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Processo:

INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.064.153-1/01, DA COMARCA DE SERTANÓPOLIS ­ JUÍZO ÚNICO SUSCITANTE: 5ª CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ INTERESSADOS: ALESSANDRO ROGÉRIO DA COSTA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ RELATORA: DESª MARIA JOSÉ TEIXEIRA
INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 12736/2012, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 387 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ESTABELECENDO, EM SEU § 2º, QUE "O TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA, DE PRISÃO ADMINISTRATIVA OU DE INTERNAÇÃO, NO BRASIL OU NO ESTRANGEIRO, SERÁ COMPUTADO PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE". INSTITUTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A DETRAÇÃO, DISCIPLINADA NO ARTIGO 42 DO CÓDIGO PENAL, TAMPOUCO COM A PROGRESSÃO DE REGIME, AMBAS DE ANÁLISE AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, JUIZ NATURAL E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRECEDENTES. IMPROCEDÊNCIA DO INCIDENTE.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de declaração de inconstitucionalidade nº 1064153-1/01 do Juízo Único de Sertanópolis, em que é suscitante a 5ª CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ e interessados ALESSANDRO ROGÉRIO DA COSTA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.

RELATÓRIO

Trata-se de Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade suscitado pela 5ª CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, tendo como objeto a análise da suposta inconstitucionalidade da Lei nº 12736/2012, que deu nova redação ao artigo 387 do Código de Processo Penal.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça lançou parecer (fls. 401/413), opinando pela improcedência do incidente.

É o relatório.

VOTO

A colenda 5ª Câmara Criminal deste E.
Tribunal de Justiça, no exame da Apelação Crime nº 1064153-1, por maioria de votos, suspendeu o andamento do processo e suscitou o presente Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade, tendo como objeto a Lei nº 12736/2012, que deu nova redação ao artigo 387 do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:

"Art. 1º A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei.

Art. 2º O art. 387 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 ­ Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

`Art. 387 ...

§ 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

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§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.'

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."

Pois bem.

Inicialmente, sobreleva investigar qual foi a intenção do legislador ao editar a legislação em comento. Para tanto, é mister conferir sua exposição de motivos, subscrita pelo Ministro da Justiça José Eduardo Martins Cardozo:

"Na atualidade, o sistema de justiça criminal é composto de aproximadamente 40% de presos provisórios. Essa realidade ocasiona problemas ao sistema de justiça, em especial no que tange ao cumprimento da pena imposta por aqueles que durante o processo permaneceram presos.
Comumente ocorre que após a sentença condenatória ter sido proferida, tenha o réu que aguardar a decisão do juiz da execução penal, permanecendo nesta espera alguns meses em regime mais gravoso ao que pela lei faz jus, em razão de não existir previsão expressa no Código de Processo Penal conferindo ao juiz do processo de conhecimento a possibilidade de, no momento da sentença, realizar o desconto da pena já cumprida.
Tal situação, ademais de gerar sofrimento desnecessário e injusto à pessoa presa, visto que impõe cumprimento de pena além do judicialmente estabelecido, termina por aumentar o gasto público nas unidades prisionais com o encarceramento desnecessário. Ademais, atualmente, essa realidade acaba por gerar uma grande quantidade de recursos aos tribunais superiores com a finalidade de se detrair da pena aplicada ao réu o período em que esteve preso provisoriamente.
Atualmente, o Código Penal em seu art. 42, expressamente prevê que será computada na pena privativa de liberdade o tempo de prisão provisória, administrativa e o de internação no Brasil e no estrangeiro sendo necessário que tal previsão, também conste no Código de Processo Penal.
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O que se almeja com o presente projeto, portanto, é que o abatimento da pena cumprida provisoriamente possa ser aplicada, também, pelo juiz do processo de conhecimento que exarar a sentença condenatória conferindo maior celeridade e racionalidade ao sistema de justiça criminal, evitando a permanência da pessoa presa em regime que já não mais corresponde à sua situação jurídica concreta." (grifamos)

Buscou o legislador, pois, permitir, já quando da prolação da sentença penal condenatória, a adequação do regime inicial de cumprimento da pena daquele que permaneceu preso provisoriamente durante o trâmite processual, evitando que seu início se dê num regime mais gravoso do que aquele a que faz jus o condenado.

