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Processo:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA

Apelação Civil nº 1.117.169-8
APELAÇÃO CIVIL Nº 1.117.169-8 Origem: 7ª VARA CIVIL - LONDRINA Apelante/Apelada: ENZO RIBEIRO BARREA Apelante/Apelado: CENTRAL NACIONAL UNIMED ­ COOPERATIVA CENTRAL Relator: DES. FAGUNDES CUNHA Revisor: DES. NÓBREGA ROLANSKI APELAÇÃO CIVIL PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA. PES- QUISA DE MUTAÇÃO GENÉTICA POR PCR. RECUSA FUNDADA EM AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA TABELA E ROL DA ANS. DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT E ART. 196 DA CF/88). PREVALÊNCIA. RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 211/2010 ANS. ATO HIERARQUICAMENTE INFE- RIOR À LEI ESPECIAL E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ROL ME- RAMENTE EXEMPLIFICATIVO NÃO TA- XATIVO. DANO MORAL. DEVIDO. J. S. FAGUNDES CUNHA QUANTUM. MAJORAÇÃO. PRECEDEN- TES DA CÂMARA. SUCUMBÊNCIA. MANUTENÇÃO. APELAÇÃO CIVIL DO AUTOR ENZO RI- BEIRO BARREA CONHECIDA E PARCI- ALMENTE PROVIDA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA Apelação Civil nº 1.117.169-8 APELAÇÃO CIVIL DA RÉ CENTRAL NA- CIONAL UNIMED­COOPERATIVA CEN- TRAL CONHECIDA E NÃO PROVIDA. Versam os presentes autos a respeito de apelação civil em que são Apelantes: (1) ENZO RIBEIRO BARREA e (2) CENTRAL NACIONAL UNIMED, em face do co- mando de sentença que julgou parcialmente procedente o pe- dido inicial formulado pelo autor, em que pretendia a cobertu- ra de exames, assim como indenização por danos morais. Sustenta o autor, em sede de petição ini- cial que é usuário do plano de saúde ofertado pela ré na qua- lidade de dependente do titular. Foram solicitados exames por profissional credenciado junto à ré para investigar possíveis doenças bioló- gicas, tais como a hemocromatose hereditária, já que seu pai foi diagnosticado como sendo portador. Comenta que se não tratada adequada- mente a moléstia, as consequências podem ser fatais. J. S. FAGUNDES CUNHA Segue dizendo que ao solicitar a cobertu- ra para pesquisa de mutação de alelo específico por PCR, a ré negou-se ao procedimento ao fundamento de que não era pre- visto no contrato. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA Apelação Civil nº 1.117.169-8 Aduz que a negativa não tem razão de ser, de modo que a realização dos procedimentos tem caráter obrigatório. Por fim pugnou sejam julgados totalmen- te procedentes os pedidos para: (a) a antecipação dos efeitos da tutela pretendida; (b) pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00; (c) pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados de acordo com o art. 20, § 3º do CPC. Tutela pretendida indeferida (fls. 81/84) Citada, Central Nacional Unimed apre- sentou contestação (fls. 88/99) arguindo, em síntese: (a) a ne- gativa de cobertura encontra amparo nas disposições legais aplicáveis no caso notadamente a RN 211/2010; (b) o autor não figura como consumidor, apenas terceiro; (c) clareza nas disposições contratuais restritivas não havendo nulidades a pronunciar. Réplica. (fls. 136/143) Conciliação infrutífera, momento em que a ré requereu a juntada de documento, o que foi deferido. J. S. FAGUNDES CUNHA Juntada de petição e documentos pela ré (fls. 157/190). Na sequência manifestação do parquet pela procedência parcial dos pedidos contidos na ação. (fls. 199/204) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA Apelação Civil nº 1.117.169-8 Anunciado o julgamento antecipado da li- de (fls. 205), não houve oposição pelas partes. (fls. 208) Sobreveio sentença (fls. 210/218), na qual o douto julgador houve por bem julgar procedentes os pedidos para: (a) declarar a nulidade da cláusula que impossi- bilita ao autor usufruir de cobertura para pesquisa de muta- ção de alelo específico por PCR; (b) pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 6.000,00 acrescidos de juros de mor e correção monetária. Os juros de mora de 1% ao mês (CC/02, art. 406 c/c CTN, art. 161; § 1º, contados desde a da- ta do fato (STJ nº 54). Correção monetária pela média entre o índice do INPC/IBGE, computada da data da fixação da verba; (c) pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios em 10% sobre a condenação. Inconformado Enzo Ribeiro Barrea apresentou suas razões recursais (fls. 221/227), arguindo, em síntese: (a) majoração do quantum fixado para R$ 20.000,00; (b) honorários advocatícios devem ser majorados para 20% sobre o valor da condenação. Inconformada Central Nacional Unimed J. S. FAGUNDES CUNHA ­ Cooperativa Central apresentou suas razões recursais (fls. 228/242), arguindo, em síntese: (a) o contrato não prevê co- bertura de exame de análise molecular de DNA; (b) o contrato firmado está de acordo com as disposições da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 9.656/98; (c) o exame em questão não possui co- TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA Apelação Civil nº 1.117.169-8 bertura por não constar no rol da ANS RN 211/2010, a qual possui legalidade e legitimidade para editar normas regula- mentadoras; (d) no texto da lei nº 9.656/98 não há obrigatori- edade de cobertura do exame específico; (e) obediência ao CDC; (f) o contrato não possui ilicitude, pois há cláusula ex- pressa de que os procedimentos com cobertura, são os que es- tão no contrato e os que estão no rol da ANS; (g) inexistência de danos morais pois o simples descumprimento do contrato não enseja danos morais; (h) ausência de nexo de causalidade entre a ação e a omissão culposa; (i) ausência de culpa; (j) não cabimento de indenização por danos morais minoração do va- lor fixado a título de danos morais; (l) condenação do apelado nos ônus de sucumbência. Manifestação do parquet. (fls. 247) Recebido no duplo efeito. (fls. 249) Vieram aos autos contrarrazões do autor (fls. 251/258). O Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento do recurso do réu por não atendimento ao princípio da dialeticidade; e manutenção do quantum fixado a J. S. FAGUNDES CUNHA título de indenização por danos morais. Incluso em pauta para julgamento.
Vistos, examinados e relatados, encami- nhados os presentes autos ao Exmo. Sr. Dr. Desembargador
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Nóbrega Rolanski, Eminente Revisor, com as nossas homena- gens.
É, em síntese, o Relatório necessário.


