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Processo:

Apelação Crime nº 1.213.826-4 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.213.826-4 ­ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU - 3ª VARA CRIMINAL

APELANTE 1: JACKSON WILLIAM TIMM

APELANTE 2: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADOS: OS MESMOS

RELATORA: DESª SÔNIA REGINA DE CASTRO

REVISOR: DES. ROGÉRIO KANAYAMA


PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06, ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI 10.826/03. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU E RECURSO MINISTERIAL. 1) MÉRITO RECURSAL. 1.1) RECURSO DO RÉU. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AVENTADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DA TRAFICÂNCIA. PEDIDO IMPLÍCITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/2006. TESES NÃO ACOLHIDAS. HARMÔNICO DEPOIMENTO EM JUÍZO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO DO RECORRENTE. EXISTÊNCIA DE ANTERIORES DENÚNCIAS DA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO COM O RÉU DE SUBSTÂNCIAS UTILIZADAS PARA O PREPARO DA `COCAÍNA'. INTENÇÃO DE MERCÂNCIA CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS, ATRAVÉS DE SÓLIDO CONJUNTO PROBATÓRIO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. 1.2) RECURSO DO RÉU. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 14 DA LEI 10.826/2003. TESE ACOLHIDA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E DEMAIS ENVOLVIDOS UNÍSSONOS NO SENTIDO QUE A ARMA PERTENCENTE AO APELANTE POSSUÍA NUMERAÇÃO REGULAR. CONFISSÃO JUDICIAL DO APELANTE NO MESMO SENTIDO. PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA ATRÍBUIDO AO ADOLESCENTE IRMÃO DO APELANTE. CRIME ÚNICO AFASTADO. DESCLASSIFICAÇÃO NECESSÁRIA. 1 2) APENAMENTO. 2.1) NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REQUISITO DA `CULPABILIDADE', PREVISTO NO ART. 59, DO CÓDIGO PENAL, E `QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE', DO ART. 42, DA LEI 11.343/06. QUESITOS QUE NÃO SE CONFUNDEM. CLÁUSULA DA `PREPONDERÂNCIA' QUE DEVE NORTEAR A ANÁLISE DO INTÉRPRETE. READEQUAÇÃO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA AFASTAR A NEGATIVA VALORAÇÃO DA `CULPABILIDADE'. EXASPERAÇÃO QUE SE MANTÉM, EM QUANTUM IGUAL, EM RAZÃO DA `NATUREZA DA DROGA'. 2.2) RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE MAJORAÇÃO DA PENA PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO DE DROGAS. TESE ACOLHIDA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE ATESTA O ENVOLVIMENTO DO MENOR NA PRATICA DELITIVA. IRMÃO DO APELADO RESIDIA COM ESTE ONDE SE REALIZAVA A VENDA E CONSUMO DE DROGAS. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA COM O MENOR. DENÚNCIAS ANÔNIMAS INFERIAM O TRÁFICO AOS `IRMÃOS TIMM'. CAUSA DE AUMENTO QUE SE IMPÕE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006, DIANTE DA HABITUALIDADE DO DELITO. TESE ACOLHIDA. DIVERSAS DENÚNCIAS ANÔNIMAS. RESIDÊNCIA DO APELADO TRATA-SE DE CONHECIDO PONTO DE CONSUMO E VENDA DE DROGAS HÁ ANOS. AUSÊNCIA DE RENDA LÍCITA. INVESTIGAÇÃO À PAISANA DOS POLICIAIS NO LOCAL. ENTRADA E SAÍDA CONSTANTE DE USUÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DA PENA. NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA COM INTUITO DE AUMENTAR O GRAU DA REFERIDA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELOS MESMOS MOTIVOS EXPOSTOS. 2.3) CONCURSO FORMAL DELITIVO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. PENAS CUMULADAS. ARTIGO 70, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO PENAL. 3) REGIME PRISIONAL. 3.1) RECURSO MINISTERIAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. TESE ACOLHIDA. CONFORMIDADE COM O ARTIGO 111 DA LEP. REGIME PRISIONAL FECHADO ÚNICO PARA AMBAS AS PENAS. TESE AFASTADA. LEI 11.464/2007 ALTEROU A REDAÇÃO LEGAL QUE PREVIA O REGIME INTEGRALMENTE FECHADO PARA CRIMES HEDIONDOS. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA EM INTELIGÊNCIA CONJUNTA AO ARTIGO 112 DA LEP E ARTIGO 2º, §2º, DA LEI 8.072/90. 3.2) READEQUAÇÃO EX OFFICIO DOS FUNDAMENTOS DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. 2 DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU INCONSTITUCIONAL O ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. REGIME PRISIONAL FIXADO À LUZ DAS REGRAS DO CÓDIGO PENAL. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DETRAÇÃO. DESCONTO DOS DIAS REMIDOS QUE NÃO ALTERA O REGIME ORA DETERMINADO. REGIME INICIAL FECHADO DIANTE DA CARGA PENAL ESTABELECIDA. IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO; RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.


VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal sob nº 1.213.826-4, da 3ª Vara Criminal de Foz do Iguaçu, em que figuram como apelantes JACKSON WILLIAN TIMM e o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, sendo apelados os mesmos.
JACKSON WILLIAN TIMM, já qualificado nos autos, foi denunciado e devidamente processado, por supostas infrações ao artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, aos artigos 12 e 16 da Lei 10.826/03, e ao artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, em razão dos fatos delituosos descritos na denúncia prefacial, aos quais, por brevidade, me reporto.
Recebida a denúncia (fls. 237-240), realizou-se a devida instrução do processo-crime, sobrevindo a r. sentença de fls. 345-372, na qual o nobre magistrado a quo julgou parcialmente procedente a exordial acusatória, condenando o réu JACKSON WILLIAN TIMM, nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, c/c o art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, mas absolvendo do crime previsto no artigo. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, com fundamento no artigo 386, I, do Código de Processo Penal, desclassificando a conduta perpetrada pelo corréu LUIS FERNANDO VIEIRA para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006 e absolvendo das demais imputações com fulcro no artigo 386, incisos I e VII, do Código de Processo Penal e, derradeiramente, absolvendo o corréu JONATHAN KAUÊ RODRIGUES de todos os crimes descritos na denúncia, com base no artigo 386, incisos I e VII, do CPP.
Inconformados com o decisum, dele apelaram em tempo hábil o sentenciado JACKSON WILLIAN TIMM (fl. 383) e o MINISTÉRIO PÚBLICO (fl. 379).



