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Processo:

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.223.438-7 4ª VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA Apelante 1: DAIANE CLEMENTINO ROSA SANTOS Apelante 2: ELIZANDRA COELHO Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO Relator: Des. Rogério Kanayama
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 C/C ART. 40, V, TODOS DA LEI Nº 11.343/06). TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE E RELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. DOSIMETRIA. APELANTE 1. FASE INTERMEDIÁRIA. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA MENORIDADE. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 1/4 (UM QUARTO). PREPONDERÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA SANÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA Nº 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELANTE 2. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 20, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO 1 NÃO PROVIDO. RECURSO 2 PARCIALMENTE PROVIDO. a) Mantém-se a condenação pela prática do delito de tráfico de entorpecentes quando comprovadas a autoria e a materialidade. b) "Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes." (STJ, HC 169.810/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 05/12/2012). c) Comprovado o vínculo estável e permanente entre os apelantes para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, caracterizado está o delito de associação para o tráfico. d) Incide, no caso, a atenuante da menoridade relativa, uma vez que a apelante (1), à época dos fatos, era menor de 21 (vinte e um) anos. e) "(...) A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior. (...)" (STJ, HC 274.758/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 05/03/2014). f) Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". g) "(...) O conjunto probatório evidenciou a habitualidade da conduta dos acusados, que utilizavam a própria residência como ponto pra vender os entorpecentes, tanto é que foram condenados pelo crime de associação para o tráfico, sendo inviável a aplicação conjunta da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da lei de drogas, porque incompatíveis entre si (...)" (TJPR - AP. Crim nº 524.312-7, Rel. Des. Marques Cury, 3ª C. Crim. do Tribunal de Justiça do Paraná, j. 18.12.2008, DJ 23.01.2009). h) O advogado nomeado para a defesa dativa faz jus a honorários a serem pagos pelo Estado.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1.223.438-7, da 4ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, em que são apelantes DAIANE CLEMENTINO ROSA DOS SANTOS (1) e ELIZANDRA COELHO (2) e, apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO.
I - Trata-se de apelações interpostas pelas rés Daiane Clementino Rosa dos Santos (1) e Elizandra Coelho (2) contra a sentença que as condenou como incursas, respectivamente;
a) no art. 33, caput c/c art. 35, caput, e art. 40, V, todos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 (dez) anos, 9 (nove) meses e

15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e 1.545 (mil, quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa e,
b) no art. 33, caput c/c art. 35, caput, e art. 40, V, todos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 1.399 (mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa.
A denúncia tem o seguinte teor:
"1º FATO: Em data não precisamente determinada nos autos, mas certamente antes do dia 29 de março de 2012, possivelmente na residência localizada na Rua Caingas, nº 331, neste município e Comarca, as denunciadas DAIANE CLEMENTINO ROSA DOS SANTOS e ELIZANDRA COELHO, agindo com plena consciência da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, associaram-se de forma estável, para o fim de praticarem, de forma reiterada, o comércio ilícito de substâncias entorpecentes na cidade de Londrina, através do armazenamento e posterior venda pela associação por elas estabelecida, de diversos tipos de drogas, dentre elas aquelas popularmente conhecidas como `crack', cocaína e maconha.
2º FATO Assim é que no dia 29 de março de 2012, por volta das 23,00 horas, durante patrulhamento de rotina pela Rua Potiguares, Vila Casoni, neste município e Comarca, na academia ao ar livre ali existente, Policiais Militares avistaram duas mulheres em `atitudes suspeitas', razão pela qual resolveram abordá-las, identificando-as como

as aqui denunciadas DAIANE CLEMENTINO ROSA DOS SANTOS e ELIZANDRA COELHO.
Na ocasião, constataram que DAIANE e ELIZANDRA, mediante prévio vínculo associativo e em conjugação de esforços para a efetiva prática de tráfico ilícito de entorpecentes, com plena consciência da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, dolosamente, traziam consigo, para fins de comercialização, 12g (doze gramas) da substância entorpecente conhecida vulgarmente como `crack', divididas em 11 (onze) pedras, que tem como um de seus componentes básicos a benzoilmetilecgonina; 02(duas) porções da substância entorpecente cannabis sativa lineu, mais conhecida como `maconha', ambas substâncias causadoras de dependência física e/ou psíquica e que tem o seu uso proscrito no país, sem que tivessem as denunciadas, por óbvio, autorização legal para tanto, sendo que as substâncias entorpecentes se destinavam à venda para terceiros.
Os entorpecentes estavam ocultados, parte na boca e parte nos seios da denunciada ELIZANDRA, junto com a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em dinheiro trocado, encontrando-se, ainda, a importância de R$ 32,00 (trinta e dois reais) em dinheiro, enrolados no bolso da calça da denunciada DAIANE.
Na sequencia, os policiais se dirigiram ao local de residência das denunciadas (uma pensão localizada na Rua Caingas, nº 331, Vila Casoni, nesta cidade), onde, em buscas realizadas, constataram que DAIANE CLEMENTINO ROSA DOS SANTOS e ELIZANDRA COELHO, mediante prévio vínculo associativo e em conjugação de esforços para a efetiva prática de tráfico ilícito de entorpecentes, com plena consciência da ilicitude e

reprovabilidade de suas condutas, dolosamente guardavam, no quarto que ocupavam, mais precisamente no interior do guarda-roupa, para fins de comercialização, mais 48 (quarenta e oito) porções da substância popularmente conhecida como `maconha', causadora de dependência física e/ou psíquica e que tem seu uso proscrito no país, sem que tivessem as denunciadas, por óbvio, autorização legal para tanto, além de 01(um) cheque do Banco do Brasil de titularidade de Paulo Minoru Nakama, conta corrente nº 58.207/7, no valor de R$ 300,00 (trezentos reais); 02 (duas) folhas de caderno utilizadas para o controle da venda de drogas e, ainda, a importância de R$114,00 (cento e quatorze reais) em dinheiro trocado.
Ademais restou caracterizado o tráfico entre os Estados de Santa Catarina e Paraná, visto que as substâncias entorpecentes que ambas comercializavam eram provenientes daquele Estado, trazidas pela denunciada ELIZANDRA COELHO, para tal finalidade.
3º FATO Ainda no dia 29 de março de 2012, após as 23,00 horas, na residência localizada na Rua Caingas, nº 331, neste município e Comarca, verificou-se que as denunciadas DAIANE CLEMENTINO ROSA DOS SANTOS e ELIZANDRA COELHO, conscientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, dolosamente, possuíam, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior da pensão onde residiam, mais precisamente no guarda-roupa do quarto que ocupavam, 06 (seis) munições de uso permitido, calibre .38, intactas.
Diante dos fatos, os milicianos prenderam as denunciadas em flagrante delito, bem como

apreenderam as substâncias entorpecentes, as munições e o dinheiro encontrado" (fls. 3/4).
Rejeitou-se a denúncia quanto ao delito do art. 12, da Lei nº 10.826/03 (fls. 93/108).
A recorrente Daiane Clementino Rosa Santos pede a absolvição sob o argumento de que não há provas suficientes para embasar a condenação (fls. 376/386).
A apelante Elizandra Coelho, igualmente, requer a absolvição e alega para tanto que não existe prova da atividade mercantil das substâncias e nem tampouco da associação criminosa com Daiane.
Mantida a condenação, pugna pela aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, no grau máximo, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Por fim, pleiteia a fixação de honorários advocatícios (fls. 395/402).
O Ministério Público, em contrarrazões, manifesta- se pelo não provimento dos recursos (fls. 406/429).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça pronuncia-se pelo desprovimento das apelações (fls. 457/466).
II- Conheço das apelações porque presentes os pressupostos de admissibilidade e as analiso em conjunto.