ADMISSIBILIDADE Os recursos devem ser conhecidos posto que presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo), e extrínsecos (tempestividade, preparo apenas da ré apelante, uma vez que o autor é benefi- ciário da assistência jurídica integral e gratuita, e regularidade formal); sendo o recurso próprio e firmado por advogado habi- litado.
Por questão de ordem processual, analiso primeiramente o recurso interposto pela ré.
MÉRITO

Da cobertura contratual.

Insurge-se a ré/apelante ao argumento J. S. FAGUNDES CUNHA


de que não está obrigada a cobertura de exame de análise mo- lecular de DNA já que o contrato esta de acordo com as dispo- sições da Lei 9.656/98 e resoluções normativas da ANS que excluem no rol de procedimento.

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Refere que o plano de saúde contratado se limita a oferta de serviços e procedimentos constantes do rol de procedimentos instituídos pela ANS, suscitando previ- são da Lei Regulamentadora dos Planos de Saúde, Lei 9656/98, e que não consta deste rol o procedimento indicado ao Apelado, por estes motivos requerendo a reforma do deci- sum proferido em primeiro grau para que seja a demanda jul- gada improcedente.

Pois bem.

Numa primeira ordem, ressalte-se que não obstante os contratos de plano de saúde sejam regidos por lei própria (Lei n.9656/98) e obedeçam às resoluções da ANS, também alcançam estes pactos o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90), eis que presentes as figuras do consumidor dos serviços (usuário) e a do fornecedor destes (plano de saúde), na esteira dos artigos 2º e 3º do CDC. Para arrematar, o STJ dirimiu a questão com o enunciado nº 469 da Súmula de jurisprudência: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde".

