgamento do mérito. Doutrina.
3. A impossibilidade jurídica do pedido e o direito líquido e certo,
ambos no mandado de segurança, andam em linha paralelas sem
que possam se coincidir em algum momento, pois enquanto o
primeiro diz respeito a falta de uma das condições da ação que
impede que a pretensão seja examinada, o outro diz respeito, de
certa forma, ao próprio mérito da impetração.
4. O pedido de pagamento retroativo de correção monetária, a
despeito da existência de súmulas impedindo este tipo de pedido
em mandado de segurança, e de implantação imediata da correção
monetária nos vencimentos não se afiguram como impossíveis
juridicamente.
5. Se o julgamento realizado pelo Tribunal de origem entendeu
juridicamente impossível pedido que não se enquadrava nessa
categoria, bem como confundiu impossibilidade jurídica do pedido
com ausência de direito líquido certo, figuras jurídicas distintas,
incorreu em impropriedade e deve ser anulado para que outro seja
realizado sem os referidos óbices.
6. Recurso ordinário provido.
(RMS 17.009/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 08/06/2009)

Assim, sem ração o Município de Curitiba, ante a ausência de
vedação pelo ordenamento de análise pelo judiciário da não incidência
tributária postulada.

No mérito, defende pela não recepção do §4°, do art. 37, do CTN,
diante do art. 156, §2°, I, da CF, pois a Carta Magna literalmente diz que
incide o ITBI sobre a transmissão de imóveis por incorporação de empresa
quando a incorporadora tenha como objeto a locação destes imóveis.
Assevera que o Apelado não faz jus à imunidade, na medida em que sua
atividade é de locação ou compra e venda de imóveis.

Os referidos artigos disciplinam que:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados
ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem
sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão,
incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses
casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou
arrendamento mercantil;

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa
jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou
locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos
à sua aquisição. (...)
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou
direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do
patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Por sua vez, o art. 36, do CTN, prevê as hipóteses de não incidência
do ITBI, prevendo, por exemplo, que o referido tributo não incide sobre a
transmissão dos bens ou direitos quando decorrente da incorporação ou da
fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Sobre a recepção do §4°, do art. 37, do CTN, brilhantemente se
pronunciou o relator designado Silvio Dias, quando da análise da Apelação
Cível nº 924.188-9. Por tratar-se da análise da mesma questão do caso em
comento, adoto trecho da fundamentação utilizada pelo ilustre relator:

"O Código Tributário Nacional, ainda que tenha sido editado como
sendo lei ordinária, foi recepcionado pela Constituição Federal como Lei
Complementar.
Esse entendimento é pacífico no ordenamento nacional, devendo a
discussão, aqui, se limitar à norma específica do artigo 37, § 4º, daquele
codex.
Os estudiosos do direito ainda não conseguiram entrar em acordo
quanto aos conceitos de imunidade e de isenção. Mas o que é senso comum
é a natureza das regras. Enquanto àquela decorre de regra constitucional,
esta decorre de regra legal.
Paulo de Barros Carvalho assim as diferencia:

'O preceito de imunidade exerce a função de colaborar, de uma
forma especial, no desenho das competências impositivas. São
normas constitucionais. Não cuidam da problemática da não-
incidência, atuando em instante antecedente, na lógica do sistema,
ao momento da percussão tributária. Já a isenção se dá no plano da
legislação ordinária. Sua dinâmica pressupõe um encontro
normativo, em que ela, regra de isenção, opera como expediente
redutor com campo de abrangência dos critérios da hipótese ou da
conseqüência da regra-matriz do tributo(...)'.
1


Desse modo, as imunidades são previstas na Constituição como uma
limitação ao poder de tributar dos entes políticos. O artigo 156, § 2º, I, é
exemplo de imunidade.
Já as isenções são previstas em lei e configuram uma "renúncia pelo
próprio ente público que tem o poder de tributar, o qual, por motivos de
ordem social, econômica ou política, deixa de exercer esse direito".
2

Portanto, não haveria que se falar em não recepção das normas do
CTN pela CF de 1988, uma vez que tratam de situações diversas.
E mesmo que se pense que ambos os diplomas tratam de
imunidade, ensina Hugo de Brito Machado sobre o disposto no caput do
artigo 37:

'A regra de imunidade, no caso, diz que o imposto não incide sobre
a transmissão de imóveis e direitos a ele relativos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre
a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão,
incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. É a primeira
parte do art. 156, § 2º, inciso I, da vigente Constituição Federal. A
exceção a essa regra de imunidade está na parte final desse
mesmo dispositivo da Constituição(...).
Essa exceção está, no essencial, expressa no art. 37 do Código
Tributário Nacional, embora a norma excepcional neste albergada

1
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18 Ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2007, p. 198.
2
BORGES, José Souto Maior. Teoria geral da isenção tributária. 3 Ed. rev. e atual.
São Paulo: Malheiros, 2001, p. 159.
não coincida literalmente com aquela albergada pelo texto da
Constituição. Assim, em face da superioridade hierárquica desta
última, pode parecer que já não tem vigência, ou não é mais válida
em sua totalidade a norma do art. 37 do Código. Penso, porém,
que, embora não exista coincidência, também não existe conflito
entre o que está no Código e o que está na Constituição, de sorte
que as duas normas convivem perfeitamente."
3
(sublinhei).

Significa dizer que não há necessidade de que a norma que não
possui natureza constitucional tenha a exata redação da regra da
Constituição, desde que com ela não seja conflitante.
Especificamente quanto ao § 4º do artigo 37, que traz regra de não
incidência não prevista na Constituição Federal, não há que se falar em
conflito.
O mesmo autor leciona:

'(...) não se pode ver conflito entre esses dois dispositivos e com
isto pretender tenha o Código perdido a vigência com o advento da
Constituição de 1988.
(...) quando a transmissão dos bens imóveis e direitos a eles
relativos abrange todos os bens da pessoa jurídica alienante, não
importa saber se a adquirente tem ou não atividade
preponderantemente imobiliária. Em outras palavras, as regras
excepcionais, que excluem a imunidade tributária, não se aplicam
quando a transmissão do imóvel ou do direito a ele relativo se
operar em conjunto com a transmissão da totalidade dos bens do
alienante.'
4



3
MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Volume I 2.
Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 415.
4
MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Volume I 2.
Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 417.
Significa dizer, ainda, que, nos casos de transmissão da totalidade
dos bens da pessoa jurídica alienante, esta é extinta e, na verdade, não há
que se falar em transmissão "entre vivos", pois o transmitente não
subsiste ao ato.
Assim, por mais esse motivo, não há incidência de ITBI neste caso.
Logo, não há que se falar em não recepção dos referidos artigos pela
Constituição Federal, sendo perfeitamente aplicáveis ao caso em exame."

Portanto, não se verifica a não recepção do §4°, do art. 37, do CTN,
uma vez que este prevê uma hipótese de isenção, enquanto o art. 156,
§2°, I, da CF, estabelece hipótese de imunidade, sendo que não há conflito
entre os dois diplomas legais.

Sustenta pela inexistência de direito à imunidade tributária, mesmo
nos moldes do art. 37, do CTN, pois para a concessão da imunidade
requerida faz-se necessário analisar os requisitos da atividade
preponderante da empresa apelada e a obediência ao lapso temporal, de
forma que não haveria nos autos a comprovação do preenchimento dos
requisitos.

Pois bem. Pelo Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral
juntado à fl. 33, extrai-se que Rural Imóveis Ltda. possui como atividade
econômica principal o aluguel de imóveis próprios, e atividade econômica
secundária a compra e venda de imóveis próprios.

De tal forma, em uma primeira análise, verificaria que a empresa
Apelada se enquadraria na hipótese de incidência do ITBI, diante da parte
final da redação do inciso I, do §2°, do art. 156, da CF.

Contudo, da apreciação dos autos, extrai-se o lançamento do ITBI é
referente a transmissão do patrimônio da sociedade empresarial
Agroflorestal Angaí Ltda., a qual foi totalmente incorporada por Rural
imóveis Ltda., como se observa na 16° Alteração do Contrato Social (fls.
34/36), e do Protocolo de Incorporação juntado às fls. 37/40.

De tal maneira, a presente situação se enquadra na hipótese de
não incidência do §4°, do art. 37, do CTN, haja vista que Agroflorestal Angaí
Ltda. restou extinta, havendo a transmissão da totalidade do seu
patrimônio à empresa Apelada.

Portanto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao
recurso, mantendo a sentença em sede de reexame necessário.

III - DECISÃO:

Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos,
em conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença em sede
de reexame necessário, nos termos do voto do Relator.