A análise da constitucionalidade do ato normativo impugnado deve partir de uma interpretação sistemática, a qual considera que as normas não podem ser apreciadas isoladamente, eis que fazem parte de um ordenamento jurídico e inter-relacionam-se.

Dessa feita, a legislação em comento há de ser interpretada em conjunto com a Lei de Execução Penal (Lei nº 7210/84), a qual continua em plena vigência, e a Constituição Federal.

Nesse sentido, é mister desde logo adotar como premissa que apesar de a redação da Lei nº 12736/2012 fixar a possibilidade de cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena, não se confunde com a detração e tampouco com a progressão de regime.

Com efeito.

A detração é conceituada no artigo 42 do Código Penal, verbis:

"Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão
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administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior."

Consoante o escólio de Guilherme de Souza Nucci, em seu "Código Penal Comentado" (13. ed. rev., atual. e ampl.
­ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013), a detração:

"É a contagem no tempo da pena privativa de liberdade e da medida de segurança do período em que ficou detido o condenado em prisão provisória, no Brasil ou no exterior, de prisão administrativa ou mesmo de internação em hospital de custódia e tratamento. Ex.: se o sentenciado foi preso provisoriamente e ficou detido por um ano até a condenação transitar em julgado, sendo apenado a seis anos de reclusão, cumprirá somente mais cinco. A detração é matéria da competência do juízo da execução penal, como regra.
Portanto, o desconto será efetivado após o trânsito em julgado e início do cumprimento da pena." (p. 385)

De maneira diversa ao que estabelece o artigo 42 do Código Penal, pelo qual a detração interfere no quantum da pena, a nova redação do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal apenas permite ao juiz considerar o tempo de prisão provisória para determinar o regime inicial de cumprimento da pena. Ademais, enquanto a detração do artigo 42 do CP é matéria cuja análise compete ao Juízo de Execuções Penais, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do artigo 387, §2º, do CPP, cabe do Juízo da fase de conhecimento. Por esta razão, entendemos que a novel legislação não revogou o artigo 66, III, "c", da Lei de Execução Penal, que reza competir ao Juiz da execução a análise da detração.

Esta diferenciação foi bem explorada pelo defensor público do Estado de São Paulo Lucas Corrêa Abrantes Pinheiro, em artigo intitulado "Do cômputo do tempo de prisão provisória para fins de fixação de regime na sentença penal condenatória ­ considerações sobre a Lei 12736/2012" (Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3523, fev. 2013. Disponível em http://jus.com.br/artigos/23796. Acesso em 01/07/2014):

"Conquanto a ementa e a própria exposição de motivos da nova Lei 12736/2012 tenham utilizado a expressão 5

`detração', o fato é que a redação do aludido parágrafo 2º fez mera alusão ao cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade. Não há então compatibilidade conceitual entre o artigo 387, §2º, do CPP com o conceito de detração do artigo 42 do Código Penal, que é mais amplo. Deveras, não existe, por exemplo, possibilidade de consideração do tempo de prisão provisória para redução do quantum da pena.
Assim, em pese afirmações em contrário, o novo dispositivo limita a atuação do juiz da fase de conhecimento exclusivamente ao cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade.
Trata-se de um passo a mais na evolução do entendimento que culminou na edição da Súmula 716 do STF nos idos de 2003: `Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória'.
O juiz da fase de conhecimento, nessa linha de raciocínio, não recebeu do legislador a plena possibilidade de aplicação da detração, até porque isso significaria revogação do artigo 66, III, c, da Lei de Execução Penal, mas apenas a possibilidade de manejar o regime inicial considerando o tempo de prisão provisória já suportado pelo réu no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.
Essa alteração, aliás, tem manifesto aspecto de política penitenciária, considerando que foi concebido pelo Ministério da Justiça como parte de um plano mais geral e ambicioso de reformas do sistema penitenciário nacional.
Nesse sentido, o dispositivo, ao permitir a análise pelo juiz da fase de conhecimento do tempo de prisão provisória para fixação de regime, visou impedir que permaneça preso quem já suportou cautelarmente mais tempo de privação de liberdade do que o necessário para a progressão de regime.
Se aplicado, o novo artigo 387, §2º do CPP significará medida profilática contra o excesso de execução e, sob o enfoque do administrador do sistema, ampliação do número de vagas disponíveis nas penitenciárias e Centros de Detenção Provisória."