Infere-se, in casu, a presença de instru- J. S. FAGUNDES CUNHA


mento por adesão, tendo como beneficiário o autor, de modo que suas cláusulas são predeterminadas, ofertadas, a um grande número de pessoas, cujo consentimento se deu por
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adesão à vontade manifestada unilateralmente pela operadora do plano.

Assim, por imposição legal a interpreta- ção contratual deve se dar de maneira mais favorável à parte hipossuficiente e, em havendo ilicitude, esta deve ser afastada para dar lugar à perfeita consecução do contrato, buscando atingir o equilíbrio da relação.

Máxime, por ser o pacto de longa dura- ção, também chamado de trato sucessivo, tornando o segura- do cativo, pois o que se se espera da operadora é exatamente a prestação do serviço.

Do cotejo analítico verifica-se que objeti- vando constatar indícios biológicos da hematocromatose, o médico hematologista credenciado junto à ré David Josè Phi- lippsen, CRM 12.198, emitiu guia solicitando alguns exames, dentre eles o denominado "pesquisa de mutação de alelo espe- cífico por PCR, cujo código de registro na ANS é 40314286". (fls.
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Desse modo, o tratamento a ser realizado J. S. FAGUNDES CUNHA


por determinação do corpo médico da especialidade era para imprimir diagnóstico da doença, como meio de prevenir e atin- gir a cura, sendo este, desdobramento da cobertura e proce- dimento essencial para o combate do câncer e consequente manutenção da vida.
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Sustenta a apelante que devem ser consi- deradas as diretrizes políticas no âmbito da saúde suplemen- tar ao desconsiderar a disciplina legal e específica que trata a matéria, instituída pelo legislador ordinário com a edição da Lei 9.656/98 e regulamentada pelo órgão competente do exe- cutivo (RN nº 211), no pleno e legítimo exercício de suas atri- buições (Lei 9.961/2000, art. 4º, III), que é a ANS.

Sem razão.

Isso porque o ponto nodal não se subsu- mi à inobservância de referida legislação, mas sim da interpre- tação do contexto dos autos em dirimir se o exame é ou não considerado como dispensável, o que obsta o entendimento de que o decisum agiu contra legem.

Defende a apelante que o procedimento pretendido não está prevista no rol da ANS, o que, sustenta, a desoneraria do custeio do procedimento conforme o disposto no art. 10 da Lei nº 9.656/98.

A priori, pertinente esclarecer que a ANS foi criada pela Lei nº 9.961/2000, como "órgão de regulação, J. S. FAGUNDES CUNHA


normatização, controle e fiscalização das atividades que ga- rantam a assistência suplementar à saúde" (art. 1º, sem grifos no original).


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Seu fim precípuo, enquanto instituição é a de "promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclu- sive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País" (art. 3º, sem grifos no original).

Da análise de tais dispositivos, assim co- mo do extenso rol de procedimentos essenciais meramente exemplificativos inerentes ao atendimento dos planos de sa- úde privados, nos termos do art. 4º1, III2, da Lei 9.961/2001, infere-se que o objetivo da ANS é o de conferir máxima prote- ção ao direito fundamental de proteção ao consumidor, no que se refere a saúde suplementar (art. 5º, XXXII, art. 170, V, da CF, e art. 48 do ADCT, e não exclusão obrigatória do direitos destes, tal como pretende a apelante.

Importante destacar, que embora a nega- tiva pautada na exclusão de cobertura, observa-se pela pró- pria Resolução Normativa n. 2113, da ANS, especificamente, em seu artigo 13, que: "são permitidas exclusões assistenciais previstas no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998." Entretanto, J. S. FAGUNDES CUNHA


1Compete à ANS: 2 III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades.
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analisando o artigo 104, da Lei 9.656/98, não se verifica ne- nhuma referência à exclusão de cobertura para Pesquisa de mutação de gene H 63 D.

Nesse ponto, ao contrário do que sustenta a apelante, sequer há possibilidade de se negar a cobertura, vez que além da situação não se enquadrar na hipótese aven- tada, o próprio art. "12", II, "d", da Lei 9.656/98 é claro ao es- tabelecer que:

3 Atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura assistencial à saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, fixa as diretrizes de Atenção à Saúde e dá outras providências.
4 Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura

assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; J. S. FAGUNDES CUNHA


VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; VIII - revogado IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.
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"Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguin- tes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) II - quando incluir internação hospitalar: d) cobertura de exames complementares indispensáveis pa- ra o controle da evolução da doença e elucidação diagnós- tica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medi- cinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou minis- trados durante o período de internação hospitalar; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)". grifos

Como visto acima, forçoso concluir que não existe qualquer referência na Lei nº 9.656/98, dando con- ta da inexistência de cobertura tal como prescrita.