a) Do delito de tráfico de entorpecentes
A materialidade do delito está provada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 7/9), pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 23/24), pelo Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente (fls. 26), pelo Boletim de Ocorrência (fls. 33/36), pelo Laudo Toxicológico (fls.
160) e pelas provas orais produzidas na Delegacia e em Juízo.
De igual forma, a autoria é certa e recai sobre as rés. Vejamos.
Na Delegacia Daiane contou que:
"QUE, INTERROGADA, RESPONDEU QUE QUANDO DE SUA ABORDAGEM, NENHUM ILÍCITO FOI LOCALIZADO CONSIGO E OS OBJETOS BEM COMO DROGAS E MUNIÇÕES APREENDIDOS NO ENDEREÇO ONDE RESIDE COM ELIZANDRA, TODOS ELES PERTENCEM À MESMA; QUE, VEIO PARA ESTA CIDADE À PROCURA DE EMPREGO E QUEM SAIA À NOITE ERA SEMPRE ELIZANDRA E QUE NA DATA DE HOJE FOI ABORDADO POIS HAVIA IDO ATE A RODOVIÁRIA PARA COMPRAR UM SANDUICHE, QUANDO FOI ABORDADA PELOS POLICIAIS MILITARES; QUE, PARA SOBREVIVER NESTA CIDADE FAZIA PROGRAMAS MAS NUNCA VEIO A VENDER DROGAS" (sic, fls. 16).
Em Juízo novamente negou a prática do delito e alegou que na data dos fatos se dirigiu à rodoviária para comer um lanche; que encontrou com a corré Elizandra e outras amigas no local; que enquanto conversavam foram abordadas pela Polícia Militar; que morava com

Elizandra há cerca de 1 (um) mês e com ela dividia um quarto; que os agentes públicos foram à casa onde as acusadas moravam e encontraram as drogas no armário da corré Elizandra; que estava com R$32,00 (trinta e dois reais) no momento da abordagem; que se prostituía; que não sabe de quem é o cheque apreendido; que não sabia que a corré guardava as substâncias no quarto que dividiam; que desconhece o fato de Elizandra utilizar entorpecentes e nunca a viu vender as substâncias; que tem um filho que reside com a avó em Cornélio Procópio; que viu quando os policiais militares acharam as drogas com Elizandra; que acredita que Elizandra nasceu no Estado de Santa Catarina; que a interrogada nasceu em Cornélio Procópio; que Elizandra não conhece Cornélio Procópio; que conheceu a corré em um bar de Londrina; que ambas eram garotas de programa e resolveram dividir um cômodo (audiência digitalizada ­ fls. 191, grifei).
Na fase extrajudicial Elizandra afirmou que:
"QUE, INTERROGADO, AFIRMA QUE FOI ABORDADA NA NOITE DE ONTEM E EM SUA REIVSTA PESSOAL A POLICIAL LOCALIZOU DENTRO DE SUA BOCA CINCO PEDRAS DE CRACK, DENTRO DE SEU SOUTIÃ UMA QUANTIDADE DE CRACK E NO BOLSO DE SUA BERMUDA MAIS UMA PEDRA DE CRACK; QUE, DECLINARAM O ENDEREÇO NESTA CIDADE E OS POLICIAIS PARA LÁ SE DIRIGIRAM E ALI LOCALIZARAM NO GUARDA ROUPA MACONHA E SEIS MUNIÇÕES, OBJETOS ESTES PERTENCENTES Á INTERROGANDA; QUE, TAMBEM LOCALIZARAM DINHEIRO DENTRO DA CARTEIRA DE DAIANE, A QUAL RECEBE PENSÃO, E COM A INTERROGANDA SOMENTE VINTE E DOIS REAIS; QUE, ACERCA DO CHEQUE NO VALOR DE TREZENTOS REAIS DO BANCO DO BRASIL, RESPONDEU QUE ONTEM EM

FRENTE Á RODOVIÁRIA VEIO A VENDER UMA PEDRA DE CRACK PARA UMA JOVEM, RECEBENDO COMO PAGAMENTO UMA BOLSA E O CHEQUE DENTRO DESTA FOI LOCALIZADO, BEM COMO UMA CALCULADORA; QUE, VEIO RESIDIR NESTE ESTADO EM AGOSTO DO ANO PASSADO, PERMANECENDO ATE O MES PASSADO NA CIDADE DE CORNELIO PROCOPIO, VINDO A RESIDIR EM LONDRINA NA COMPANHIA DE DAIANE; QUE, RESPONDEU QUE AS DROGAS QUE ESTAVAM COMERCIALIZANDO TROUXE DO ESTADO DE SANTA CATARINA E QUE ANTES DE COMEÇAR A TRAFICAR, FAZIA PROGRAMAS NESTE ESTADO" (sic, fls. 19, grifei).
Em Juízo contou que somente a interrogada vendia drogas; que Daiane apenas morava com ela; que trouxe 1,5kg (um quilo e quinhentos gramas) de "maconha" e 100g (cem gramas) de "crack" de Santa Catarina; que morava em Londrina há cerca de 3 (três) semanas; que começou a vender entorpecentes na rodoviária; que na sua residência encontraram 48 porções de "maconha"; que na abordagem da rodoviária estava com 12g (doze) gramas de "crack" e 2 (duas) porções de "maconha" para comercializar; que Daiane estava junto com a interrogada no momento da abordagem, mas que aquela não traficava e sim se prostituía; que conheceu a corré em Cornélio Procópio, onde também moraram juntas; que se mudaram para Londrina; que Daiane resolveu se prostituir; que a interrogada preferiu vender drogas a se prostituir; que recebeu o cheque apreendido em uma venda de droga; que não possui arma de fogo; que recebeu munições de um usuário de drogas; que vendia cada pedra de "crack" por R$10,00 (dez reais) e uma porção de "maconha" por R$5,00 (cinco reais); que em Santa Catarina trabalhava como auxiliar de serviços gerais e ganhava em torno de R$750,00 (setecentos e cinquenta reais); que