3 JACKSON WILLIAM TIMM almeja sua absolvição do crime de tráfico de drogas, afirmando que não restou provado que a droga apreendida possuía destino mercantil, que não houve investigação para corroborar com as denúncias anônimas, as quais informavam que a residência do réu era um ponto de venda de drogas e, por fim, questiona o valor probatório dos depoimentos policiais.
Aduz, quanto ao crime de porte de arma, que a condenação foi embasada no artigo 16 da Lei 10.826/2003, sendo que o porte do revólver de numeração suprimida foi atribuída ao menor J. H. T., ao passo que a arma assumida pelo recorrente possui numeração regular, conforme Auto de Exibição e Apreensão.
Subsidiariamente, pugna pela aplicação da redução do §4º da lei 11.343/2006 no seu grau máximo e pela substituição da pena por restritivas de direitos (fls. 418-422).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em suas razões recursais, pugna seja aplicada a majorante da pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.
Pleiteia, ainda, o afastamento da causa de diminuição de pena elencada no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e, por fim, que o regime fechado seja considerado único para todo o cumprimento da pena unificada do crime de tráfico e porte ilegal de arma de fogo (fls.
385-401).
Contra-arrazoados os apelos, o MINISTÉRIO PÚBLICO opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso da defesa (fls. 424-444), por sua vez, JACKSON WILLIAN TIMM se manifestou pelo desprovimento do recurso ministerial e que a sentença deve ser reformada em benefício do réu (fls. 466-470). Após, subiram os autos a esta superior instância, onde a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento de ambos os recursos, mas desprovido o interposto pela defesa e parcialmente provido o ministerial (fls. 494-515).


É o relatório, em síntese.


VOTO.


DO CONHECIMENTO. Conheço dos recursos, por presentes os seus pressupostos legais.


DOS TERMOS DA DENÚNCIA. Narra a denúncia:




4 "Consta dos autos que a Polícia Civil vinha recebendo diversas denúncias anônimas, via telefone nº 197, no sentido de que na residência situada na Rua Canaçari, nº 35, bairro Três Lagoas, nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu/PR, pessoas estavam traficando drogas.
"Para comprovar a veracidade das denúncias, uma equipe do GDE passou a monitorar a residência, quando então perceberam que diversas pessoas com características de usuários de substâncias entorpecentes entravam e saiam rapidamente do local.
"Assim, após um período de observação, no dia 05 de julho de 2013, por volta das 09h00min, uma equipe policial resolveu entrar na residência, a qual era ocupada pelos denunciados JONATHAN KAUÊ RODRIGUES, JACSON WILLIAM TIMM, LUIS FERNANDO VIEIRA, o adolescente J. H. T. (com 17 anos de idade), bem como a esposa de um dos denunciados.
"Após revistarem a residência investigada e seus ocupantes, os agentes públicos lograram apreender, na posse do denunciado LUIS FERNANDO VIEIRA, 05 (cinco) `buchinhas' da substância entorpecente vulgarmente conhecida como `cocaína', pesando aproximadamente 1,03g (uma grama e três decigramas), bem como a importância de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais) em espécie, conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 08 e Auto de Constatação Provisória de fls. 13.
"Em um sofá, onde estava o adolescente J. H. T. (de 17 anos de idade), foi apreendido um revólver de calibre 38, da marca Rossi, com numeração raspada, municiado com cinco munições intactas, bem como mais três munições avulsas intactas do mesmo calibre, conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 11 e Laudo de Exame de Arma de Fogo de fls.
102/103.
"Em um dos quartos da residência onde se encontrava o denunciado JACKSON WILLIAM TIMM e sua companheira, os agentes públicos encontraram um pedaço de substância entorpecente vulgarmente conhecida como `maconha', pesando aproximadamente 23g (vinte e três gramas), bem como 10 (dez) `buchinhas' da substância entorpecente vulgarmente conhecida como `cocaína', pesando aproximadamente 2,08g (dois gramas e oito decigramas), a quantia de R$ 44,00 (quarenta e quatro reais) em espécie e cinco munições intactas de calibre 9mm., conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 09, Auto de Constatação Provisória de fls. 12 e Laudo de Exame de Munição de fls. 106/107.
"Finalmente, em um outro cômodo da residência, a autoridade policial logrou apreender 01 (um) revólver da marca `Alfa', de calibre .38, nº de série 2840066407, municiado com 06 (seis) munições intactas, de calibre .38 SPL, conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 10-IP e Laudo de Arma de Fogo de fls. 104/105-IP.
"Consigna-se que as substâncias entorpecentes apreendidas, por serem capazes de causar dependência física e psíquica, encontram-se proscritas do país por força da Portaria nº 344/99 do DIMED, órgão do Ministério da Saúde.
"Consigna-se, também, que o armamento e a munição apreendidas, de uso permitido e restrito, uma delas com a numeração raspada, não contavam com registro no SINARM ­ Cadastro Nacional de Armas de Fogo, regulamentado Decreto Federal nº 5.123,


5 de 01.07.2004, bem como os denunciados JONATHAN KAUÊ RODRIGUES, JACKSON WILLIAM TIMM e LUIS FERNANDO VIEIRA não tinham autorização para mantê-las e guarda-las na residência comum.
"Diante dos informes recebidos pela Polícia (inúmeras denúncias anônimas) e investigação efetivada, pela forma como a droga estava embalada (em `buchinhas') e pela diversidade de entorpecente (`maconha' e `cocaína'), pelos valores apreendidos que estavam na posse dos denunciados, bem ainda pela apreensão de armamento e munição, situação típica de defesa de um ponto de venda de drogas (`boca de fumo'), percebe-se que a `maconha' e a `cocaína' apreendidas, que estavam na posse conjunta e compartilhada dos denunciados JONATHAN KAUÊ RODRIGUES, JACKSON WILLIAM TIMM, LUIS FERNANDO VIEIRA e do adolescente J. H. T. (com 17 anos de idade), com consciência e vontade, seriam destinadas ao tráfico.
"Constata-se, ainda, que os denunciados JONATHAN KAUÊ RODRIGUES, JACKSON WILLIAM TIMM, LUIS FERNANDO VIEIRA e o adolescente J. H. T. (com 17 anos de idade), conscientes e voluntariamente, compartilhavam a posse de munição e armamento de uso permitido e restrito, o que faziam em desacordo com determinação legal e regulamentar, posto que sem autorização da autoridade competente e sem registro no SINARM ­ Cadastro Nacional de Armas de Fogo, regulamentado Decreto Federal nº 5.123, de 01.07.2004.
"Ao praticarem os crimes acima narrados na companhia do adolescente J. H. T. (com 17 anos de idade), os denunciados JONATHAN KAUÊ RODRIGUES, JACKSON WILLIAM TIMM e LUIS FERNANDO VIEIRA, conscientes e voluntariamente, facilitaram a corrupção do sendo moral do referido menor." (fls. 03/06)


