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Digitally signed by CARLOS MANSUR ARIDA:25815 Date: 2014.07.11 13:48:10 BRT Reason: Validade Legal Location: Paraná - Brasil
PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1171011-1, DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA (ANTIGA 11ª VARA CÍVEL) DA COMARCA DE LONDRINA AGRAVANTES: MUNICÍPIO DE LONDRINA E OUTRO AGRAVADOS: TATIANE PEREIRA DE OLIVEIRA E OUTRO RELATOR: DES. RUBENS OLIVEIRA FONTOURA PROCESSO CIVIL ­ AGRAVO DE INSTRUMENTO ­ AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS ­ RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ­ APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA ­ FLEXIBILIZAÇÃO DA REGRA DO ART. 333, DO CPC ­ POSSIBILIDADE ­ ARRIMO CONSTITUCIONAL ­ CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ­ INAPLICABILIDADE ­ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DIRETAMENTE PELO ENTE PÚBLICO E CUSTEADO POR RECEITAS TRIBUTÁRIAS ­ ATRIBUIÇÃO DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS MANTIDO ­ RECURSO PROVIDO. PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA I - Não obstante o art. 333, do CPC delineie a responsabilidade do ônus da prova no processo, hodiernamente a jurisprudência, mitigando tal regra, entende haver situações em que a prova se torna demasiadamente dificultosa para a parte, de forma a impedi-la da desincumbência de seu ônus probatório. Diante disso, consagrou-se a teoria essa a qual foi denominada de Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, que, inclusive, encontra arrimo no princípio da Isonomia, Devido Processo Legal e Acesso à Justiça (art. 5º, caput, XIV e XXV, todos da Constituição Federal) ante a atribuição de ônus da produção da prova a quem detiver melhores condições de produzi-la, de acordo com as circunstâncias de cada caso. II - Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor quando o serviço público é prestado diretamente pelo Estado e custeado por meio de receitas tributárias.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento nº 1171011-1, da 1ª Vara da Fazenda Pública (Antiga 11ª Vara Cível) da Região Metropolitana de Londrina ­ Foro Central de Londrina - Pr., em que figura como agravantes MUNICÍPIO DE LONDRINA E OUTRO e agravados TATIANE PEREIRA DE OLIVEIRA E OUTRO.
01. EXPOSIÇÃO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por MUNICÍPIO DE LONDRINA E OUTRO contra a sentença do Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública (Antiga 11ª Vara Cível) da Região Metropolitana de Londrina ­ Foro Central de Londrina - Pr, que nos autos nº 0053403-64.2013.8.16.0014, de indenização por danos morais e materiais, deferiu a produção de provas pericial e documental, impondo, com base na teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, à parte ora agravante o ônus de provar que seus prepostos, dentro do centro cirúrgico, adotaram todas as práticas recomendadas pela ciência médica.


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Inconformados, alegaram que a regra seria o ônus de cada uma das partes provar as alegações que fizer, e, como exceção, existiria a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, que, segundo a ótica dos agravantes, estaria sendo usado de forma não razoável. Disseram que em momento algum se poderia vislumbrar a existência de prova diabólica que viabilizasse o socorre à referida teoria, porque os pontos controvertidos poderiam ser esclarecidos através de pericia (requerida pelas agravadas) e pelo prontuário médico da parte (já acostado aos autos pelos agravantes). Sustentaram que eventual prova de negligência, imperícia ou viabilidade de parto normal poderiam perfeitamente ser produzidas através de perícia com profissional da área de ginecologia. Ressaltaram que no caso de responsabilidade dos médicos, em se tratando de obrigação de meio, em face da dificuldade e imprevisibilidade do trabalho com área da saúde humana, seria necessária a comprovação de culpa ou dolo, não havendo, pois, que se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos atos médicos.
Diante disso, não haveria se falar em inversão do ônus da prova. Destacaram que em se tratando de responsabilidade por atos médicos não se cogita de responsabilidade objetiva e sim subjetiva, somente se vislumbrando a responsabilidade do ente autárquico se comprovada a conduta dolosa ou culposa, não se aplicando também o art. 37, §6º, da Constituição Federal. Consignaram, ainda, que a determinação de depósito dos honorários periciais pelos agravantes também não se sustentaria, seja pela ausência de prova diabólica, seja pela incorreção do ônus da prova, seja porque as próprias agravadas requisitaram a prova pericial. Pediu, pois, pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento, revogando-se a decisão agravada ante a não ocorrência de prova diabólica e ausência de possibilidade de inversão do ônus da prova.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo improvimento do agravo de instrumento.
É o relatório.
Decido.
02. VOTO