estudou até o 2º (segundo) grau do ensino médio; que já respondeu a outra ação penal por furto, porém foi absolvida (audiência digitalizada ­ fls. 244, destaquei).
Entretanto, a negativa da acusada Daiane, confortada pela palavra da corré confessa, Elizandra, não merece credibilidade porque dissociada do restante do acervo probatório.
A agente pública Driele Cristina Usinger asseverou, em Juízo, que inúmeras denúncias anônimas relatavam o tráfico de drogas na região da abordagem sem, contudo, indicar os respectivos autores; que em ação policial, abordaram as acusadas que estavam em atitude suspeita na praça em frente à rodoviária; que a droga estava na posse de Elizandra, dentro do sutiã e na boca; que Daiane somente estava com dinheiro mas que não se recorda o valor; que ambas as rés indicaram o local em que residiam; que tratava-se de uma pensão; que as duas dividiam um quarto; que viu apenas 1 (um) guarda-roupas e um colchão, sem cama; que o dormitório era bastante precário; que segundo o relato das acusadas, também residia na pensão outro rapaz que, porém, não foi localizado; que as duas acusadas confessaram o tráfico de drogas; que em buscas no recinto onde residiam, os policiais militares encontraram cerca de 40 (quarenta) porções de "maconha", anotações em caderno que davam indícios de tráfico, diversos óculos de sol e munições; que desconhece se as drogas vieram de outro Estado; que não sabe explicar porque não contou no depoimento na Delegacia que as duas acusadas confessaram a prática do tráfico (audiência digitalizada ­ fls. 173).
Afina-se com esse depoimento o relato de Rubens Roveri Neto que afirmou, judicialmente, que denúncias anônimas apontavam o tráfico de drogas, sem conduto indicar nomes; que iniciaram uma operação

para prender os envolvidos; que abordaram as acusadas no local referido nas denúncias, quando encontraram entorpecentes e dinheiro trocado; que uma das acusadas estava com "crack" escondido dentro da boca e nos seios; que não se recorda com quem estavam as drogas; que ambas as rés confirmaram o tráfico e indicaram a pensão em que residiam, onde haveria mais drogas; que se deslocaram à residência quando apreenderam no quarto das acusadas cerca de 40 (quarenta) porções de "maconha", munições calibre 38 e anotações com a contabilidade do tráfico; que não sabe precisar com exatidão onde, dentro do quarto, estavam guardados os entorpecentes; que não se recorda se havia mais de um armário no dormitório; que as rés confessaram o tráfico logo na abordagem mas não se recorda se tal informação constou no depoimento extrajudicial (audiência digitalizada ­ fls.
172).
Nota-se que os depoimentos dos policiais militares são claros e coerentes, razão pela qual merecem credibilidade.
Saliente-se que os testemunhos dos agentes públicos têm elevado valor e eficácia probatória consoante a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. ART. 33, CAPUT E § 1.º, INCISO II, DA LEI N.º 11.343/2006.
PRISÃO EM FLAGRANTE. LAUDO PROVISÓRIO DE CONSTATAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE REALIZADO PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TESE DE QUE

OS POLICIAIS SERIAM SUSPEITOS PARA FIGURAREM COMO TESTEMUNHAS NO PROCESSO PENAL.
TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA CONTRA A PRISÃO CAUTELAR. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO. PREJUDICIALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 5. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes. 6. Encontram-se prejudicados o pedido de liberdade provisória e o alegado excesso de prazo para o oferecimento da defesa preliminar, tendo em vista a superveniência de sentença condenatória transitada em julgado. 7. Ausência de ilegalidade flagrante apta a ensejar a eventual concessão da ordem de ofício. 8.
Habeas corpus não conhecido." (STJ. HC 169.810/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 05/12/2012, grifei).
"HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 10.409/02. AUSÊNCIA DO PRIMEIRO INTERROGATÓRIO. CRIMES CONEXOS. ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. EIVA INOCORRENTE. (...)

DEPOIMENTOS DAS ADOLESCENTES PERANTE A VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. PROVA EMPRESTADA COLHIDA SEM A PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE.
INIDONEIDADE PARA FUNDAMENTAR A DECISÃO.
CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PRODUZIDOS NOS AUTOS. DECLARAÇÕES DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EMBASAR O ÉDITO REPRESSIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Não obstante os depoimentos prestados pelas menores perante a Vara de Infância e Juventude, utilizados como prova na ação penal tela, se refiram aos mesmos fatos narrados na exordial acusatória - porquanto as adolescentes também participaram do delito em apreço -, da leitura dos termos de oitiva constantes nos presentes autos, observa-se que o paciente não participou da produção dos referidos elementos de convicção, não lhe sendo oportunizado o contraditório, circunstâncias que evidenciam a inidoneidade das mencionadas provas emprestadas. 2. Entretanto, constata-se que o Juízo Singular, ao prolatar a sentença, formou seu livre convencimento, concluindo pela existência de autoria e materialidade assestadas ao paciente, fundamentando a sua condenação não apenas na aludida prova emprestada - depoimentos das menores perante o juízo da Vara de Infância e Juventude - mas também no interrogatório do acusado e nas declarações dos policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante, elementos estes que, por si só, constituem um conjunto probatório idôneo a sustentar o édito repressivo. 3. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em

flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. NULIDADE. LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR PARA A OITIVA DAS MENORES. IRREGULARIDADE NA FASE INVESTIGATÓRIA. NATUREZA INQUISITIVA. NÃO CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. (...) APONTADA DEFICIÊNCIA DE DEFESA DO PACIENTE EM FACE DA CONCISÃO DO CONTEÚDO DA DEFESA PRELIMINAR E DAS ALEGAÇÕES FINAIS APRESENTADAS PELO DEFENSOR NOMEADO. TESES DEFENSIVAS COMPATÍVEIS COM A ACUSAÇÃO FORMULADA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO EM TESE SUPORTADO PELO ACUSADO.
MÁCULA NÃO EVIDENCIADA. (...)" (STJ. HC 170.379/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012, destaquei).
Percebe-se, então, que a prova é suficiente para embasar as condenações das recorrentes como incursas no delito de tráfico de entorpecentes.
Esclareça-se, inicialmente, que a caracterização do crime de tráfico de substâncias entorpecentes resulta da imprescindível conjugação de várias circunstâncias: local, condições em que ocorreu o delito, conduta do acusado, forma de acondicionamento da substância, demais objetos encontrados e, também, a quantidade.


Luiz Flávio Gomes, nesse contexto, apresenta duas teorias utilizadas para se distinguir o traficante do usuário: "Há dois sistemas legais para se decidir sobre se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico; (b) sistema do reconhecimento judicial ou policial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico. (...) É da tradição da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). (...) Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos." (Lei de Drogas Comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 161).
No Brasil, cabe à autoridade judicial sopesar, no caso concreto, todos os elementos de prova produzidos e concluir pela configuração ou não do tráfico. Muitas vezes a análise é árdua considerando que, compreensivelmente, a tese de usuário é a mais utilizada para se tentar afastar a condenação pelo crime de tráfico e as consequências daí advindas.
No caso, impõe-se a manutenção das condenações das rés pelo delito de tráfico uma vez que, do conjunto probatório, é possível concluir que as drogas apreendidas a elas pertenciam integralmente e destinavam-se à comercialização.
Com efeito, infere-se do Auto de Exibição e Apreensão (fls. 23) que houve a apreensão de 12g (doze gramas) de "crack" e 185g (cento e oitenta e cinco gramas) de "maconha".