Esta é também a orientação de Eugênio Pacelli de Oliveira, in "Curso de Processo Penal" (18. ed. rev., ampl. e 6

atual. de acordo com as leis 12830, 12850 e 12787, todas de 2013.
São Paulo: Atlas, 2014, p. 667), citado na declaração de voto do i.
Desembargador Jorge Wagih Massad:

"A medida [de acréscimo do §2º ao art. 387 do Código de Processo Penal] merece elogios. De observar que não se trata de detração do tempo de privação da liberdade na pena e sim a sua consideração na fixação do regime penitenciário para início do seu cumprimento. Assim, o magistrado não poderá modificar a pena tornada definitiva na aplicação do art.
59, CP, pelo tempo de prisão anterior. O total da pena imposta, sem a detração, haverá de ser considerada para todos os demais efeitos penais e incidentes na execução." (fl. 383)

Ainda, a propósito, cabe conferir o seguinte julgado:

"PROCESSUAL PENAL: HABEAS CORPUS. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI Nº 12.736/2012, QUE ACRESCENTOU O PARÁGRAFO 2º AO ART. 387 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APENAS CONFERE AO JUIZ, DA FASE DE CONHECIMENTO, A POSSIBILIDADE DE COMPUTAR O TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA, JÁ SUPORTADO PELO RÉU, PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, MAS NÃO O AUTORIZA A FAZER O CÔMPUTO DA DETRAÇÃO PENAL (CP, art. 42). ARTIGO 66, III, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA DECIDIR SOBRE A DETRAÇÃO. I - A alteração introduzida pela Lei nº 12.736/2012, que acrescentou o parágrafo 2º ao art. 387 do Código de Processo Penal, apenas confere ao juiz, da fase de conhecimento, a possibilidade de computar o tempo de prisão provisória, já suportado pelo réu, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, mas não o autoriza a fazer o cômputo da detração penal (CP, art. 42). II - Depreende-se da norma legal em comento que o juiz da fase de conhecimento não recebeu do legislador a plena possibilidade de aplicação da detração, até porque isso significaria revogação do artigo 66, III, c, da Lei de Execução Penal, mas apenas a possibilidade de adequar o regime inicial de cumprimento da pena considerando o tempo de prisão provisória já suportado pelo réu no interesse da preservação do resultado útil do processo penal. III - 7

Prevalece, assim, o artigo 66, III, da Lei de Execução Penal, que é expresso no sentido de que compete ao Juízo da Execução decidir sobre a detração. IV - O pleito de detração penal deverá ser dirigido ao Juízo das execuções e não diretamente ao Juízo da condenação (2ª Vara de Bauru/SP), sobretudo se considerarmos que o regime inicial semiaberto restou fixado para o paciente em data anterior à vigência da Lei nº 12.376/2012, como já ressaltado. É dizer, o pedido de detração deve ser apreciado pelo Juízo das Execuções Criminais e não por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. V - Forçoso concluir que o ato impugnado não se reveste de ilegalidade pois o pleito de detração penal deve ser dirigido ao Juízo das execuções e após o início da execução da pena, mormente por estar o paciente foragido. VI - Writ não conhecido." (grifamos) (TRF-3 - HC: 18322 SP 0018322-92.2013.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, Data de Julgamento: 24/09/2013, SEGUNDA TURMA)

Da mesma maneira, não se há de confundir a possibilidade de cômputo do tempo de prisão provisória para fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade com progressão de regime, com a devida vênia ao entendimento adotado na decisão que suscitou o presente incidente, a qual partiu desta premissa para defender a inconstitucionalidade da Lei nº 12736/2012.