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Em juízo de prelibação, nota-se que o agravo de instrumento merece ser conhecido porque presentes seus pressupostos intrínsecos (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de partes e interesse de agir) e extrínsecos (tempestividade, ausência de fato impeditivo ou extintivo do direito do agravante e preparo) necessários á admissibilidade do recurso.
Nota-se que a súplica recursal gravita em torno da decisão que deferiu a produção de provas pericial e documental, impondo, com base na teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, à parte ora agravante o ônus de provar que seus prepostos, dentro do centro cirúrgico, adotaram todas as práticas recomendadas pela ciência médica.
Para fundamentar sua pretensão, os agravantes argumentaram, em síntese, que: a) não haveria se falar em prova diabólica; b) não se aplicaria o Código de Defesa do Consumidor ao caso; c) impossível a determinação do depósito do valor dos honorários periciais.
Em que pesem tais ponderações, é de se ver que, não obstante o art. 333, do CPC delineie a responsabilidade do ônus da prova no processo, hodiernamente a jurisprudência, mitigando tal regra, entende haver situações em que a prova se torna demasiadamente dificultosa para a parte, de forma a impedi-la da desincumbência de seu ônus probatório.
Diante disso, consagrou-se a teoria essa a qual foi denominada de Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, que, inclusive, encontra arrimo no princípio da Isonomia, Devido Processo Legal e Acesso à Justiça (art. 5º, caput, XIV e XXV, todos da Constituição Federal) ante a atribuição de ônus da produção da prova a quem detiver melhores condições de produzi-la, de acordo com as circunstâncias de cada caso.
No mesmo sentido, recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
"CIVIL E PROCESSO CIVIL. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO. CRITÉRIOS.
PROVA. ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. COBRANÇA

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DE DÍVIDA JÁ PAGA. LIMITES DE INCIDÊNCIA. DISPOSTIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 17, 18, 125, I, 282, 286, 333, I E II, 339, 355, 358, 359, 460 E 512 DO CPC; E 1.531 DO CC/16 (940 DO CC/02). (...) 6. Nos termos do art. 333, II, do CPC, recai sobre o réu o ônus da prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 7. Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. (...)"(REsp 1286704/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PARA A VERIFICAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NAS CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA. RESPONSABILIDADE DA ELETROBRÁS. 1.
Pode o juiz ordenar que a Eletrobrás exiba documento que se ache em seu poder, a fim de permitir-se que sejam efetuados corretamente os cálculos dos valores devidos em razão da correção monetária dos valores recolhidos a título de empréstimo compulsório. Essa providência é salutar e caminha rumo ao princípio da efetividade da prestação jurisdicional, já que nessas ações são questionados valores referentes a quase quinze anos - normalmente valores relativos aos recolhimentos efetuados entre 1977 e 1993, correspondentes às 72ª, 82ª e 143ª Assembléias Gerais Extraordinárias da Eletrobrás, que homologaram respectivamente a 1ª, a 2ª e a 3ª conversões dos créditos em ações preferenciais - não sendo razoável exigir do contribuinte que guarde todas as suas contas mensais de energia elétrica a fim de calcular o devido. De fato, compete à Eletrobrás manter o exato controle dos valores pagos e a serem devolvidos a título de empréstimo compulsório sobre energia elétrica, até porque é a própria Eletrobrás que constitui os créditos escriturais em favor dos contribuintes, os atualiza, sobre eles paga juros e posteriormente os converte em ações.
2. Não há qualquer ilegalidade na determinação judicial para que a Eletrobrás, ora recorrente, apresente os documentos mencionados. Isso porque a teoria de distribuição dinâmica do encargo probatório propicia a flexibilização do sistema, e permite ao juiz que, diante da insuficiência da regra geral prevista no art.
333 do CPC, possa modificar o ônus da prova, atribuindo-o à parte que tenha melhor condições de produzi-la. Logo, não há que se falar em contrariedade aos arts. 283, 333, I, e 396 do CPC.
3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 216.315/RS,