Por tais fatos, JACKSON WILLIAM TIMM, foi denunciado, processado e condenado como incurso nas disposições do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e do artigo 16, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 10.826/2003, mas absolvido do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, com base no artigo 386, inciso I, do Código de Processo Penal, restando a pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 260 (duzentos e sessentas) dias-multa, com valor unitário arbitrado em seu mínimo legal, sendo o regime inicial fechado com base no artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/90. O corréu LUIS FERNANDO VIEIRA teve sua conduta desclassificada para o artigo 28 da Lei 11.343/2006 e foi absolvido dos demais crimes, com fulcro no artigo 386, incisos I e VII, do Código de Processo Penal. Por sua vez, JONATHAN KAUÊ RODRIGUES foi absolvido de todas as imputações descritas na exordial acusatória, com base no artigo 386, incisos I e VII, do Código de Processo Penal.


DO MÉRITO. De plano, destaque-se que a materialidade delitiva de ambos os crimes restou sobejamente demonstrada nos autos através: a) do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 10/11) b) dos Autos de Exibição e Apreensão (fls. 17-19);

6 c) dos Autos de Constatação Provisória (fl. 20); d) Laudos de Pesquisa Toxicológica (fls.
298/299); e) dos Laudos de Exame de Arma de Fogo e Munições (fls. 110-115); f) da confissão judicial de JACKSON WILLIAN TIMM (termo à fl. 274).
Em decorrência das razões ministeriais versarem apenas sobre a dosimetria da pena e o respectivo regime prisional, as examinarei no momento oportuno. Inicialmente, portanto, necessária a análise do recurso do réu.
A d. Defesa almeja a absolvição do crime de tráfico, afirmando, em síntese, que não há provas no sentido que a droga apreendida possuía destino mercantil, que não houve investigação para corroborar com as denúncias anônimas, as quais informavam que a residência do réu era um ponto de venda de drogas e, por fim, questiona o valor probatório dos depoimentos policiais.
Sem razão o recorrente.
No tocante à autoria delitiva, extraem-se do caderno probatório a certeza e a robustez necessárias para a manutenção do édito condenatório do sentenciado.
Inicialmente, veja-se que todos os acusados exerceram seu direito ao silêncio no interrogatório extrajudicial (fls. 51-57).
JUSELI ZUCCO, policial civil, em juízo, afirmou que havia a informação, aproximadamente vinte dias antes da prisão em flagrante, que a casa do réu era uma ponto de venda de drogas; que na mesma casa já havia sido realizadas outras apreensões de drogas; que, sete meses antes, outro indivíduo vendia drogas no local; que monitoraram a residência por quinze dias; que durante as investigações o acusado JACKSON já residia na casa; que havia constante `entrada e saída' de usuários de drogas; que tomaram as medidas cabíveis diante de várias denúncias de tráfico na residência; que quem fornecia as drogas para serem revendidas na residência foi preso com meio quilo de `cocaína'; que seu parceiro JAIRO abordou dois dos acusados e no bolso de um deles havia cinco `buchas de cocaína'; que localizou na sala um adolescente e ele tentou fugir; que no quarto havia um casal dormindo; que no quarto encontraram munições de 9mm e `buchas de cocaína'; que na residência havia um revólver e um dos acusados assumiu a posse; que o menor de idade assumiu o porte de armas e o seu revólver estava com a numeração raspada; que eles estariam armados por conta duma `rixa' com outra facção; que um usuário relatou como funcionava a compra de drogas quando JACKSON já residia na casa; que negaram a autoria do tráfico e só assumiram o porte das armas; que JAIRO realizou as abordagens; que JULLYDIANE negou tudo e só disse que estaria lá para dormir com o marido; que há 2 anos investigam o local e é a terceira vez que desmantelam esquema de tráfico; que as denúncias anônimas não davam nomes, só indicavam a residência; que não

7 houve solicitação de autorização judicial; que não abordou os usuários para não comprometer a operação; que não havia pego ninguém com drogas além da data dos fatos; que nunca viu ninguém traficando; que só fez campana à noite, pois é uma rua sem saída e muito difícil de monitorar; que nunca pegaram os acusados com drogas; que as munições não era do calibre dos revólveres; que a arma raspada foi assumida pelo menor, pois estaria dormindo em cima (termo à fl. 266 ­ mídia digital à contracapa do 3º volume).
JAIRO MAYER, policial civil, em audiência, narrou que no local abordado só mudam os indivíduos, mas permanece como ponto de tráfico de drogas; que há um mês antes da prisão havia aproximadamente dez denúncias que ali estaria ocorrendo tráfico de drogas; que havia denúncia contra `os irmãos Timm'; que dez dias antes dos fatos, passaram `quatro ou cinco vezes' para averiguar o local e havia entrada e saída constante de usuários de drogas, mas não era possível ver quem atendia as pessoas, pois há um muro alto impedindo a visão; que abordou os acusados e ordenou que ficassem na parede; que após realizaram busca pessoal em todos os acusados, encontrou dinheiro e drogas no bolso do LUIS FERNANDO; que os acusados disseram que não eram usuários e tampouco assumiram o tráfico; que o menor assumiu o revólver pequeno com numeração raspada; que o menor morava ali, pelas declarações do JACKSON; que nenhum dos acusados estavam na apreensão de meses atrás; que as denúncias davam por conta que eles seriam os atuais proprietários da residência; que na residência morava o casal e o irmão; que havia comentários sobre `os irmãos Timm' mas o depoente não sabia quem eram; que LUIZ FERNANDO estaria folhando o dinheiro quando abordado; que lembra que foi apreendido dinheiro, mas não lembra quais as notas (termo à fl. 267 ­ mídia digital à contracapa do 3º volume).
J. H. T., em juízo, disse que não mora com o irmão; que não lembra há quanto tempo JACKSON estava morando lá; que foi pousar lá, pois dia seguinte iria ao colégio se matricular; que foram apreendidas armas e drogas; que FERNANDO estaria usando a droga; que não nada sobre a `maconha'; que ele, seu irmão e a mulher do seu irmão não são usuários; que seu irmão morava lá sozinho; que a arma de numeração raspada era sua; que vende CDs na ponte e recebeu a arma em pagamento; que não teve outro envolvimento com armas; que já foi preso por roubo; que não sabia que havia outra arma na casa; que não lembra se alguém assumiu a outra arma; que visitava seu irmão pela parte da noite; que morava com a mãe; que seu irmão só recebia amigos na casa dele e não era sempre; que os outros acusados são conhecidos da escola (termo à fl. 268 ­ mídia digital à contracapa do 3º volume).
JULLYDIANE AGUIAR, esposa de JACKSON, em juízo, disse que morava com o JACKSON há mais de um mês naquela casa; que JHONATAN estava