Ora, a progressão de regime possui requisitos específicos, objetivos e subjetivos, descritos no caput do artigo 112 da Lei de Execução Penal, cuja análise compete ao Juiz da execução penal, nos termos do artigo 66, III, "b", da mesma lei.

Por sua vez, a regra do § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, dirigida ao juiz da condenação, permite que se desconte o período em que o réu ficou preso provisoriamente para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena.
Versa unicamente sobre a determinação do regime inicial da pena.

Tratam-se, pois, de institutos inconfundíveis.

Sobre a matéria, recorremos novamente aos ensinamentos de Lucas Corrêa Abrantes Pinheiro, em artigo já citado:

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"1 ­ DA NATUREZA JURÍDICA DO CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO REGIME INICIAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (...) o cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade passará a ser feito pelo próprio juiz da fase de conhecimento, e isso, como se verá, não significa progressão de regime, mas individualização da pena e balizamento do programa de reintegração social a ser conduzido pelo juiz da execução (art. 1º da LEP).
Portanto, a medida não configura `benefício' execucional antecipado ou progressão de regime, mas medida compensatória que visa impedir excesso na execução da pena.
(...) 3 ­ A FIXAÇÃO DO REGIME CONSIDERANDO O TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR NÃO É PROGRESSÃO DE REGIME Ao aplicar o artigo 387, §2º, do CPP e alterar o regime inicial tendo por base o tempo de prisão cautelar já suportado pelo réu, o juiz da fase de conhecimento não estará progredindo o sentenciado.
(...) É logicamente inviável conceber que, ao aplicar o artigo 387, §2º, do CPP, o juiz da fase de conhecimento esteja progredindo de regime o condenado.
A razão é simples: antes do trânsito em julgado não há pena, mas custódia cautelar. E se não há pena a ser cumprida, não se pode falar em progressão.
(...) Portanto, só pode progredir na pena quem a iniciou.
Bem por isso, o juiz que aplica o novo artigo não progride o condenado, mas estabelece o programa a ser executado pelo juiz da execução penal.
Trata-se de individualização da pena."

No mesmo diapasão é o magistério de Marivaldo Pereira, exposto no artigo "A nova lei de detração na sentença penal condenatória" (Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-jan-22/lei-127362012-detracao- sentenca-penal-condenatoria. Acesso em 30/06/2014):

"A interpretação segundo a qual a nova lei fornece ao juiz do conhecimento competência para concessão do benefício de progressão de regime reflete a equivocada intenção de seus defensores de confundir prisão cautelar e pena e, bem assim, reforçar entendimento 9

de que aquela caracteriza antecipação desta, o que, sabemos, viola o princípio constitucional da presunção de inocência."

O Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, reconheceu que o parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal não trata da progressão de regime:

"(...) o artigo 387, § 2º, do CPP, incluído pela Lei 12736, de 30-11-2012, determina que, quando da prolação da sentença condenatória: `§ 2º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade'.
De se salientar que o conceito de regime inicial de cumprimento da pena é bastante distinto do conceito de progressão de regime, esta sim, da competência do Juízo da Execução.
A questão, no caso, não é de execução penal, mas de fixação do regime inicial de cumprimento de pena a ser imposto pelo Juízo singular - o da condenação - por ocasião da sentença, quando se computará o período em que o réu permaneceu preso provisoriamente para fins de escolha do modo inicial de execução da sanção, por intenção e determinação do legislador." (grifamos) (Habeas corpus nº 281.786 ­ SP, Quinta Turma, rel.: Min. Jorge Mussi, j. em 06/05/2014)