Ao lado disso, a medicina não se enqua- dra como ciência exata, não podendo se restringir ao uso de determinada opção diagnóstica, em critérios unicamente obje- tivos (Resoluções da ANS), devendo ser considerada a deter- minação do hematologista, exímio conhecedor da patologia, agindo de acordo com a necessidade de cada paciente.
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Especialmente quanto a Resolução Nor- mativa 211, editada pela ANS, hoje substituída pela RN 262, que segue na mesma linha, e o parecer emitido pelo técnico da ré, não se mostra plausível condicionar a cobertura somente quando haver correlação entre: (i) investigação clinica perqui- TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA

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rida (mutação do gene H63D), a (ii) provável doença investiga- da (hematocromatose), levando cem conta o histórico genético familiar, e a (iii) especialidade clínica do médico (hematologia), logicamente está de acordo com a adequação do Anexo I das RN 211 e nº 262.

De forma que, o "item b" do Anexo II da RN 262 não pode resultar em negativa de cobertura, em de- trimento ao direito à saúde, mormente quando a ratio da de- terminação da legislação impeditiva não se verifica no caso concreto.

De outo modo, mesmo não havendo pre- visão no Rol, ou não preenchimento dos requisitos da RN 211/2010 da ANS, tal fato é irrelevante no presente caso, im- portando observar que nenhuma Resolução da ANS deve se sobrepor à lei, aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que nesse caso se mostra bem clara, vedando cláusula abusi- va ou restritiva do direito do consumidor.

Demasia não será ressaltar que há previ- são contratual para cobertura de exames e tratamentos. Para- doxal seria a negativa da realização do exame especificado.
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Neste sentido bem esclareceu o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (REsp. 668.216/SP, DJU de 2.4.2007):
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"O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento será alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o cân- cer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso as- pecto, qual seja, não pode o paciente, em razão da cláusula li- mitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a do- ença coberta".

Seguindo a mesma linha a Corte tem de- cidido que o tratamento partindo de determinação do médico, não pode ser considerado como, especialmente porque compe- te à seara médica decidir qual é o tratamento de maior eficiên- cia na garantia da saúde e preservação da vida:
[...] APELAÇÃO CÍVEL - EXCLUSÃO LEGAL DA RESPONSA- BILIDADE DOS PLANOS DE SAÚDE DE FORNECER MEDI- CAMENTO DE USO DOMICILIAR - LEI Nº 9656/98, ART. 10, INCISO VI - APLICAÇÃO DO CDC - BEM JURÍDICO TUTE- LADO: SAÚDE - COBERTURA DE QUIMIOTERAPIA E RADI- OTERAPIA - ILEGALIDADE DA NEGATIVA DA APELANTE - REMÉDIO É PARTE IMPRESCINDÍVEL AO TRATAMENTO - RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 8ª C.Cível - AC - 880758-1 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Marco Antônio Massaneiro - Unânime - - J. 12.07.2012) J. S. FAGUNDES CUNHA


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO "AVASTIN" PARA O TRATAMENTO DO CÂNCER. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. FORMAL INCONFORMISMO. CERCEAMENTO DE DEFESA DIANTE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NÃO ACOLHI- MENTO. PROVAS POSTULADAS DESNECESSÁRIAS À RE- SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. NEGATIVA APRESENTADA TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA

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SOB A ARGÜIÇÃO DE SE TRATAR DE REMÉDIO EXPERI- MENTAL. INCONGRUIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO.
PREVISÃO DE COBERTURA PARA QUIMIOTERAPIA. AU- SÊNCIA DE EXCLUSÃO ESPECÍFICA QUANTO AO MEDICA- MENTO. RECUSA SE MANIFESTA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 8ª C.Cível - AC - 823887-1 - Foro Central da Comarca da Região Metropo- litana de Curitiba - Rel.: Guimarães da Costa - Unânime - - J.
15.03.2012)

Frente a tais ponderações, tem-se que somente será conferido o caráter de tratamento novo aquele que o Conselho de Medicina assim o definir.