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Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012)

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROCEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO. REGRA GERAL DO ART. 333 DO CPC.
INCIDÊNCIA. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. (...) 6. Apesar de seguir a regra geral de distribuição do ônus da prova, o processo monitório admite a incidência da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. 7.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido." (REsp 1084371/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 12/12/2011)

Nesse raciocínio, correto o entendimento do Juízo a quo quando mencionou que "... à parte ré caberá o ônus de prova que seus prepostos, dentro do centro cirúrgico, adotaram todas as práticas recomendadas pela ciência médica para levar a bom termo o procedimento a eles confiado. Mesmo porque a comprovação do que se passou com a paciente naquele local e momento (especialmente o que causou as lesões no bebê) constituiria, para a parte autora, ônus diabólico, do qual dificilmente poderia desincumbir-se. (...) é inequívoco que a Autarquia Municipal de Saúde está em condições infinitamente melhores de esclarecer o que de fato ocorreu quando do atendimento da paciente no dia 12.09.2011. Em outras palavras, encontra-se mais habilitada a ministrar a prova das alegações segundo as quais o parte foi realizado por médico obstetra e que foram adotados os procedimentos recomendados pela ciência para o bom atendimento por ocasião do procedimento."
É de se destacar, nesse ponto, que a aplicação da Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova em nada implica, como quer fazer crer os agravantes, na aplicação do Código de Defesa do Consumidor quando da Inversão do Ônus da Prova.
Isso porque, a primeira é técnica de distribuição do ônus da prova que, a despeito da insuficiência do alcance normativo do art. 333, I e II, do CPC, flexibiliza essa regra geral em situações em que não há se falar em vulnerabilidade, presente somente nas relações de consumo, em que a parte desfavorecida é a destinatária final do produto.


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Na presente situação, pois, fica hialino não ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor porque as agravadas não são destinatárias finais do produto, principalmente quando o serviço público é prestado diretamente pelo Estado e custeado por meio de receitas tributárias.
Confira-se arestos do Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PROPOSTA POR VÍTIMA DE ERRO MÉDICO EM DESFAVOR DO ESTABELECIMENTO HOSPITALAR, POR COMPLICAÇÕES HAVIDAS NO PÓS OPERATÓRIO DE MAMOPLASTIA REDUTORA - TRIBUNAL DE ORIGEM QUE RESPONSABILIZOU O HOSPITAL PELOS DANOS CAUSADOS À AUTORA - INSURGÊNCIA DO NOSOCÔMIO - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. Hipótese em que a paciente pretende obter ressarcimento pelos prejuízos de ordem material e moral em face de Hospital, em razão das complicações havidas no pós operatório de mamoplastia redutora, ocorrida em 13/10/1980, que geraram o comprometimento de grande dimensão dos seios, com extirpação do mamilo. Ação inexitosa em primeiro grau, tendo o Tribunal de origem acolhido a apelação da autora, para julgar parcialmente procedentes os pedidos da inicial, com a declaração da responsabilidade do hospital pela má prestação de serviço por parte de seus empregados e prepostos. 1.
Recurso especial parcialmente provido, apenas para modificar o termo a quo e o percentual dos juros moratórios. 2. Inaplicável o CDC, na espécie, em razão do princípio da irretroatividade da lei. O conhecimento do dano e de sua autoria se deu mais de dez anos antes do diploma consumerista entrar em vigor, quando então vigia o Código Civil de 1916. 3. A parte autora intentou a presente demanda indenizatória dentro do lapso vintenário, previsto no Código Civil de 1916 (art. 177). 4.
Afigura-se inadequada a inversão probatória reconhecida pelo Tribunal de origem, pois, na hipótese, não há falar em prestação de serviço defeituoso à luz do CDC, mas de responsabilidade civil contratual por ato ilícito de preposto (art. 1521 do CC/1916). 5.
Inviável a utilização dos normativos consumeristas, devendo ser observada a regra constante do codex processual, que pressupõe ser do autor a prova do fato constitutivo do seu direito e do réu a demonstração do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, inciso I e II do CPC). 6. As partes tiveram efetiva possibilidade de realizar as provas necessárias à demonstração das proposições que apresentavam, sendo inviável cogitar em cerceamento de defesa, uma vez que o Tribunal de origem, apesar de ter asseverado a inversão probatória com base no diploma consumerista, passou à detida