O Tribunal de Justiça de São Paulo, nada obstante, já decidiu nesta mesma direção:

"(...) a aplicação do artigo 387, §2º, do CPP, pelo juízo de conhecimento não se confunde com progressão de regime prisional, porquanto o magistrado estará apenas individualizando a pena e estabelecendo as balizas iniciais que orientarão o Juízo da Execução.
Com efeito, não se deve confundir prisão cautelar e pena, porquanto aquela caracteriza antecipação desta, o que, sabemos, viola o princípio constitucional da presunção de inocência.
Desta forma, somente poderá ser beneficiado com a progressão de regime quem a iniciou. Assim, o magistrado ao aplicar a detração não realiza a progressão de regime (competência do Juiz da execução, a teor do art. 66, inciso III, alínea `b' da LEP),

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apenas promove a compensação do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade." (TJSP - HC: 0074346-68.2013.8.26.0000, Relator: DESEMBARGADOR PAULO ROSSI, Data de Julgamento: 03/07/2013, 12ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL)

Por outro lado, bem de ver é que a legislação guerreada não ofende os princípios da isonomia e do juiz natural, e tampouco a individualização da pena.

A situação mencionada no v. acórdão que suscitou o presente incidente declaratório de inconstitucionalidade para sustentar a existência de violação ao princípio da isonomia, relata que dois réus cometeram o mesmo crime e receberam a mesma penalidade, todavia, um deles foi preso provisoriamente, razão pela qual, em razão do disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, recebeu a imposição de regime mais benéfico para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

A igualdade deve ser buscada em seus aspectos formal (consagrado no caput do artigo 5º da Magna Carta, pelo qual todos são iguais perante a lei) e material (que segundo Rui Barbosa, consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade).

Partindo-se do exemplo alhures mencionado e adotando-se a lição doutrinária que dissocia os aspectos formal e material da isonomia, percebe-se que o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal não consagra qualquer violação a referido princípio.

Isto porque o ato normativo objeto do incidente busca justamente assegurar a obediência ao mencionado princípio, na medida em que prevê uma situação diferenciada exatamente para aquele que experimentou uma condição desigual durante o trâmite processual, consistente na restrição cautelar de sua liberdade.

A alegação de ofensa ao princípio da isonomia foi muito bem rebatida no voto divergente do i. Desembargador Jorge Wagih Massad: 11


"Se o condenado a uma pena em quantum idêntico ao corréu já restou cautelarmente privado de sua liberdade, tal circunstância o diferencia do outro reprochado. Nesta medida, a detração para aquele que permanece preso nada mais é que a garantia da individualização da pena e de seu tratamento isonômico no processo.
Tenho sustentado que a individualização da pena, como o termo sugere, deve ser única para cada indivíduo. É como impressão datiloscópica, não existem duas iguais.
Ainda que dois ou mais réus respondam pelo mesmo crime, suas penas rigorosamente haverão de ser INDIVIDUALIZADAS, de modo que não sejam idênticas as condenações.
Mesmo que assim não fosse, restrito ao exemplo levantado, não seria justo que `B' tivesse detraída sua pena inferior a 8 (oito) anos, mas fosse recomendado a cumpri-la no regime fechado. Evidentemente, com menos tempo de expiação que `A'. Também porque permaneceu em regime fechado no decorrer do processo.
E, conquanto as reprimendas sejam absurdamente as mesmas, insisto, o tempo de cumprimento não o será porque `B' antecipou o seu pagamento. Como afirmei antes, contra sua vontade, teve cerceada sua liberdade por antecipação da ação do Estado-Juiz.
Quem permaneceu solto durante o processo não terá de cumprir reprimenda mais severa. Terá de pagar a mesma pena daquele que começou a cumprir antes da condenação, por imposição da sentença." (fls. 383/384)

Ainda, por oportuno, cabe transcrever mais um trecho da lição de Lucas Corrêa Abrantes Pinheiro:

"4 ­ DAS AFIRMAÇÕES DE QUEBRA DE ISONOMIA Certos articulistas anteviram quebra de isonomia nos casos de concursos de agentes.
(...) Esse não é o melhor entendimento, data máxima vênia.
Primeiro porque como destacamos alhures o juiz da fase de conhecimento não alterará o quantum da pena.
Em segundo plano, embora tenham `A' e `B' praticado o mesmo delito, é fato que um permaneceu preso durante a instrução enquanto outro gozou de liberdade.
No momento da condenação é exatamente essa peculiaridade que os distinguirá, segundo as regras da 12

igualdade material, ou seja, impondo-se que os desiguais sejam tratados de maneira desigual na exata medida de sua desigualdade."

Do mesmo modo, não se vislumbra qualquer agressão à individualização da pena, eis que ao permitir o decote do tempo em que o condenado ficou preso provisoriamente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena, o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal da condenação está justamente privilegiando a individualização da pena.

Por fim, não se há de falar em desrespeito ao princípio do juiz natural, porquanto, como já mencionamos, a competência para a análise da detração e da progressão de regime continua afeta ao Juízo da execução penal, restando incólume o disposto no artigo 66 da Lei de Execução Penal.

Nada obstante, a Constituição Federal não outorgou a competência para análise da matéria disposta na Lei nº 12736/2012 exclusivamente ao Juízo da execução, de sorte que nada impede que, observado o devido processo legislativo, o Juízo da condenação receba a competência para tanto.

A respeito do assunto, o Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo Juliano Augusto Dessimoni Vicente, no artigo intitulado "Lei nº 12736/12: a detração penal, sincretismo (parcial) no processo penal e um novo capítulo da sentença" (Disponível em http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,lei-no- 1273612-a-detracao-penal-sincretismo-parcial-no-processo-penal-e-um- novo-capitulo-de-sentenca,45893.html., acesso em 01/07/2014), expõe que: "O argumento da violação do juiz natural se assenta na suposta competência do juízo da execução para análise do tema objeto da Lei nº 12736/12. No entanto, a alteração em nada viola o princípio do juiz natural.
Com efeito, a Constituição Federal não diz em dispositivo algum que a pena somente poderá ser executada pelo juízo da execução. Trata-se de matéria afeta à lei, tanto que o art. 22, inc. I, da Constituição Federal, dispõe ser competência da União legislar sobre matéria processual."
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O posicionamento de Lucas Corrêa Abrantes Pinheiro caminha nesta mesma direção:

"5 ­ DA COMPETÊNCIA Já se discute se a competência do juiz da execução penal para fins de detração foi esvaziada.
Não parece existir fundamento científico para esse temor.
A competência do juiz das execuções está preservada para análise da detração do quantum da pena, da progressão de regime, do livramento condicional e de qualquer outro direito subjetivo do executado.
Haverá casos, inclusive, em que o juiz da fase de conhecimento não terá sequer que adequar o regime, como naqueles em que o tempo de prisão provisória for mínimo.
Além disso, não parece correto acenar com suposta ofensa ao princípio do juiz natural, já que se trata de garantia que não pode ser interpretada ou oposta em desfavor do cidadão.
Nesse diapasão, a Convenção Americana de Direitos Humanos, consagradora dos princípios do juiz natural e da igualdade material no âmbito regional de proteção dos direitos humanos, estipula como regra interpretativa que nenhuma disposição do pacto pode ser interpretada no sentido de `excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo' (art. 29, C).
Como argumento de direito interno, destaca-se ainda que a competência do juiz da execução não está petrificada na Constituição Federal e pode, portanto, ser alterada por lei ordinária, respeitada a competência privativa da União (art. 22, I, da Constituição Federal)."