De outro norte, o autor celebrou o contra- to para obter garantias contra males futuros que pudessem atingir a sua saúde, sendo certo que em tal momento deveria ser cientificado, incontestemente quanto às determinadas cláusulas limitadoras das garantias, o que, de fato, não acon- teceu, eis que inexiste nos autos qualquer prova nesse senti- do.

A esse respeito, a ré ao basear-se no pro- cedimento não previsto no rol da ANS, contraria a própria pre- visão contratual e ignora completamente o fato de que o verbe- J. S. FAGUNDES CUNHA


te da cláusula 1ª prevê cobertura para serviços de assistência médica-hospitalar de diagnóstico e terapia, conforme rol de procedimentos para os planos ambulatorial e hospitalar (fls.
37), portanto, o Regulamento ao garantir a cobertura para exames acaba por criar uma desvantagem exagerada, eis que TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA

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a parte tecnicamente inferior tem a certeza de que terá a ga- rantia para cobertura de qualquer procedimento.

Releva destacar que fosse interesse da ré em utilizar a justificativa de que a especialidade médica não seria cometente para tal desiderato, não se mostra coerente, tanto mais porque se trata de profissional especialista na área de cobertura, inclusive credenciado.

Portanto, no que diz respeito a cobertura do exame, não há qualquer restrição expressa, ou seja, a dis- posição constante no art. 47 do CDC, ao exigir interpretação mais favorável ao consumidor, afasta a possibilidade de que a parte necessitada padeça de tal restrição.

De modo que o inciso II do § 1º do artigo 51 do diploma consumerista considera como abusiva cláusula que "restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual".

Dessa forma, negativa com base em cláu- sula contratual que não prevê a cobertura apresenta-se abusi- J. S. FAGUNDES CUNHA


va, pois o contrato abrange exames, e deixa de especificar quais modalidades devem ser utilizados durante o período de utilização.


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Quanto aos princípios do pacta sunt ser- vanda e da isonomia cedem a princípios de envergadura mai- or, atinentes à preservação da vida e da saúde do usuário, de tal modo que não se afigura razoável admitir a suspensão de tratamento médico de caráter indispensável.

Até porque, a cobertura pelo plano de sa- úde se torna necessária se este foi considerado pelos médicos responsáveis como o meio apto a proporcionar ao usuário do plano a melhor opção de diagnóstico.

Evidencia-se, portanto, que a limitação imposta atinge a lealdade contratual, pois impede que o ade- rente tenha a plena consecução da cobertura contratada.

Mais que isso, o bem jurídico tutelado é a vida, e contra este é inadmissível argumento contrário à sua defesa e preservação, tendo a ver, ademais, com o próprio fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, em razão do qual e em função de seu aspecto, a todo o cida- dão é devido o adequado respeito à sua condição pessoal e na celeuma alcançada por sua existência.
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Assim, na interpretação das cláusulas contratuais, deve prevalecer o resguardo da natureza do con- trato - a saúde-.


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De outro vértice, insta ressaltar que a sa- úde é uma garantia constitucional, sendo direito de todos os cidadãos e dever do Estado, consoante o artigo 196 da Consti- tuição Federal, sendo que, garantindo a mencionada faculda- de, ficam resguardados os direitos fundamentais da vida, inte- gridade física e dignidade da pessoa humana.

Da exegese do dispositivo acima citado, extrai-se que o Estado é quem possui o dever de prestar assis- tência médica a todos os seus cidadãos, de forma irrestrita, através do denominado SUS - Sistema Único de Saúde.

Todavia, da redação do artigo 199 da Constituição Federal, denota-se que a assistência à saúde não é monopólio do Estado, podendo tal serviço ser prestado por particulares, desde que observadas as regras e políticas traça- das pelo ordenamento jurídico.