8 dormindo há quinze dias na casa de JACKSON no sofá; que JHONATAN trabalhava e visitava-os todos os dias depois do trabalho; que as drogas estavam lá, mas não sabe dos revólveres; que nunca tinha visto a arma de JACKSON; que era outra pessoa quem usava o cômodo, mas já havia ido embora; que a outra arma encontrada era do seu cunhado; que só viu a arma uma vez; que J. H. T. disse que era para a própria segurança; que JACKSON sabia da arma mas deixou com ele; que sabia que outras pessoas já foram presas naquela casa; que só viu a apreensão da arma de JHONATAN; que a casa não era uma `boca de fumo'; que na sua casa ninguém usava drogas; que seu filho estava na casa da sua mãe; que ninguém mora onde está cheio de lixo; que não sabia se havia armas naquele cômodo (termo à fl. 269 ­ mídia digital à contracapa do 3º volume).
ANTONIO COUTO e DEOGENES GUIARONE CORREA (termos às fls. 270/271 ­ mídia digital à contracapa do 3º volume) somente trouxeram elementos a consubstanciar que LUIS FERNANDO VIEIRA era apenas usuário de drogas.
JONATHAN KAUÊ RODRIGUES narrou, em audiência, que estava numa festa e depois foi na casa do JACKSON fumar narguilé com `maconha'; que estava esperando passar a `bebedeira' para ir embora quando os policiais realizaram a abordagem; que LUIS FERNANDO e F. H. T. estavam usando `cocaína'; que só viu as armas quando os policiais aprenderam; que não vende drogas, mas é usuário de `maconha'; que JACKSON já havia passagem por porte de armas e este pediu ao depoente para que assumisse, mas, posteriormente, JACKSON afirmou que confessaria o porte da arma com a numeração intacta; que na casa só mora o JACKSON e a sua mulher há quase dois meses; que estava fazendo aniversário de 18 anos e amanheceram bebendo; que mora perto da casa de JACKSON e conheceu ele há pouco, sendo apresentado por J. H. T.; que uma parte da casa está abandonada; que cento e cinquenta reais eram do FERNANDO e quarenta reais do JACKSON; que não são traficantes; que já houve tiros e tráfico de drogas naquela residência, mas nenhum dos amigos do depoente fazem parte daquelas pessoas; que assim que os policiais entraram na residência, já `enquadraram' todos; que FERNANDO estava usando as drogas; que o dinheiro era em notas graúdas (termo à fl. 272 ­ mídia digital à contracapa do 3º volume).
LUIZ FERNANDO VIEIRA, em interrogatório judicial, narrou que estavam bebendo numa festa perto da lagoa; que foi na casa do JACKSON para `dar um tempo'; que foram até lá porque o irmão dele estava com eles; que a `cocaína' e a `maconha' eram do depoente, pois é usuário de drogas; que não tinha conhecimento das demais drogas; que reuniram dinheiro para o aniversário do KAUÊ; que não viu onde os policiais pegaram as armas; que estava nos fundos da casa; que estava muito drogado e não conseguia dormir, então ficou perambulando pelo pátio; que frequenta a casa há uns

9 dois meses; que não sabe quem morava antes naquela casa; que mora na rua desde criança; que não tinha conhecimento que ali havia tráfico; que as pessoas que usam entorpecentes ficavam na parte dos fundos da casa e que está abandonada; que é usuário há dois anos e nunca teve tratamento; que não lembra de conversar com psicólogos; que não tinha conhecimento que a residência era uma `boca de fumo'; que já viu muitas vezes a polícia indo até lá; que sempre havia aglomeração de pessoas, mas era para fumar narguilé e `curtir um som'; que não são traficantes (termo à fl. 273 ­ mídia digital à contracapa do 3º volume).
JACKSON WILLIAN TIMM, em seu interrogatório judicial, afirmou que fumavam narguilé direto na sua residência; que alugou metade da casa; que na outra metade morava `uns piás', mas eles `levaram tiro' e foram embora; que morava só ele, a mulher e o filho na casa; que o revólver, calibre trinta e oito, era do depoente; que não tinha droga; que só fumava `maconha'; que não sabe de quem era a droga; que comprou a arma por segurança; que não viu `cocaína' sendo encontrada; que não faz ideia de quem seja as munições encontradas que não do calibre trinta e oito; que iriam fazer uma festa para o KAUÊ; que FERNANDO usava drogas; que falou aos policiais que tinha um revólver escondido; que não lembra a marca da arma; que a arma não possuía numeração raspada; que não sabia como seu irmão estava com aquela arma; que não tinha dinheiro com ele; que não sabia que FERNANDO e KAUÊ estavam na sua casa; que seu irmão portava uma arma; que a porta da sua casa não tem tranca e qualquer um consegue abrir; que falou para os policiais irem buscar a arma dele; que a única droga encontrada era a que estava com LUIS FERNANDO; que encontraram um pedaço de `maconha' no quarto dele e talvez fosse do depoente; que não sabe do seu irmão; que trabalha como pintor; que todos são viciados em drogas e ficavam fumando narguilé, razão pela qual os vizinhos não gostavam dos réus; que as denúncias de tráfico são inverdades, sendo possível que antes do depoente morar lá houvesse tráfico de drogas; que todas as apreensões foram realizadas onde residiam os antigos moradores; que as notas eram de cinquenta e vinte reais; que fumava `maconha' com FERNANDO (termo à fl. 274 ­ mídia digital à contracapa do 3º volume).
Pois bem.
Destaque-se que além das drogas apreendidas terem sido localizadas na residência do réu JACKSON, os milicianos responsáveis pelas prisões em flagrante delito, em ambas as fases processuais, de forma uníssona, relataram a existência de denúncias anônimas no sentido que os `irmãos Timm' eram responsáveis pelo tráfico naquela casa.