Destarte, outra conclusão não há senão a de que a Lei nº 12736/2012 é constitucional.
Vale consignar que esta E. Corte de Justiça, em diversos julgados, já se inclinou pela constitucionalidade do ato normativo que ora é questionado, como se infere dos seguintes precedentes:
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"APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, INCISO I, CP) - CONDENAÇÃO - RÉU REINCIDENTE - PLEITO MINISTERIAL PARA ALTERAÇÃO DO REGIME - CONCEDIDO - FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL CONDICIONADA À ANÁLISE DOS REQUISITOS DO ART.
33, § 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO DO ART.
387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - INSTITUTO DA DETRAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A PROGRESSÃO DE REGIME - REGIME ALTERADO PARA O SEMIABERTO - NÃO VISLUMBRADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 387, §2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. `Com o advento da Lei 12.736/2012, para determinar o regime inicial de cumprimento da pena, o Magistrado deverá observar não somente a sanção aplicada e as circunstâncias do art. 59, do Código Penal, mas também o tempo em que o réu permaneceu internado ou preso, provisória ou administrativamente, o que não se confunde com o instituto da progressão de regime. (...)' (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1062266-5 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: Rogério Kanayama - Unânime - J. 07.11.2013)" (grifamos) (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1159740-3 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: Marques Cury - Unânime - J. 15.05.2014)
"APELAÇÃO CRIME - TRIBUNAL DO JÚRI - TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO - CONDENAÇÃO - DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO - RÉU E MINISTÉRIO PÚBLICO.
b APELAÇÃO DO RÉU - ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO DOS JURADOS ESTÁ CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DA DISSIMULAÇÃO - SEM RAZÃO - QUALIFICADORA DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS - DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA COM APOIO NA PROVA PRODUZIDA - RÉU QUE ATRAIU A VÍTIMA AO LOCAL COM ANIMUS NECANDI - QUALIFICADORA MANTIDA - DOSIMETRIA - PLEITO DE AUMENTO DO QUANTUM DE REDUÇÃO EM RAZÃO DA TENTATIVA DE 1/6 PARA UM 1/3 - IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO E EM RAZÃO DE O RÉU SÓ TER CESSADO SEU INTENTO HOMICIDA QUANDO FOI ATINGIDO POR UM DISPARO - PENA DEVIDAMENTE ANALISADA E APLICADA - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO E DA DOSIMETRIA - RECURSO 15

DESPROVIDO. APELAÇÃO MINISTERIAL - PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA PARA RECONHECER QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMO DESFAVORÁVEIS AO RÉU, QUAIS SEJAM, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - IMPOSSIBILIDADE - NÃO HÁ NOS AUTOS ELEMENTOS SUFICIENTES PARA VERIFICAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE DO AGENTE - DA MESMA FORMA, O MOTIVO DO CRIME NÃO RESTOU CLARO NOS AUTOS - POR FIM, QUANTO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, TAL TÓPICO FOI VALORADO NA QUALIFICADORA, NÃO PODENDO SER SOPESADO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SOB PENA DE INCORRER EM BIS IN IDEM - MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA - DETRAÇÃO - ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO - POSSIBILIDADE - ABRANDAMENTO DIANTE DA DETRAÇÃO (ARTIGO 387, §2º DO CPP) - FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ARTIGO 33, §2º, `B', DO CÓDIGO PENAL - NÃO HÁ O QUE SE FALAR EM INCONSTITUCIONALIDADE DO §2º DO ARTIGO 387 DO CPP - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO DESPROVIDO." (grifamos) (TJPR - 1ª C.Criminal - AC - 1116076-4 - Chopinzinho - Rel.: Antonio Loyola Vieira - Unânime - J. 03.04.2014)