Daí, a existência dos planos de saúde, nos quais a administradora estipula um prêmio a ser pago mensalmente pelo cliente, que receberá em troca assistência médica e atendimento ambulatorial e hospitalar.
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Portanto, por todos os ângulos que se discuta o fato incontroverso que a medida em questão é im- prescindível à preservação da saúde para manutenção da qua- lidade vida, resta claro a obrigatoriedade em fornecer a cober- tura dos exames.
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Assim, tal juízo, deve ser fonte única da visão do médico oncologista, exímio conhecedor da patologia, pois ante a experiência e atualização periódica, sabe o que é mais viável à preservação e manutenção da saúde do paciente.

Dos danos morais

Insurge-se a ré/apelante contra a con- denação por danos morais ao argumento de que não praticou nenhum ato antijurídico ao interpretar o contrato e, por con- seguinte, inexistente o dever de indenizar, postulando pela re- forma da sentença para que não seja concedida a indenização por dano moral ou, alternativamente, que seja minorado o va- lor da verba.

Já o autor/apelante pela majoração da condenação a este título.

Pois bem.

Embora o mero descumprimento contra- tual, em regra, não causa abalo psíquico capaz de gerar a in- denização por danos morais, no caso, o objeto tutelado é a sa- úde, um dos maiores bens jurídicos da vida.
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No caso em exame, ficou devidamente ca- racterizada a ocorrência de danos morais em razão da negati- va de cobertura do exame ao menor, na forma indicada pelo médico especialista em genética, o que afeta a intimidade, a

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integridade física, psíquica, a imagem entre outros, acarretan- do dor e sofrimento intensos à vítima.

É patente o abalo anímico do autor pela recusa da operadora do plano ­ cuja contratação ocorreu jus- tamente para propiciar maior comodidade e segurança em co- brir os custos de exames, tais como o genético, notadamente por se tratar de único meio hábil a diagnosticar o problema que acometia o menor, bem como realizar o aconselhamento genético aos familiares para verificar se a natureza da doença é genética ou hereditária, antecipando-se às complicações ori- undas da doença em parentes ou futuros filhos.

A respeito do dano moral, desponta a li- ção de Yussef Said Cahali:

[...] tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano mo- ral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsidera- ção social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normali- dade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento J. S. FAGUNDES CUNHA


moral (Dano Moral. 2ª ed. São Paulo: 2000, p. 20 e 21).

No caso concreto, a negativa de cobertura por parte da empresa gestora do plano de saúde extrapolou o mero dissabor ou aborrecimento do autor, gerou angústia e TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA

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sofrimento em virtude da incerteza da realização do exame e necessário ao diagnóstico.

Logo, é patente o dano moral sofrido pelo autor, passível, por conseguinte, de indenização.

Para a fixação do quantum compensató- rio, devem ser sopesados vários fatores, como a situação soci- oeconômica de ambas as partes, o grau de culpa do agente e a proporcionalidade entre o ato ilícito e o dano suportado pela vítima, sem perder de vista que a compensação pecuniária vi- sa, também, o desencorajamento da prática de novos atos le- sivos pelo ofensor, contudo, sem privilegiar o enriquecimento ilícito.

Trata-se, de um critério fundado na razo- abilidade, e a importância fixada deve servir como compensa- ção aos prejuízos, constrangimentos, dissabores e transtornos sofridos pela vítima do evento lesivo, com caráter pedagógico e inibidor, capaz de evitar novos cometimentos de atos ilícitos.

Acerca do valor da indenização, Carlos Alberto Bittar explica que: J. S. FAGUNDES CUNHA


[...] a indenização por danos morais deve traduzir-se em mon- tante que represente advertência ao lesado e à sociedade de que se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatí- vel com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de mo- do expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta efeti- vamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente sig- TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA

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nificativa, em razão das potencialidades do patrimônio do le- sante (Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p.220).