10 Ademais, trata-se de crime cometido em lugar ermo, sendo bastante improvável que houvesse testemunhas que presenciassem o feito.
Oportuna lição de Guilherme de Souza Nucci:


"Por outro lado, uma apreensão ocorrida em lugar ermo, durante a madrugada, realmente, pode apresentar apenas o depoimento de agentes policiais. Tudo depende, pois, do caso concreto. Porém, voltamos a insistir que qualquer policial pode servir como testemunha." (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. ­ 2. ed. rev., atual. e ampl. ­ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007)


Nesta linha de ideias, há valor probante no testemunho em juízo de policial que participou dos atos de ofício, haja vista se tratar de pessoa idônea e sem impedimentos ou suspeições, sujeitando-se ao crivo do contraditório e demais sujeições legais.
Harmônico ao entendimento desta Câmara:


STJ - 1. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (HC 223.086/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 02/12/2013)


Quanto à alegação acerca da ausência de prova cabal da comercialização da droga, novamente não merece prosperar os fundamentos da defesa.
Primeiramente, não se faz necessário que haja a consumação da venda para que se configure o tipo penal, eis que, das diversas hipóteses previstas pelo legislador, "ter em depósito" é suficiente para que o indivíduo seja incurso no crime em questão.
O perigo de dano em abstrato contra a saúde pública é o que norteia o tipo penal. Portanto, restando a materialidade do delito por ter em depósito quantidade considerável de drogas e pelas demais provas acostadas, perfeitamente configurado o crime.


11 Neste ponto, faz-se pertinente destacar que o próprio artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, em seu parágrafo 2º, traz os critérios necessários para se constatar se as substâncias entorpecentes encontradas em posse do réu destinavam-se ou não para consumo, ao estabelecer que "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente." Ademais, considerando incontroverso o fato de que o ora recorrente possuía a droga vulgarmente conhecida como `maconha', ao ser igualmente encontrado em sua residência, conhecida como ponto para consumo e tráfico de drogas, substâncias como a lidocaína e a fenacetina, conforme laudo toxicológico em fl. 298, as quais são utilizadas para diluir o `crack' e a `cocaína', não só constituída a intenção de mercancia, como demonstrado o envolvimento do réu para a prática habitual do delito, haja vista a expertise no preparo de entorpecentes ilícitos.
Logo, por todas as evidências que incorrem para a intenção de mercancia da substância, restaria ao réu desconstituir com provas de que seu intuito era exclusivamente o consumo.
Afinal, o crime de tráfico de drogas absorve o delito sui generis do artigo 28, sendo plenamente possível que um usuário também pratique as atividades de traficância.
Assim, considerando todas as circunstâncias encimadas, resta irrefutavelmente demonstrado que o apelante mantinha em depósito, para fins de traficância, as substâncias entorpecentes apontadas na exordial acusatória, razão pela qual deve ser mantida a condenação pelo delito tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.
Nego, neste ponto, provimento ao recurso.
De outra banda, insurge-se o recorrente quanto à condenação pelo crime de porte de arma, com base no artigo 16 da Lei 10.826/2003.
Contudo, o revólver com numeração suprimida foi atribuída e assumida pelo seu irmão J.
H. T., conforme se extrai do Auto de Apreensão de fl. 19 e pelos depoimentos judiciais com mídia digital à contracapa. Ademais, o réu JACKSON confessou judicialmente o porte da arma com numeração intacta, anteriormente atribuída a JONATHAN KAUÊ RODRIGUES, de acordo com Auto de Apreensão de fl. 18.
Merece acolhimento a tese recursal.
Veja-se que o conjunto probatório é uníssono e harmônico, não restando dúvidas que a arma com numeração raspada estava em posse do

12 adolescente J. H. T., enquanto o revólver com o número de série 2840066307, inicialmente atribuído a JONATHAN KAUÊ RODRIGUES, pertencia, em verdade, a JACKSON WILLIAN TIMM.
O juiz de primeiro grau considerou como crime único o porte de arma dos dois revólveres apreendidos na residência do réu. Contudo, em que pese o desvalor da conduta do réu JACKSON, por ter ciência acerca da arma que seu irmão J. H. T. havia adquirido, compreendo que só pode ser atribuído ao recorrente o porte do revólver com numeração intacta, como foi confessado pelo réu na fase judicial, e por tal confissão ser harmônica aos demais elementos probatórios carreados.
Portanto, necessária a desclassificação para o crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/2003.


DA FIXAÇÃO DA PENA. Transpassada a análise do mérito, passo ao reexame da reprimenda imposta ao apelante.
No tocante ao crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, inicialmente, deve-se salientar que foram consideradas como desfavoráveis ao apelante, na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais da `culpabilidade' e da `circunstâncias do crime', elevando a carga penal em 09 (nove) meses de reclusão, sob o fundamento de que "a culpabilidade, medida pela reprovabilidade social do seu ato, é de grau elevado, uma vez que mantinha em depósito mais de uma espécie de substância entorpecente, dentre as quais a cocaína, de alto poder viciante e destrutivo. (...) Como circunstâncias, há que se observar que o acusado restabeleceu local já conhecido pela venda e consumo de drogas, o qual era guarnecido com o emprego de armas de fogo" (fl.
366).
De plano, considerando escorreita a exasperação da basilar pelas circunstâncias do crime nos bem lançados termos da sentença, passo a algumas considerações de caráter mais geral em relação aos critérios para a fixação da pena base nos casos de crimes de tráfico de entorpecentes.
Com efeito, a introdução do artigo 42 da Lei de Drogas em nosso ordenamento jurídico constitui uma inovação legislativa por intermédio da qual seria possível aferir, especificamente no que tange aos delitos relacionados aos entorpecentes, o desvalor da ação e a lesividade ao bem jurídico penalmente tutelado, no caso a saúde pública. Neste sentido, quatro critérios judiciais (natureza, quantidade, personalidade e conduta social) foram alçados, frise-se, por expressa determinação legal, à condição de preponderância sobre os demais, descritas no artigo 59 do Código Penal (culpabilidade, antecedentes, motivos, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima).