"APELAÇÃO CRIME. ROUBO SIMPLES E FALSA IDENTIDADE. PLEITO DO ORGÃO MINISTERIAL PARA AUMENTAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.
PEDIDO DE EXCLUSÃO DA COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO COM A REINCIDÊNCIA. ACOLHIMENTO.
PLEITO DE AUMENTO DOS DIAS-MULTA.
INAPLICABILIDADE. DIAS-MULTA DOSADO NOS MESMOS MOLDES DO SISTEMA TRIFÁSICO. AUMENTO DO VALOR DO DIA-MULTA. AUSÊNCIA DE PROVA DA CAPACIDADE FINANCEIRA DO RÉU PARA PROMOÇÃO DO AUMENTO.
PEDIDO DE FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS.
IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DA AVENTADA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.736 DE 2012.
DETRAÇÃO PROMOVIDA À LUZ DO ART.387, § 2º, DO CPP. AFASTAMENTO POR FALTA DE ELEMENTOS CONCRETOS. RECURSO CONHECIDO E NO MÉRITO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)" (grifamos) (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1052820-6 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Jefferson Alberto Johnsson - Unânime - J. 10.10.2013)
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Demais disso, a aplicabilidade de referido dispositivo legal vem sendo reconhecida pelo C. Superior Tribunal de Justiça:
"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 440/STJ E 718/719/STF. READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO TRAZIDO PELO §2º DO ART. 387 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI Nº 12736/12. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(...) 4. O estabelecimento do novo regime deve observar os termos do §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12736/12, segundo o qual `[o] tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade'.
5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para determinar que o Tribunal de origem fixe o regime inicial de cumprimento da pena nos moldes das Súmulas nº 440/STJ e 718/719/STF, e do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, nos termos da fundamentação." (Habeas corpus nº 272.600 ­ SP, Quinta Turma, rel.: Minª. Laurita Vaz, j. em 15/08/2013)
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA EFEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 387, §2º, DO CPP. ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 12.736/2012. LEI PROCESSUAL POSTERIOR À DECISÃO MONOCRÁTICA QUE FIXOU O REGIME SEMIABERTO DE EXECUÇÃO.
ANÁLISE QUE DEVERÁ SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.

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1. A possibilidade de o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, ser computado pelo juiz para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, ao proferir sentença condenatória, passou a constar no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, com a entrada em vigor da Lei nº 12.736, que se deu apenas em 30/12/2012.
2. No caso, a decisão monocrática que fixou o regime inicial semiaberto de execução foi proferida em 8/11/2012, antes, portanto, da edição da referida lei, razão pela qual a análise da detração penal deverá ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais conforme disposição do art. 42 do Código Penal e dos arts. 65 e 66, III, b, ambos da Lei de Execuções Penais.
3. Agravo regimental a que se nega provimento." (Agravo regimental nos embargos de declaração no agravo em recurso especial nº 70.941-SP, rel.: Min.
Marco Aurélio Bellizze, j. em 25/06/2013)

Por fim, cabe anotar que a Resolução nº 514/2013 do Supremo Tribunal Federal, que "dispõe sobre a criação da classe processual de Execução Penal no âmbito do Supremo Tribunal Federal e dá outras providências" e a Resolução nº 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, que "dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, e dá outras providências", mencionam expressamente a necessidade de observância do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal.
Em vista do exposto, impõe-se julgar improcedente o presente incidente de declaração de inconstitucionalidade, devolvendo-se os autos à C. 5ª Câmara Criminal desta E. Corte de Justiça, para que prossiga no julgamento da Apelação Crime.
É como voto.


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3. ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em julgar improcedente o incidente de inconstitucionalidade, nos termos do voto.

O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador Guilherme Luiz Gomes, com voto, tendo dele participado os Senhores Desembargadores Telmo Cherem, Regina Afonso Portes, Campos Marques, Antônio Loyola Vieira, Miguel Pessoa, Ruy Cunha Sobrinho, Prestes Mattar, Rogério Coelho, Renato Braga Bettega, Marques Cury, Jorge Massad, Fernando Wolff Bodziak, Clayton de Albuquerque Maranhão, José Augusto Gomes Aniceto, D'artagnan de Serpa Sá, Rui Bacellar Filho, Cláudio de Andrade, Luiz Osório Moraes Panza, Luis Espíndola e Renato Lopes de Paiva.

Curitiba, 18 de agosto de 2014.

DES.ª MARIA JOSÉ TEIXEIRA Relatora


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