A recorrente Daiane negou a propriedade de tais entorpecentes e alegou que estava na rodoviária para se prostituir. Disse, ainda, que desconhecia a existência das substâncias encontradas no quarto que dividia com Elizandra, bem como que esta se dedicava ao comércio de drogas.
Observe-se, contudo, que a prisão de ambas as acusadas se deu em uma região conhecida pela prática de tráfico de drogas e de intensa movimentação de usuários e traficantes, como relatado pelos policiais militares e confirmado pelas apelantes.
Nesse sentido, Elizandra confirma que, quando detida na rodoviária, possuía 12g (doze gramas) de "crack" e 2 (duas) porções de "maconha", os quais pretendia comercializar por R$10,00 (dez reais) cada pedra e R$5,00 (cinco reais) cada porção, respectivamente.
Demais disso, há evidentes contradições nas versões apresentadas. Elizandra assevera que conhecia Daiane desde quando moravam em Cornélio Procópio, onde inclusive residiram juntas. Já Daiane nega que Elizandra conhecia Cornélio Procópio e afirma que conheceu a corré em um bar de Londrina, quando ambas viviam da prostituição.
Além disso, o argumento da recorrente Daiane de que havia dois guarda-roupas no cômodo que dividia com Elizandra apresenta pouca credibilidade. Rememore-se que não há qualquer menção dos agentes públicos da existência de dois armários no quarto, porquanto ambos se recordam da existência de apenas 1 (um) guarda-roupas.


Repise-se que, apesar de não constar nos depoimentos extrajudiciais dos policiais militares a menção expressa da confissão do tráfico, a prova não está isolada nos autos, já que os agentes públicos foram enfáticos em esclarecer, em Juízo, que as acusadas confirmaram a propriedade dos entorpecentes e a comercialização dos produtos.
Assim, é de se concluir que os entorpecentes pertenciam às apelantes Daiane e Elizandra e, mais, destinavam-se à comercialização.
Insta salientar, por fim, que o delito de tráfico de entorpecente consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado.
Destarte, mantenho a condenação das recorrentes como incursas no delito do art. 33, caput, combinado com o art. 40, V, da Lei nº 11.343/06.
b) do crime de associação para o tráfico de entorpecentes:
É de se manter, do mesmo modo, a condenação das rés pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas.
Para a caracterização do aludido crime são necessários os seguintes requisitos: duas ou mais pessoas; acordo prévio dos participantes; vínculo associativo duradouro; finalidade de traficar substâncias entorpecentes ou que causem dependência física ou psíquica.


O dolo, por sua vez, está consubstanciado no animus associativo, além do fim específico de traficar drogas. Na lição de Vicente Greco Filho: "haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a prática de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado" (Tóxicos, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 109).
No caso, está devidamente demonstrado o vínculo associativo estável e permanente entre as apelantes.
Como anteriormente exposto, depreende-se que Elizandra e Daiane mantinham uma estreita relação de amizade, porquanto antes de residirem juntas em Londrina, já haviam dividido a moradia em Cornélio Procópio.
Assim, o alegado desconhecimento de Daiane sobre os atos praticados por Elizandra contraria os elementos colhidos nos autos.
Asseverou Elizandra que ,antes de se mudar para Londrina com Daiane, se deslocou a Florianópolis para buscar 1,5kg (um quilo e quinhentos gramas) de "maconha" e 100g (cem gramas) de "crack".
Juntas, em Londrina, novamente passaram a dividir o mesmo quarto e a frequentar os mesmos lugares, dentre eles a rodoviária da cidade que, reitere-se, era conhecida pelo tráfico de drogas.
Ademais, a significativa quantia de drogas apreendida ­ 48 (quarenta e oito) porções de "maconha" e 12g (doze

gramas) de "crack", além da existência de anotações com a contabilidade do tráfico (fls. 27/28) ­ revela a habitualidade do comportamento.
Tais circunstâncias são suficientes para comprovar o vínculo entre as traficantes exigidos por lei, demonstrando que não se cuida de episódio isolado, de impulso, mas sim de uma prática criminosa duradoura, reiterada, continuada, com ajuste prévio entre as agentes.
Destarte, mantenho a condenação das rés também pela prática do delito do art. 35, combinado com o art. 40, V, da Lei nº 11.343/06.
c) Da dosimetria das penas
Assim caminhou a il. Magistrada para a fixação da reprimenda de Elizandra, quanto aos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, respectivamente:
"Culpabilidade: apresenta-se normal ao tipo penal, pelo que deixa de influir na pena base; - antecedentes: verifica-se que não os registra; - conduta social: não consta nos autos elemento capaz de aquilatá-la; personalidade do agente: não consta nos autos elemento capaz de aquilatá-la; - motivos: prescinde o tipo em tela de motivo adicional; - circunstâncias.
natureza e quantidade da substância ­ Art. 42, Lei nº.
11.343/06: trata-se de apreensão de relevante quantidade de substâncias entorpecentes, o que obviamente deve ser sopesado e reprimido com maior rigor, somada à diversidade de entorpecente (maconha e crack). Ressalto, por oportuno, que a Lei nº

11.343/2006, em seu artigo 42, expressamente determina a preponderância de alguns poucos fatores sobre o estabelecido no artigo 59 do Código Penal, sendo que entre aqueles elencados está justamente a quantidade da substância ou do produto e, olhando para o caso deste processo-crime, vê-se que foram 185g (cento e oitenta e cinco gramas) de maconha e 12g (doze gramas) de crack, que seriam entregues a terceiros, o que se mostra obviamente muito desfavorável. Por outro lado, nem se precisa dizer da facilidade da venda de entorpecente em tela, principalmente a jovens, causando reflexos desastrosos nos âmbitos pessoal, familiar e social, tais como violência e o cometimento de outras infrações penais; - consequências: minoradas pela apreensão da droga; - comportamento da vítima: no caso não pode ser considerado visto que sujeito passivo é o Estado.
Ponderadas as circunstâncias judiciais, vê-se que não são todas desfavoráveis a ré, à exceção das circunstâncias, natureza e quantidade de substância, pelo que recrusdeço em 01 (um) anos e 3 (três) meses de reclusão e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa e pelo que fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
Concorre a circunstância atenuante descrita no artigo 65, inciso III, alínea "d", no caso a confissão espontânea, pelo que atenuo a pena.
O critério trifásico de individualização da pena, traduzido no artigo 69 do Código Penal, não é dado ao juiz cominar as penas aquém ou além dos valores determinados no preceito secundário, devendo em