13 Sobre tal aspecto, a análise da jurisprudência e da doutrina especializada acaba por ressaltar que, muito embora já tenham sido produzidos inúmeros trabalhos sobre o assunto, subsistem controvérsias relevantes, as quais sintetizo em torno a duas questões principais. São elas: a) qual o sentido que deve ser conferido ao vocábulo preponderância no confronto do dispositivo em tela com as circunstâncias previstas no art.
59 do Código Penal; e b) como valorar especificamente os novos critérios instituídos, quais sejam a natureza e a quantidade de entorpecente? A este respeito, tive oportunidade de me manifestar no julgamento da Apelação Criminal nº 1009152-6, a partir do qual fiz questão de me posicionar frente a tais controvérsias. Na ocasião, declarei voto no sentido de que a incorporação do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 ao ordenamento jurídico, instituindo novos critérios para a fixação da pena (quantidade e natureza do entorpecente), requer a análise dos seus pressupostos em separado dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal.
O artigo 59, do Código Penal, prevê o exame de oito requisitos que, analisados de `per si', deve propiciar uma conclusão sobre o seu conjunto, ou seja, sobre a totalidade destes oito vetores (favoráveis e/ou desfavoráveis ao réu), donde o juiz deverá extrair a pena base (observar que qualquer requisito sempre deverá ser avaliado em conjunto com os demais, ou seja, nunca isoladamente).
Antes da Lei 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga, via de regra, ou seja, tão-só em decorrência de construção doutrinária e jurisprudencial, eram avaliadas quando do exame do artigo 59, do Código Penal, relativamente ao requisito `culpabilidade' ou `circunstâncias do crime' (ou um, ou outro).
Talvez porque alguns magistrados antes da nova lei (lei vigente) olvidassem essa então questão (ou circunstância) da quantidade e natureza da droga (agora prevista no artigo 42, da Lei de Entorpecentes - dois novos requisitos a serem sopesados quando da fixação da pena base); ou mesmo por preocupado o legislador em dar específica ênfase a tais vetores, buscando diferenciar o traficante pequeno ou eventual do grande traficante ou profissional do tráfico (quantidade e natureza da droga), foi que, quando da elaboração da Lei de Tóxicos vigente (Lei 11.343/06), se introduziu (expressa e claramente) o disposto no seu art. 42, `verbis':


Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou produto, a personalidade e a conduta social do agente.


14 O artigo 42, assim, passou a ser uma norma própria da lei especial, qual seja, da Lei nº 11.343/06, cujas disposições devem ser observadas isoladamente para que, ao final, somadas aos requisitos do artigo 59, do Código Penal, perfaçam um conjunto de elementos concretos que nortearão o juiz na fixação da pena base nos crimes de tráfico de substâncias entorpecentes.
Tanto é, que o legislador o coloca como "preponderante" sobre o artigo 59 do Código Penal, de cujos requisitos, entretanto e além do mais, realçou, com primazia a "personalidade" e a "conduta social" do réu, somadas, evidentemente, com a "quantidade e natureza da droga" apreendida em seu poder.
A natureza jurídica do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, ao que tudo leva a crer, nada mais é do que punir com maior severidade a comercialização da droga em maior quantidade em face da possibilidade, em tese, de atingir um número bem maior de consumidores e/ou usuários e a possibilidade, em tese, pela natureza da droga, por sua capacidade viciante maior e mais deletéria (maiores riscos, ainda, à saúde pública).
Mas o diferencial do exame de cada uma destas normas, ou seja, do artigo 59, do Código Penal e do artigo 42, da Lei nº 11.343/06 está no fato de que o traficante eventual não pode ser punido com o mesmo rigor com que deve ser punido o traficante habitual, ou seja, o centralizador da grande produção e da grande distribuição, o que chega a ter, inclusive, caráter de internacionalidade.
A título de observação, ressalvadas as exceções, a culpabilidade não pode ser considerada grave ou intensa em razão da quantidade ou da natureza da droga. Via de regra, o dolo é normal a esta modalidade delitiva.
O mesmo se diga quanto às circunstâncias da infração, também, via de regra, normal ao tipo penal.
É que a natureza e a quantidade da droga, perante a lei vigente, seja como for, mostra, algumas vezes, o quão grave, em tese, é a ameaça ao bem jurídico tutelado (saúde pública). Daí porque, conforme o caso, o aumento da pena base, independentemente do fato de todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal serem eventualmente favoráveis ao réu.
Estes argumentos, de qualquer modo, a meu ver, são os únicos a justificar a existência do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. E, como é o disposto na lei, deve ser cumprido, literalmente (o que significa que a referida norma punitiva não pode e nem deve ser confundida ou mesclada com a regra ditada pelo artigo 59, do Código Penal - norma de caráter geral).



15 Além disso, há que se ver que o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, indiretamente, conforme o caso, se mostra favorável ao réu ("lex mitior"), porque ainda que os seus requisitos sejam desfavoráveis (quantidade e natureza da droga), autorizando a elevação da pena base acima do mínimo legal, restam-lhe benefícios, em alguns casos.
Estes benefícios, logicamente que quando favoráveis todos os requisitos do artigo 59 do Código Penal, ainda conforme o caso, serão a obtenção do regime aberto e a substituição das penas por restritivas de direitos.
Consequentemente, vale repetir, a aplicação do artigo 59, do Código Penal, deve obrigatoriamente ser independente da do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, sob pena de violação a expresso texto da lei penal e do instituto constitucional da individualização da pena, dentre outros consagrados mandamentos insculpidos na Carta Magna.
No caso concreto, entendeu o nobre magistrado sentenciante que a `culpabilidade' é desfavorável, em razão da potencialidade lesiva do entorpecente apreendido, no que, contudo, não merece prevalecer o decisum objurgado, posto que, como acima consignei, é tal requisito trazido pelo artigo 59 do Código Penal normal à espécie.
Não obstante, a natureza do entorpecente, prevista no artigo 42, da Lei 11.343/06, está sim desfavorável ao apelante, única razão pela qual, ainda que sob fundamento diverso, justifica-se a fixação da pena base acima do mínimo legal.
Desta maneira, ainda que alterado seus fundamentos, mantenho a fixação da basilar em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, acertadamente foi aplicada a atenuante da `menoridade' diante da idade do réu à época dos fatos, razão pela qual a pena foi reduzida em 03 (três) meses de reclusão e 25 dias-multa, ficando em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. Cumpre ressaltar que o nobre magistrado havia apontado a redução da pena em três dias-multa, porém transcreveu que a multa, nesta fase, seria de quinhentos e cinquenta dias-multa e, por ser a opção mais benéfica ao réu, assim a mantenho.
Na terceira fase da dosimetria, pugna o Ministério Público pelo reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, haja vista que os investigadores de polícia receberam ao menos uma