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análise do acervo fático-probatório efetivamente contido nos autos a fim de elucidar a controvérsia. 7. No caso em concreto, restou demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta negligente dos médicos e enfermeiros que atenderam a autora, diante de quadro infeccioso das mamas, após cirurgia estética realizada nas dependências do estabelecimento hospitalar, que conduziram a um quadro de necrose, com resultado de extirpação de mamilo e demais tecidos dos seios. 8. A fixação do dano moral em 100 salários mínimos na data do pagamento (atualmente, perfazendo o valor de R$ 67.800,00), em cotejo com os valores fixados por esta Corte de Justiça para casos análogos, ainda que considerado o considerável lapso decorrido entre o evento danoso (1980) e o ingresso no Judiciário (1997), indeniza, razoavelmente, a autora pela dor experimentada. 9.
Descabe a esta Corte Superior de Justiça apreciar as razões que levaram as instâncias ordinárias a aplicar a penalidade por litigância de má-fé (arts. 16, 17 e 18 do CPC), porquanto seria necessário rever o suporte fático-probatório dos autos, o que se revela inviável face a incidência do óbice da súmula 7/STJ. 10. O legislador processualista não impôs um percentual específico de penalidade ao improbus litigator, tendo apenas limitado a indenização a um teto máximo (art. 18, § 2º do CPC), circunstância observada pelo instância precedente. 11. O vínculo que une as partes e do qual exsurge o dever de indenizar é, inequivocamente, contratual, razão pela qual os juros moratórios referentes à reparação por dano moral, incidem a partir da citação, na base de 0,5% ao mês, até a entrada em vigor do novo Código Civil (11.1.2003) e, a partir daí, nos termos de seu art. 406 (Taxa Selic). 12. Recurso especial parcialmente provido." (REsp 1081793/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 28/10/2013)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. HOSPITAL DA POLÍCIA MILITAR. ERRO MÉDICO. MORTE DE PACIENTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. FACULTATIVA. 1.
Os recorridos ajuizaram ação de ressarcimento por danos materiais e morais contra o Estado do Rio de Janeiro, em razão de suposto erro médico cometido no Hospital da Polícia Militar.
2. Quando o serviço público é prestado diretamente pelo Estado e custeado por meio de receitas tributárias não se caracteriza uma relação de consumo nem se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. 3. Nos feitos em que se examina a responsabilidade civil do Estado, a denunciação da lide ao agente causador do suposto dano não é obrigatória.
Caberá ao magistrado avaliar se o ingresso do terceiro ocasionará prejuízo à celeridade ou à economia processuais.
Precedentes. 4. Considerando que o Tribunal a quo limitou-se a

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indeferir a denunciação da lide com base no art. 88, do CDC, devem os autos retornar à origem para que seja avaliado, de acordo com as circunstâncias fáticas da demanda, se a intervenção de terceiros prejudicará ou não a regular tramitação do processo. 5. Recurso especial provido em parte." (REsp 1187456/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 01/12/2010)

Finalmente, deve-se consignar que sendo ônus das agravantes a produção da prova pericial determinada em primeiro grau, caberá aos mesmos o recolhimento dos valores relativos ao expert.
Por estes motivos, que adota-se como razão de decidir, deve ser dado provimento do recurso de agravo de instrumento.
3. DECISÃO
ACORDAM os Julgadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto.
Participaram do julgamento os Srs. Julgadores CARLOS MANSUR ARIDA (Relator vencido) E RENATO BRAGA BETTEGA.
Curitiba, 10 de junho de 2014.


RUBENS OLIVEIRA FONTOURA Vencedor
CARLOS MANSUR ARIDA Vencido