razão de seu arbitrium iudices, estabelecer a pena dentro de seus limites.
Em outras palavras, o Código Penal não estabelece pré- valores às atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da pena em qualquer patamar.
Assim, em atenção à simetria, valho-me do mesmo calor outrora reconhecido para majoração da pena-base, e diminuo a pena em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, perfazendo o valor de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Não há circunstâncias agravantes.
Não estão presentes causas gerais ou especiais de diminuição, pelo que se mantém a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Ainda, exaspero a pena em 1/6 (um sexto) em virtude da causa de aumento da pena do inciso V, do artigo 40, da Lei nº. 11.343/2006, extirpadas as frações de multa pro reo, integrando o valor de 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa.
Em face da inexistência de outras causas modificadoras, torno definitiva para este crime a pena de 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.
1.2.) Da associação ao tráfico majorado.
No respeitante à culpabilidade: depreende-se ter agido o réu com grau de reprovabilidade mediano, ante a reprovabilidade de seu ato, possuindo pleno conhecimento do grave ilícito praticado; aos antecedentes: verifica-se que não os registra; à conduta social: praticamente nada se apurou a respeito, não havendo condições de ser ora valorada; à personalidade do agente: inexistem elementos reveladores de sua

personalidade, porque deve esta ser analisada por profissional da psiquiatria; As circunstâncias neste passo, devem-se levar em conta a forma e a natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes, não havendo o que ser valorado nesse aspecto. Os motivos e as consequências do delito não podem ser devidamente avaliados, diante da análise do que dos autos consta. Quanto ao comportamento da vítima, tal circunstância, obviamente, resta prejudicada para o presente feito.
Diante das circunstâncias judiciais inscritas no artigo 59 do Código Penal, verifico que estas não são desfavoráveis ao réu, motivo pelo qual fixo a pena-base em seu mínimo legal, ou seja, em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Não há circunstâncias atenuantes e agravantes a serem reconhecidas.
Exaspero a pena em 1/6 (um) sexto em virtude da causa de aumento de pena do inciso V, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, o que corresponde a 06 (seis) meses de reclusão e 116 (cento e dezesseis) dias-multa, totalizando a pena definitiva para este crime em 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA.
A acusada não possui bens de grande valor nem exerce profissão muito rendosa, razão por que FIXO o valor de cada dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (conforme artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006)" 1.3.) DO CONCURSO MATERIAL (ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL):


Como se sabe, quando se trata de concurso material de delitos, a sanção final imposta é a soma das que devem ser aplicadas a cada crime isoladamente, devendo o juiz fundamentar uma a uma as penas.
Destarte, observando-se a regra do artigo 69 do Código Penal, tem-se que a lei também adotou sistema de acumulação material, ou seja, aplica-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que o agente haja incorrido.
Considerando que a pena privativa de liberdade aplicada para um dos delitos foi de 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA e para o outro crime foi de 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA, totaliza- se a PENA DEFINITIVA em 09 (NOVE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 1399 (UM MIL, TREZENTOS E NOVENTA E NOVE) DIAS-MULTA.
A pena de multa será de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do art. 43 da Lei nº. 11.343/06 e art. 49 do CP, levando em conta a situação econômica do réu.
1.4)- Da detração penal.
Em atenção à regra esculpida no artigo 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, redação conferida pela Lei nº. 12.736, de 30 de novembro de 2012, é admissível o computo de tempo de segregação cautelar para cômputo da detração penal em relação ao regime inicial de cumprimento de pena.
A ré foi presa em flagrante em 29 de março de 2012, portanto, é a presente data, a acusada permaneceu segregado por 01 (um) ano, 01 (um) mês e 17 (dezessete) dias, não sendo hábil, dessa forma, a

ensejar a mudança do regime inicial em face da pena outrora aplicada, conforme abaixo mencionado.
Cumpre apenas salientar aqui, não se tratar de detração no curso de execução provisória e/ou definitiva de pena, nem mesmo progressão de regime, não se aplicando aquelas regras, até mesmo pelo não computo de eventuais unificações de penas outras que se fazem necessárias e demais requisitos objetivos para aqueles institutos.
1.5.)- Do regime inicial de cumprimento de pena Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, conquanto vigente a redação do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/90, impondo como fechado, encontra óbice intransponível em vício de constitucionalidade, conforme julgado pelo tribunal pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, nos autos de habeas corpus nº. 111.840, conquanto difuso, imperiosa a aferição dos parâmetros ditados pela parte geral do Código Penal.
Destarte, reputando as circunstâncias judiciais em geral favoráveis à condenada, bem como considerando o que se mostra necessário e suficiente para repressão e prevenção de delitos, inclusive a situação mais eficaz, sob os pontos de vista pedagógico e criminológico, somado ao quantum de pena, a teor dos artigos 33, § 1º, alínea "a", ambos do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade será o REGIME FECHADO.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena ante o quantum da pena definitiva aplicada, bem como reincidente, a teor dos artigos 44 e 77 do Código Penal" (sic, fls. 316/326).


Nota-se que não há qualquer reparo a ser feito na reprimenda porquanto atendido o critério trifásico do art. 68, do Código Penal.
Oportuno consignar que é de se negar provimento ao pedido da recorrente Elizandra de reconhecimento da incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes.
Isso porque a apelante acabou condenada, também, pelo delito de associação para o tráfico, que é incompatível com o benefício já que revela que se dedica a atividades criminosas.
Nesse sentido:
"EMENTA: 1. PENAL. ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
APELAÇÃO CRIMINAL DAS DEFESAS. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE CONSUBSTANCIADAS. FARTA PROVA TESTEMUNHAL. APOIO EM DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES E NA DECLARAÇÃO DA ACUSADA NA FASE POLICIAL. APELO NÃO PROVIDO. 1. O crime de tráfico de drogas, de ação múltipla, possui caráter permanente, daí porque, o estado de flagrância perdura enquanto qualquer dos verbos do tipo é realizado pelo agente, na hipótese, "ter em depósito". Com efeito, desnecessária era a autorização judicial para ingresso na residência do recorrente, local dos fatos, por se tratar de flagrante delito. Nesse sentido o art. 5.º, inciso XI,

Constituição Federal. 2. Diante do sistema da livre convicção do juiz, a prova indiciária tem força probante para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando presentes indícios múltiplos, concatenados e fidedignos. Precedentes. 3. O crime de tráfico não é praticado somente por aquele que mercadeja entorpecentes, mas por todo aquele que de alguma forma participa da produção, armazenamento e circulação da substância tóxica proibida por lei, inclusive da guarda da substância, ainda que em favor de terceiros. 4. A iterativa jurisprudência dos Tribunais entende pela impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em sede de crime de tráfico, ex vi do disposto no art. 44, caput, da Lei nº 11.343/2006. Precedentes. 2. ASSOCIAÇÃO PERMANENTE PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER ESTÁVEL E DURADOURO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA COMPROVADO. APELANTE QUE UTILIZAVA A PRÓPRIA RESIDÊNCIA PARA TER EM DEPÓSITO ENTORPECENTES.
RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Do cotejo entre as provas consignadas, vislumbra-se que o réu varão realizava, em "societas sceleris", e de forma estável e permanente um programa delinqüêncial com a co-ré. Ao que consta, a residência dos acusados era o local utilizado para guardar as substâncias entorpecentes destinadas ao tráfico. 2. O conjunto probatório evidenciou a habitualidade da conduta dos acusados, que utilizavam a própria residência como ponto pra vender os entorpecentes, tanto é que foram condenados pelo crime de associação para o tráfico, sendo inviável a aplicação conjunta da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da lei de drogas, porque incompatíveis entre si. 3. POSSE DE

MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E RESTRITO. ARTIGOS 12 E 16, DA LEI N.º 10.826/2003. POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO DA POSSE OU DE ENTREGA DAS MUNIÇÕES. VACATIO LEGIS INDIRETA E ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. 1.
A lei n.º 10.826/03, ao estabelecer o prazo de 180 dias para que os possuidores e proprietários de armas de fogo sem registro regularizassem a situação ou as entregassem à Polícia Federal, criou uma situação peculiar, pois, durante esse período, a conduta de possuir arma de fogo deixou de ser considerada típica.
Algumas modificações foram feitas na contagem desse prazo, que teve seu termo inicial em 23 de dezembro de 2003. A última prorrogação foi feita pela Medida Provisória n.° 417, de 31 de janeiro de 2008, fixando a possibilidade de entrega das armas às autoridades competentes até o dia 31 de dezembro de 2008. 2. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser atípica a conduta de posse irregular de arma de fogo, tanto de uso permitido (art. 12), quanto de uso restrito (art. 16), no período referido nos artigos 30 e 32 da Lei nº 10.826/2003, (prorrogado pela Medida Provisória n.º 417/08), em razão da descriminalização temporária (abolitio criminis temporalis)" (AP. Crim nº 524.312-7, Rel. Des. Marques Cury, 3ª C. Crim. do Tribunal de Justiça do Paraná, j. 18.12.2008, DJ 23.01.2009).
O doutrinador Jayme Walmer de Freitas, no texto Causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, disponível na Internet (www.jusnavigandi.com.br), explica que o benefício é aplicável somente ao traficante eventual ou "marinheiro de primeira viagem":

"2 ­ As hipóteses de cabimento. O presente trabalho tem por fim oferecer sugestões ao debate sobre cada uma dessas circunstâncias e suas conseqüências no cálculo da pena, consoante diretrizes trilhadas da Lei Antidrogas (art. 42).
Para que seja premiado com a causa obrigatória de redução, o agente precisa ter um passado imaculado, ou quase ­ vale dizer, deve atender cumulativamente às quatro diretivas legais, a saber: não ser reincidente, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O desatendimento a qualquer das diretivas conduzirá, em regra, à denegação do instituto despenalizador. Deve o operador do direito fazer analogia ao instituto do sursis processual, no qual o passado limpo, desprovido de nódoas, permite que o agente faça jus ao benefício.
Passemos ao estudo de cada uma das circunstâncias que inviabilizam ou dificultam a concessão do benefício legal.
(...) "2.3) Atividades Criminosas. Não existe conceituação legal ou doutrinária. Tentaremos cooperar neste sentido, levando em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador, qual seja, somente o marinheiro de primeira viagem no tráfico merece ser agraciado. Em outras palavras, a lei beneficia aquele jovem que, usuário ou dependente, não resiste a um comando do traficante para vender, e com isso obter o necessário em droga para o sustento de seu vício.
Ainda, nesta condição, está a pessoa miserável ou em desespero de causa que, por uns tostões, cede ao

convite do traficante profissional que tem o domínio do fato para mercadejar drogas." (...) 2.3.3) Situações caracterizadoras de atividades criminosas: e) Quantidade de droga. Sabido que a quantidade não é critério determinante para a mercancia, no dizer de Luiz Flávio Gomes. Ao lado de situações inequívocas, impõe- se aferir o modus vivendi do agente, sua fonte de receita, sua profissão etc. Em suma, se a quantidade de droga apreendida foi suficiente para convencer o magistrado a condenar o agente, será considerada para majorar a pena-base (Lei 11.343/06, art. 42), e, consequentemente, para afastar a causa de diminuição".
Diante disso, e pela aplicação do concurso material, mantenho a sanção final de Elizandra em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 1.399 (mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa.

Quanto à ré Daiane, a pena foi assim fixada, para o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006:
"Culpabilidade: apresenta-se normal ao tipo penal, pelo que deixa de influir na pena base; - antecedentes: verifica-se que não os registra; - conduta social: não consta nos autos elemento capaz de aquilatá-la; personalidade do agente: não consta nos autos elemento capaz de aquilatá-la; - motivos: prescinde o tipo em tela de motivo adicional; - circunstâncias.
natureza e quantidade da substância ­ Art. 42, Lei nº.
11.343/06: trata-se de apreensão de relevante

quantidade de substâncias entorpecentes, o que obviamente deve ser sopesado e reprimido com maior rigor, somada à diversidade de entorpecente (maconha e crack). Ressalto, por oportuno, que a Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 42, expressamente determina a preponderância de alguns poucos fatores sobre o estabelecido no artigo 59 do Código Penal, sendo que entre aqueles elencados está justamente a quantidade da substância ou do produto e, olhando para o caso deste processo-crime, vê-se que foram 185g (cento e oitenta e cinco gramas) de maconha e 12g (doze gramas) de crack, que seriam entregues a terceiros, o que se mostra obviamente muito desfavorável. Por outro lado, nem se precisa dizer da facilidade da venda de entorpecente em tela, principalmente a jovens, causando reflexos desastrosos nos âmbitos pessoal, familiar e social, tais como violência e o cometimento de outras infrações penais; - consequências: minoradas pela apreensão da droga; - comportamento da vítima: no caso não pode ser considerado visto que sujeito passivo é o Estado.
Ponderadas as circunstâncias judiciais, vê-se que não são todas desfavoráveis a ré, à exceção das circunstâncias, natureza e quantidade de substância, pelo que recrusdeço em 01 (um) anos e 3 (três) meses de reclusão e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa e pelo que fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
Não há circunstâncias atenuantes e agravantes.
Não estão presentes causas gerais ou especiais de diminuição, pelo que se mantém a pena em 06 (seis)


anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
Ainda, exaspero a pena em 1/6 (um sexto) em virtude da causa de aumento da pena do inciso V, do artigo 40, da Lei nº. 11.343/2006, extirpadas as frações de multa pro reo, integrando o valor de 01 (um) ano e 15 (quinze) dias-multa e 104 (cento e quatro) dias-multa.
Em face da inexistência de outras causas modificadoras, torno definitiva para este crime a pena de 07 (SETE) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 729 (SETECENTOS E VINTE E NOVE) DIAS- MULTA.
A pena de multa será de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do art. 43 da Lei nº. 11.343/06 e art. 49 do CP, levando em conta a situação econômica da ré" (fls. 329/331).
Nota-se que a Magistrada corretamente aumentou a pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa em razão do exame desfavorável das circunstâncias da infração, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes.
Desse modo, mantenho a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias- multa.
Na análise da segunda etapa, percebe-se que não houve o reconhecimento da atenuante da menoridade (art. 65, I, do Código Penal), o que faço de ofício, já que a apelante, à época dos fatos (29.3.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos, posto que nascida em 1.12.1991.