16 denúncia anônima apontando que `os irmãos Timm' eram responsáveis pelo tráfico na residência do réu e, portanto, havia participação do adolescente na prática criminosa.
Com razão o recorrente.
Compulsando os autos, verifico que o conjunto probatório atesta o envolvimento do menor J. H. T. nas práticas de traficância perpetradas na residência do apelado.
Muito embora os fundamentos apontados pelo MM. Juiz ao afastar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, entendo que o apelado envolveu o menor no cenário de drogas, como bem apontado pelo Ministério Público.
Ora, como já amplamente demonstrado, as provas carreadas aos autos asseguram que a residência do réu era um ponto de tráfico de drogas. Não obstante, J. H. T. assumiu o porte da arma com numeração raspada e, JULLYDIANE, em depoimento judicial, sob crivo do contraditório, confirmou que o adolescente havia adquirido a arma e, inclusive, o menor afirmava que era `para sua segurança'.
Ademais, os testemunhos prestados pelos policiais confirmam sobre o tráfico perpetrado pelos `irmãos Timm'. Logo, não resta qualquer dúvida que o adolescente tinha plena consciência da atividade de tráfico exercida por seu irmão JACKSON e estava envolvido na prática delitiva.
Precisa lição doutrinária:


Envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. É hipótese em que o agente atua em concurso eventual com criança ou adolescente, aliás, prática recorrente no ambiente do tráfico, notadamente em razão da menor capacidade de discernimento e resistência moral daqueles, a proporcionar maiores facilidades na cooptação, e da condição de inimputabilidade a que os mesmo personagens-alvo estão submetidos. (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.363, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas ­ 6. ed.
­ São Paulo: Saraiva, 2009, p. 310)


Do conjunto fático apresentado até aqui, entendo que os depoimentos incorrem em desfavor do recorrente.
Ressalto que tais elementos não constituem mera presunção. Ora, houve diversos depoimentos judiciais, sob o crivo do contraditório, que se

17 mostraram harmônicos com as demais provas acostadas aos autos, consequentemente, com fulcro no artigo 239 do Código de Processo Penal, por restarem provas que concluam por indução o envolvimento inequívoco do menor no tráfico de drogas praticado pelo apelado, entendo que a majorante se impõe.
Neste entendimento:


Como já afirmamos em nota anterior, os indícios são perfeitos tanto para sustentar a condenação, quanto para a absolvição. Há autorização legal para a sua utilização e não se pode descurar que há muito preconceito contra essa espécie de prova, embora seja absolutamente imprescindível ao juiz utilizá-la. (NUCCI, op. cit. p.
544)


Pelo exposto, aplico o aumento da pena em ½, qual seja 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e ao pagamento de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, pelo amplo envolvimento do menor J. H. T. com o tráfico praticado na residência do réu, visto que do caderno probatório atesta que o adolescente adquiriu um revólver calibre 38 para `a sua proteção' e, inclusive, o então corréu JONATHAN KAUÊ, considerado usuário, foi apresentado a JACKSON por intermédio do menor J. H. T. Não obstante, os policiais afirmaram que as denúncias anônimas apontavam os `irmãos Timm' como traficantes.
Por fim, entendeu o nobre magistrado sentenciante por reduzir a pena no patamar de 1/2 (dois terços), aplicando, para tal, a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Insurge o representante ministerial contra a diminuição, aduzindo que a redução da pena aplicada pelo juízo a quo, com fulcro no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, deve ser afastada diante da habitualidade pela qual o apelado comercializava drogas.
Por sua vez, a d. Defesa pleiteia a diminuição em seu grau máximo, pelo apelante ser primário e não fazer parte de organização criminosa.
Novamente, a tese ministerial merece prosperar.
Consequentemente, nego provimento ao recurso defensivo.
Entre os pressupostos para aplicação da diminuição da pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, está previsto que o réu `não se dedique às atividades criminosas'.




18 Da análise minuciosa dos autos, verifico que diante das inúmeras denúncias anônimas em desfavor do apelado e de todas as circunstâncias carreadas aos autos, o réu traficava com habitualidade.
Novamente, cumpre ressaltar que restou comprovado que a residência do réu tratava-se, em verdade, de um conhecido ponto de drogas na região e, conforme Laudo Toxicológico de fl. 298, o réu possuía Lidocaína e Fenacetina, conhecidas como substâncias a utilizadas para diluir o `crack' e a `cocaína'. Destaca-se, ainda, que o réu e seu irmão J. H. T. possuíam armas de fogo para a proteção do local.
Por estes pontos, verifico o amplo grau de envolvimento com a prática do tráfico de drogas, assim como a expertise do apelado no manejo das substâncias entorpecentes.
Adiante, considerando que os depoimentos judiciais dão conta que o apelado residia lá há pouco mais de um mês antes da prisão dos então acusados, e as denúncias anônimas começaram concomitantemente, compreendo que não há qualquer dúvida quanto a habitualidade da traficância praticada pelo réu.
Friso, por razões de fundamentação, que tais condutas são corroboradas pelo conteúdo dos depoimentos, em Juízo, dos policiais responsáveis pelas investigações, que apontaram que diversos usuários de drogas entravam e saiam da residência em um lapso temporal de poucos minutos, havendo, inclusive, um usuário que relatou como funcionava o método para comprar drogas no local.
Por derradeiro, não há qualquer comprovação no sentido que o réu auferia renda de maneira lícita, de maneira que sua subsistência era proveniente do tráfico de drogas, novamente corroborando com a habitualidade do delito.
Deste modo, deve-se dar provimento ao recurso ministerial, neste ponto, para que seja afastada a causa de diminuição do artigo 33, §4º, ambos da Lei nº 11.343/2006.
Pelo exposto, resta a pena em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias- multa.
Superada análise do crime de tráfico, diante da desclassificação para o artigo 14 da Lei 10.826/2003, passo à análise da pena referente ao crime de porte ilegal de arma de fogo.
Compreendo que o grau de reprovabilidade de sua conduta é comum à espécie do crime em exame, não constando dos autos qualquer evidência concreta e específica que autorize aumento de pena.



19 Inexistem condenações aptas à valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes.
Não há nos autos elementos concretos para valoração da personalidade e conduta social do agente.
Os motivos, as consequências e as circunstâncias do crime são aqueles comuns à espécie.
O ofendido em nada contribuiu para a prática do delito, logo não havendo que se falar em comportamento das vítimas.
Pelo exposto, a basilar é fixada em seu mínimo legal, qual seja 02 (dois) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, cumpre o reconhecimento da atenuante da `menoridade' e da `confissão espontânea'. Contudo, com base na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a qual veda a fixação da pena aquém do mínimo legal nesta fase da dosimetria, mantenho a carga penal anteriormente fixada.
Por derradeiro, não há previsão legal de causas especiais de aumento ou diminuição da pena para o crime de porte ilegal de arma de fogo, persistindo, portanto, a pena em 02 (dois) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Assim, em consonância com o artigo 70, do Código Penal, em razão do concurso formal imperfeito dos crimes, devem ser somadas as penas do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de armas.
Explico.
Inicialmente, cumpre destacar a segunda parte do artigo 70, do Código Penal: Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.