Em casos semelhantes, já decidiu esta Corte:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. NEGATIVA. TRATAMENTO QUIMIOTE- RÁPICO. DANO MORAL. CABIMENTO. PROCEDIMENTO EX- PERIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência reiterada do STJ, `a recusa indevida à cober- tura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito' (REsp 657717/RJ, Rel. Forense, 1989).
Em rápida pesquisa jurisprudencial, veri- fica-se que o STJ vem ratificando indenizações para compen- sação por danos morais decorrentes de descumprimento de contratos de plano de saúde que variam de R$ 10.000,00 a R$ 32.000,00 (AgRg no AREsp 154.802/CE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, DJe 11/12/2012; AgRg no AREsp 200.984/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, DJe 13/11/2012; AgRg no Ag 1.215.680/MA, Rel. Min. Maria Isa- bel Gallotti, 4ª Turma, DJe 03/10/2012; AgRg no REsp 1.229.448/MA, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Tur- J. S. FAGUNDES CUNHA


ma, DJe 16/10/2012; AgRg no AREsp 235.269/RJ, Rel. Min.
Raul Araújo, 4ª Turma, DJe 25/10/2012; entre outros).

Ex positis, nego provimento ao apelo da ré e dou parcial provimento ao apelo do autor, moralmente ofen- TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA

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dido pela indevida recusa de cobertura de exame indispensá- vel para R$ 10.000,00 (dez mil reais), cujos valores deverão ser acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (CC/02, art. 406 c/c CTN, art. 161, § 1º), contados desde a data da citação, e, correção monetária, observado a média en- tre os índices do INPC/IGP-DI, deverá ser computada a partir desta data, utilizada como parâmetro à fixação dessa verba.

Da sucumbência

Insurge-se a ré pugnando pela redistri- buição da sucumbência ante o decaimento de a parte dos pe- didos do autor.

Já o autor apelante pela majoração dos honorários advocatícios fixados em favor do causídico.

Embora, o pedido de indenização por da- nos morais ao autor foi provido em parte ante o valor arbitra- do a este título, houve sucumbência mínima do autor (STJ 326).
Observa-se, de fato, que o autor decaiu de parte mínima dos pedidos, pois somente não alcançou a quan- J. S. FAGUNDES CUNHA


tia desejada a respeito da indenização por danos morais.
Acerca do tema, dispõe o art. 21, parágra- fo único, do Código Civil:

Art. 21. [...]
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Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pe- dido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorá- rios.
Desta forma, impõe-se a aplicação do art.
21 do CPC, devendo a ré arcar integralmente com as custas processuais e honorários advocatícios.
Com relação à verba honorária, é aplicá- vel a regra insculpida no art. 20, § 3º, e §4º do Código de Pro- cesso Civil, in verbis:

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar da prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fa- zenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os hono- rários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Pertinente o comentário de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: J. S. FAGUNDES CUNHA


Em se tratando de ação condenatória julgada procedente, o juiz fica adstrito aos limites legais, não podendo fixar os hono- rários em percentual inferior a 10% sobre o total da condena- ção, nem em percentual superior a 20% sobre a mesma base.
Dentro dessa faixa o magistrado é livre para atribuir o percen- tual da verba honorária, mas deve fundamentar a decisão di- zendo porque adotou aquele percentual (CF 93 IX). (Código de TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ Estado do Paraná 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA

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processo civil comentado. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribu- nais, 2003, p. 381).
Desse modo, em observância ao art. 20, § 3º e 4º, do Código de Processo Civil e mensurando-se os atos processuais praticados pelo advogado do autor, a complexidade da causa e demais circunstâncias legais, o percentual fixado a este título não merece modificação.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo da ré e dar parcial provimento ao recurso do autor para majorar o quantum fixado a título de danos mo- rais.


ACORDAM, os integrantes da 8ª Câmara Civil do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, sob a Presidência do Desembargador FAGUNDES CUNHA ­ Relator, Desembargador NÓBREGA ROLANSKI ­ Revisor e Desembargadora LILIAM ROMERO ­ Vogal, por unanimida- J. S. FAGUNDES CUNHA


de de Votos, CONHECER o Recurso de Apelação do Autor EN- ZO RIBEIRO BARREA e no mérito DAR PARCIAL PROVI- MENTO e CONHECER o Recurso de Apelação da ré CENTRAL NACIONAL UNIMED ­ COOPERATIVA CENTRAL e no mérito

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NEGAR PROVIMENTO, nos termos da fundamentação en- samblada e do Voto do Relator, conforme consta na Ata de Julgamento.
Curitiba, 08 de maio de 2014.


FAGUNDES CUNHA Desembargador Relator Presidente da 8ª Câmara Cível J. S. FAGUNDES CUNHA