Embora não haja previsão legal acerca do percentual adequado para aplicação das atenuantes e agravantes, a doutrina entende que há um quantum razoável:
"Ponto relevante, que merece abordagem preliminar, refere-se ao quantum das agravantes e atenuantes. A norma do art. 61 limitou-se a estipular que as circunstâncias ali previstas sempre agravam a pena, embora não tenha fornecido, como ocorre em outros Códigos estrangeiros, qualquer valor. O mesmo ocorre com o disposto no art. 65, que determina dever a pena ser atenuada, porém sem qualquer menção ao montante.
Temos defendido que cada agravante ou atenuante deve ser equivalente a um sexto da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), afinal, serão elas (agravantes e atenuantes) consideradas na segunda fase de aplicação da pena, necessitando ter uma aplicação efetiva. Não somos partidários da tendência de elevar a pena em quantidades totalmente aleatórias, fazendo com que o humor do juiz prepondere ora num sentido, ora noutro.
Se em determinado homicídio qualificado, por exemplo, cuja pena-base foi estabelecida em 15 anos de reclusão, o magistrado elevasse a pena, em face do reconhecimento da agravante da reincidência, em apenas um mês, estaria tergiversando, ou seja, nada estaria, de fato, acrescentando. Um mês, em relação a 15 anos, nada representa. Significa desprezo total pela circunstância legal de aumento. Poderia até mesmo o julgador elevar a pena em um dia, se assim desejasse.



Por outro lado, o mesmo se daria no caso da presença de atenuante.(...) Ademais, se não houver um parâmetro fixo e proporcional à pena-base, o juiz poderia, igualmente, elevar uma pena de 15 anos, por conta da presente de uma agravante qualquer, para o patamar de 20 anos, chegando, pois, a uma elevação equivalente a um terço, o que seria demasiado. (...) A única maneira de se assegurar fiel cumprimento à elevação efetiva ou à redução eficaz da pena, na segunda fase de individualização, é a eleição de um percentual, que, como já dissemos, merece ser fixado em um sexto." (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da Pena. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 230/231, grifei).
No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA.
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. (...) TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. ILICITUDE DA PROVA QUE A ORIGINOU.
ATENUANTE DA CONFISSÃO. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (...) DOSIMETRIA.
AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO.
NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL.
DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. FUNDAMENTAÇÃO.
NECESSIDADE. AUSÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL

RECONHECIDA. 1. No que concerne à aplicação da pena, é inegável que ao sentenciante é reservada uma larga margem de discricionariedade que não é livre, mas, sim, vinculada, devendo indicar precisamente, com base em circunstâncias concretas, a necessidade de maior punição. Exegese dos artigos 5.º, XLVI, e 93, IX, da Constituição Federal. 2. O quantum de acréscimo pela circunstância agravante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena, sendo necessário, ainda, para o aumento em fração superior à mínima prevista na lei, que o juiz sentenciante o faça de forma fundamentada. 3. O Juízo de origem, após fixar a pena-base no mínimo legal, majorou-a em 1 (um) ano e 8 (oito) meses, ou seja, em 1/3 (um) terço, em razão da reincidência, sem que fossem apontados quaisquer dados concretos a justificar tal aumento, sendo patente, pois, o constrangimento ilegal imposto ao paciente. 4.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para reduzir o aumento de pena procedido em razão da reincidência, ficando a reprimenda do paciente definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão impugnado." (STJ. HC 227.688/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 12/03/2013, grifei).
"HABEAS CORPUS. ESTUPRO CONSUMADO E TENTADO.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA DATA EXATA DO EVENTO DELITUOSO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE

AFERIÇÃO DO MOMENTO DO TRÂNSITO EM JULGADO EM RELAÇÃO AO DELITO ORA ANALISADO. INTERPRETAÇÃO IN DUBIO PRO REO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE QUE SE MOSTRA DEVIDO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. (...) 3. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, a jurisprudência desta Corte tem-se inclinado no sentido de que o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação dessa agravante, deve ser devida e concretamente fundamentada, o que não se verifica na hipótese dos autos. 4. Ordem concedida para afastar a agravante da reincidência em relação ao delito de estupro consumado e, quanto ao crime de estupro tentado, diminuir a exasperação da pena pela reincidência à fração de 1/6, tornando a reprimenda do paciente definitiva em 14 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão. (STJ. HC 200.900/RJ, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2012, DJe 31/10/2012, destaquei).
Então, mesmo sem um patamar legal, recomendável, de regra, é a diminuição de 1/6 (um sexto).
Atente-se, no entanto, que na aplicação da atenuante da confissão espontânea para a ré Elizandra, a il. Juíza utilizou-se do percentual de 1/5 (um quinto) para reduzir a pena-base.
Assim, para fins de atendimento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, há de se aplicar percentual maior para a

ré Daiane porque a atenuante da menoridade prepondera sobre a confissão espontânea.
Celso Delmanto, a respeito, explica:
"(...) sempre foi tradição de nosso direito que a menoridade tem maior peso do que qualquer outra circunstância, seja ela objetiva ou subjetiva.
Ela deve preponderar, inclusive, sobre a reincidência, pois, neste art. 67, a personalidade (características do menor) vem indicada antes da reincidência" (in.: Código Penal Comentado, 8ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2010).
Nesse sentido:
"(...) A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior. (...)" (STJ, HC 274.758/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 05/03/2014).
Por conseguinte, é de se aplicar o percentual de redução de 1/4 (um quarto) para a apelante Daiane. Contudo, a aplicação do referido percentual reduziria a pena para 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 7 (sete) dias, ou seja, abaixo do mínimo legal, o que encontra óbice na Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça: "a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".


Assim, altero a pena intermediária para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na última etapa da dosimetria, mantenho a aplicação da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, no percentual de 1/6 (um sexto), pelo que fica a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa.
Quanto ao crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06, a pena foi assim fixada para a recorrente Daiane:
"No respeitante à culpabilidade: depreende-se ter agido o réu com grau de reprovabilidade mediano, ante a reprovabilidade de seu ato, possuindo pleno conhecimento do grave ilícito praticado; aos antecedentes: verifica-se que não os registra; à conduta social: praticamente nada se apurou a respeito, não havendo condições de ser ora valorada; à personalidade do agente: inexistem elementos reveladores de sua personalidade, porque deve esta ser analisada por profissional da psiquiatria; As circunstâncias neste passo, devem-se levar em conta a forma e a natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes, não havendo o que ser valorado nesse aspecto. Os motivos e as consequências do delito não podem ser devidamente avaliados, diante da análise do que dos autos consta. Quanto ao comportamento da vítima, tal circunstância, obviamente, resta prejudicada para o presente feito.