Pelo conjunto probatório, verifico que com uma só ação, qual seja ter em depósito, o réu possuía drogas com o condão de comercializa-las e o apreendido revólver para proteção do local. Contudo, seus desígnios são autônomos, pois que ferem a bens jurídicos distintos.
Nesta esteira, oportuna lição de Guilherme de Souza Nucci:

20 Entretanto, na segunda parte, está previsto o concurso formal imperfeito: as penas devem ser aplicadas cumulativamente se a conduta única é dolosa e os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. A intenção do legislador nessa hipótese, é retirar o benefício daquele que, tendo por fim deliberado e direto atingir dois ou mais bens jurídicos, cometer os crimes com uma só ação ou omissão. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 13. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p.491)


Portanto, necessária a aplicação cumulativa das penas aplicadas, restando a pena em 10 (dez) anos e 03 (três) meses, bem como ao pagamento de 835 (oitocentos e trinta e cinco) dias-multa, com seu valor estabelecido no mínimo legal, quantum este que torno em definitivo, por ausentes quaisquer outras causas modificativas.


DO REGIME PRISIONAL. Entendeu o eminente magistrado a quo por fixar o cumprimento da reprimenda corporal imposta ao apelante no regime inicial fechado, para o crime de tráfico de drogas, em decorrência do § 1º, do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) e o regime inicial aberto para o delito de porte ilegal de armas.
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em suas razões recursais, pleiteia o regime fechado para o cumprimento integral da pena, diante da unificação das penas.
Assiste razão, o recorrente, somente no que tange à unificação das penas.
Com efeito, o artigo 111 da Lei de Execuções Penais prevê:


Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.


Entretanto, o estabelecimento do regime único fere frontalmente o princípio da individualização da pena. Tanto é, que a Lei 11.464 de 2007 alterou o §1º da Lei 8.072, a qual anteriormente previa:


Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo (...)

21 § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.
Sendo substituída pelo seguinte texto legal:


Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)


Ocorre que, inclusive, neste ponto, compreendo que a r.
sentença mereça reparos, de ofício, pois o texto atualizado, também é inconstitucional pela sua ofensa ao princípio constitucional penal da individualização da pena.
Tomando em conta recente orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, deve-se entender que a fixação automática do regime inicialmente fechado vai de encontro à individualização substancial da pena do réu, afastando a atuação jurisdicional, razão pela qual foi declarada como inconstitucional a redação do §1º, do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, dada pela Lei nº 11.464/07.
Confira-se, nesta senda, jurisprudência do Pretório Excelso:


"[...] FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990.
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719 DO STF. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 ­ que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado ­ foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. [...] 8. Recurso ordinário não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que, afastado o óbice constante do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, verifique se a paciente preenche, ou não, os requisitos



22 necessários à fixação do regime diverso de fechado." ­ grifos meus.
(RHC 116926, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09- 2013 PUBLIC 04-09-2013)


"Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME HEDIONDO.
CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO.
INCONSTITUCIONALIDADE. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I ­ Atentado violento ao pudor. Fixação do regime prisional integralmente fechado por se tratar de crime hediondo. Declaração de inconstitucionalidade da expressão contida no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que impunha o estabelecimento do regime de cumprimento de pena independentemente da necessária observância à garantia constitucional da individualização da pena, obstando, assim, o exercício do direito à progressão de regime pelo sentenciado. II ­ Evolução da jurisprudência da Corte (HC 82.959-7/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, e HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli), a ser observada pelo Juízo da Execução Penal porque favorável ao sentenciado. III ­ Restabelecimento da sentença penal condenatória na parte em que, verificando cuidar-se de réu primário e de bons antecedentes e tendo em consideração o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, fixou-se o regime prisional semiaberto, assegurando-se ao paciente a possibilidade de progressão no regime de cumprimento da pena. IV ­ Ordem de habeas corpus parcialmente concedida." (HC 116771, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09-2013 PUBLIC 04-09-2013)


Logo, para fixação do regime inicial devem ser observados os critérios insculpidos no artigo 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, e não mais a determinação do regime inicialmente fechado em razão da determinação trazida pela Lei de Crimes Hediondos.
Assim, considerando o quantum de pena imposta aos recorrentes (10 anos e 03 meses de reclusão), bem como a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, em atenção ao § 2º, do artigo 33 do Código Penal, fixo o regime


23 inicial fechado para cumprimento da reprimenda corporal, sendo facultada a progressão de regime, nos moldes do artigo 112 da LEP e do artigo 2º, §2º, da Lei 8.072/90, ficando a critério do juízo de execução.
Ressalte-se que embora o réu esteja preso cautelarmente desde 05/07/2013, a detração penal para fins de adoção de regime prisional não possui influência no presente caso.
Por fim, pleiteia a d. Defesa pela a aplicação das restritivas de direitos. Ainda que assista razão ao recorrente, acerca da eventual possibilidade da substituição para pena restritiva de direitos, ainda que em crimes hediondos, como por exemplo o tráfico de drogas, inaplicável no presente caso, posto que não preenchidos o pressuposto legal elencado no artigo 44, inciso I, do Código Penal, pela carga penal estabelecida.


CONCLUSÃO. O voto que proponho aos meus pares é o de conhecer e dar parcial provimento ao recurso de JACKSON WILLIAN TIMM, apenas para desclassificar a conduta perpetrada para porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, prevista no artigo 14, da Lei 10.826/2003, e, quanto ao recurso ministerial, compreendo que mereça ser conhecido e parcialmente provido, procedendo à majoração da reprimenda corporal imposta ao sentenciado, com fulcro no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006 e afastando a causa de diminuição elencada no artigo 33, §4º, da mesma lei.


`EX POSITIS':


ACORDAM os integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, à unanimidade de votos, em conhecer e em dar parcial provimento ao recurso do réu e ao recurso ministerial, nos termos deste julgamento.


A Sessão de Julgamento foi presidida pelo Desembargador Rogério Coelho, em exercício, sem voto, dela participando o Desembargador Rogério Kanayama e o Desembargador José Cichocki Neto.


Curitiba, em 25 de setembro de 2014. Acórdão lavrado pela Relatora, Desª Sônia Regina de Castro, e assinado por certificação digital.




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