Diante das circunstâncias judiciais inscritas no artigo 59 do Código Penal, verifico que estas não são desfavoráveis ao réu, motivo pelo qual fixo a pena-base em seu mínimo legal, ou seja, em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Não há circunstâncias atenuantes e agravantes a serem reconhecidas.
Exaspero a pena em 1/6 (um) sexto em virtude da causa de aumento de pena do inciso V, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, o que corresponde a 06 (seis) meses de reclusão e 116 (cento e dezesseis) dias-multa, totalizando a pena definitiva para este crime em 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA.
A acusada não possui bens de grande valor nem exerce profissão muito rendosa, razão por que FIXO o valor de cada dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (conforme artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006).
2.3.) DO CONCURSO MATERIAL (ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL): Como se sabe, quando se trata de concurso material de delitos, a sanção final imposta é a soma das que devem ser aplicadas a cada crime isoladamente, devendo o juiz fundamentar uma a uma as penas.
Destarte, observando-se a regra do artigo 69 do Código Penal, tem-se que a lei também adotou sistema de acumulação material, ou seja, aplica-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que o agente haja incorrido.
Considerando que a pena privativa de liberdade aplicada para um dos delitos foi de 07 (SETE) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 729

(SETECENTOS E VINTE E NOVE) DIAS-MULTA e para o outro crime foi de 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIAS- MULTA, totaliza-se a PENA DEFINITIVA em 10 (DEZ) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 1545 (UM MIL, QUINHENTOS E QUARENTA E CINCO) DIAS-MULTA.
A pena de multa será de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do art. 43 da Lei nº. 11.343/06 e art. 49 do CP, levando em conta a situação econômica do réu.
2.4)- Da detração penal.
Em atenção à regra esculpida no artigo 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, redação conferida pela Lei nº. 12.736, de 30 de novembro de 2012, é admissível o computo de tempo de segregação cautelar para cômputo da detração penal em relação ao regime inicial de cumprimento de pena.
A ré foi presa em flagrante em 29 de março de 2012, portanto, é a presente data, a acusada permaneceu segregado por 01 (um) ano, 01 (um) mês e 17 (dezessete) dias, não sendo hábil, dessa forma, a ensejar a mudança do regime inicial em face da pena outrora aplicada, conforme abaixo mencionado.
Cumpre apenas salientar aqui, não se tratar de detração no curso de execução provisória e/ou definitiva de pena, nem mesmo progressão de regime, não se aplicando aquelas regras, até mesmo pelo não computo de eventuais unificações de penas outras que se fazem necessárias e demais requisitos objetivos para aqueles institutos.
2.5.)- Do regime inicial de cumprimento de pena


Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, conquanto vigente a redação do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/90, impondo como fechado, encontra óbice intransponível em vício de constitucionalidade, conforme julgado pelo tribunal pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, nos autos de habeas corpus nº. 111.840, conquanto difuso, imperiosa a aferição dos parâmetros ditados pela parte geral do Código Penal.
Destarte, reputando as circunstâncias judiciais em geral favoráveis à condenada, bem como considerando o que se mostra necessário e suficiente para repressão e prevenção de delitos, inclusive a situação mais eficaz, sob os pontos de vista pedagógico e criminológico, somado ao quantum de pena, a teor dos artigos 33, § 1º, alínea "a", ambos do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade será o REGIME FECHADO.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena ante o quantum da pena definitiva aplicada, bem como reincidente, a teor dos artigos 44 e 77 do Código Penal (sic, fls. 331/336).
Como se vê, corretamente aplicou-se a pena-base no mínimo legal diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, pelo que desmerece qualquer reparo.
Dessa maneira, mantenho a pena na primeira fase em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Na segunda fase do cálculo dosimétrico, inexistente qualquer agravante e presente a atenuante da menoridade, a

qual reconheço, de ofício, tal qual no crime de tráfico de entorpecentes.
Contudo, diante da impossibilidade de redução abaixo do mínimo legal (Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça), mantém-se a pena em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Na última etapa, mantenho a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2014, pelo que irretocável a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.
Mantenho o valor unitário do dia-multa estabelecido na decisão.
Pela aplicação das regras do concurso material, fica a reprimenda definitiva da ré Daiane em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 1.399 (mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa.
Por último, acrescente-se que inaplicável o disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. As rés encontram-se presas desde 29.3.2012, o que totaliza cerca de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses. Contudo, ainda que com a detração a pena passe para patamar inferior a 8 (oito) anos, tem-se que foram valoradas como negativas as circunstâncias relativas à quantidade e à natureza dos entorpecentes, o que, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, impede a fixação de regime menos severo que o fechado.
Inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos porque ­ não obstante o atual entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal, materializado no julgamento do HC n° 97256/RS, que declarou a inconstitucionalidade da

expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" constante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos" contida no aludido art. 44, da Lei de Tóxicos ­ as sanções aplicadas são superiores a 4 (quatro) anos.
d) Dos honorários advocatícios
Por fim, a recorrente Elizandra pugna pela fixação dos honorários advocatícios ao Defensor dativo.
Com efeito, o advogado nomeado para a defesa dativa possui direito à remuneração pelo seu trabalho e, por ser dever do Estado prestar assistência jurídica integral aos que não têm recursos, os respectivos honorários advocatícios devem ser suportados pelo Estado do Paraná.
Dessa maneira, a fixação dos honorários advocatícios deve levar em conta os critérios estabelecidos pelo § 3º, do art.
20, do Código de Processo Civil (inteligência do art. 3º, do Código de Processo Penal).
Na hipótese, nomeou-se o Il. Defensor às fls. 393 (Dr. Itacir José Rockenbach ­ OAB/PR 32.588) apenas para a apresentação das razões do recurso de apelação, tendo em vista que o advogado anterior declinou da nomeação (fls. 392).
Assim, ante o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, arbitro os


honorários advocatícios em R$ 600,00 (seiscentos reais), a serem pagos pelo Estado do Paraná.


III ­ Do exposto, voto pelo desprovimento do recurso 1, pelo parcial provimento da apelação 2 para o fim de fixar honorários advocatícios em favor do defensor dativo de Elizandra e, de ofício, reconheço a incidência da atenuante da menoridade em relação à ré Daiane e reduzo a pena para 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 1.399 (mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa.


ACORDAM os integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, em negar provimento ao recurso 1, dar parcial provimento ao recurso 2, para fixar honorários advocatícios em favor do defensor dativo, e, de ofício, reconheço a incidência da atenuante da menoridade quanto a ré Daiane, com a redução da sanção imposta.


Participaram do julgamento os Desembargadores João Domingos Küster Puppi (Presidente, com voto) e José Cichocki Neto.


Curitiba, 28 de agosto de 2014.


ROGÉRIO KANAYAMA Relator


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