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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIO COM PEDIDO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRATO DE CONTA CORRENTE E CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO.PRECLUSÃO "PRO JUDICATO". OCORRÊNCIA.REANÁLISE DE QUESTÃO JÁ DECIDIDA.IMPOSSIBILIDADE.CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE. ARTIGO 5º, DA MP 2170-36/2001. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 806337-2/01. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA.COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSSIBILIDADE.CONTRATAÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA. SÚMULA 472, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.255.638-4 fls. 2DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. ENCARGOS ILEGAIS COBRADOS NA NORMALIDADE DO CONTRATO.OCORRÊNCIA.MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.DEVOLUÇÃO. CABIMENTO.PEDIDO GENÉRICO E ABUSO DO DIREITO DE PETIÇÃO. OCORRÊNCIA. PEDIDO ESPECÍFICO. DIREITO DA PARTE DE REAVER CONTRATO CONSIDERADO ABUSIVO.ÔNUS SUCUMBENCIAL. READEQUAÇÃO. CABIMENTO.ARTIGO 21, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM PATAMAR MÍNIMO PREVISTO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 20, §3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OBSERVÂNCIA.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.DECISÃO MONOCRÁTICA. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.255.638-4 fls. 3
VISTOS e examinados estes autos de Apelação Cível nº 1255638-4, de Marechal Cândido Rondon - Vara Cível e da Fazenda Pública, em que é Apelantes KUNZ & VALER LTDA. EPP. E OUTROS e Apelado BANCO SANTANDER BRASIL S/A.
RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta contra a r.
sentença de fls. 206/215-TJPR proferida em Ação Revisional de Contratos Bancários.
A Ação se consubstancia em contrato de conta corrente nº 13.000961 e duas Cédulas de Crédito Bancário sob nº 00333587290000000330 e nº 00333587300000000620.
A sentença julgou improcedente os pedidos da inicial, mantendo os encargos contratuais conforme pactuado entre as partes.
Condenou a Requerente no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$2.000,00.
Inconformada, KUNZ & VALER LTDA - EPP interpôs a presente Apelação Cível alegando "error in procedendo" vez que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova já haviam sido apreciadas.
Entende pela impossibilidade de cobrança de juros capitalizados no contrato de abertura de conta corrente.
Afirma a impossibilidade de cobrança de comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.255.638-4 fls. 4
Aduze a descaracterização da mora, face a cobrança de encargos abusivos.
Pugna pela redução do valor da multa moratória.
Defende a inocorrência de formulação de pedidos genéricos e ausência de abuso do direito de petição.
Pleiteia a inversão do ônus sucumbencial e a majoração dos honorários advocatícios.
Em não sendo este o entendimento, requer a minoração dos honorários advocatícios.
Contrarrazões nas fls. 272/285-TJPR pelo não provimento ao Recurso.
É o relatório.
DECISÃO Dos Pressupostos de Admissibilidade Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, o Recurso merece conhecimento.
Na forma do artigo 557, "caput" e §1º-A, do Código de Processo Civil, o Recurso comporta julgamento monocrático pela Relatora, posto que as teses recursais possuem esteio em súmula e jurisprudência dominante desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.
Do Recurso Versa o presente Recurso sobre: 1. Preclusão; PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.255.638-4 fls. 5
2. Juros Capitalizados; 3. Comissão de Permanência; 4. Descaracterização da Mora; 5. Multa Moratória; 6. Pedido Genérico e Abuso do Direito de Petição; 7. Ônus Sucumbencial e; 8. Honorários Advocatícios.
1. Da Preclusão Alega a Apelante a impossibilidade de analisar novamente a questão atinente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova.
Com razão.
No despacho inicial de fls. 133/134-TJPR o Magistrado "a quo" reconheceu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso e, com base no artigo 6º, VIII, do Codex, determinou a inversão do ônus da prova.
Na sentença, o Juiz de primeiro grau entendeu pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e pela impossibilidade de inversão do ônus da prova.
Veja-se que a questão não poderia ter sido reapreciada, face ao instituto da preclusão.
No presente caso, vislumbra-se a ocorrência da a preclusão "pro judicato". Esta veda a possibilidade de reanálise de questão PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.255.638-4 fls. 6
já decidida pelo Magistrado, ou seja, não pode novamente analisar uma questão que já foi apreciada.
A doutrina leciona:
"Não se trata de preclusão temporal, mas da impossibilidade de decidir novamente aquilo que já foi examinado. Não há perda de uma faculdade processual, mas vedação de reexame daquilo que já foi decidido anteriormente, ou de proferir decisões incompatíveis com as anteriores."1
Nesta linha, merece provimento a alegação do Apelante, reconhecendo-se a impossibilidade de reapreciação da matéria anteriormente analisada.
Assim, mantém-se a decisão do Magistrado que aplicou o Código de Defesa do Consumidor e inverteu o ônus da prova.
2. Dos Juros Capitalizados Afirma a Apelante a impossibilidade de cobrança de juros capitalizados no contrato de conta corrente.
Com razão.
Sobre a legalidade da capitalização de juros, a MP 1963-17, reeditada pela MP 2170-36, autoriza a cobrança de juros capitalizados em periodicidade inferior a anual, desde que expressamente PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.255.638-4 fls. 7
contratadas.
Em julgamento ocorrido na sessão do dia 03.12.2012, com publicação em 07.02.2013, o colendo Órgão Especial, em autos de Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade de nº 806337- 2/01, de relatoria do e. Desembargador Jesus Sarrão, reconheceu a constitucionalidade do artigo 5º da MP 2170-36/20012, nos termos da seguinte ementa:
"INCIDENTE DECLARATÓRIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA MP 2170- 36/2001. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.
ADMISSIBILIDADE COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO.PEDIDO DE REEXAME SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO EM REFERÊNCIA EM RAZÃO DE FATOS RELEVANTES E SUPERVENIENTES. ART. 272 DO RITJ.
ADMISSIBILIDADE.CONHECIMENTO DO INCIDENTE.INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE ABUSO DE PODER A AUTORIZAR O CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. ART. 62 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA TRATAR DA MATÉRIA.
INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL AFASTADAS.INCIDENTE JULGADO IMPROCEDENTE, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À 18ª CÂMARA CÍVEL DESTE TRIBUNAL.
(...) No caso em exame não ocorre situação excepcional PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.255.638-4 fls. 8
de abuso de poder por parte do Chefe do Poder Executivo a autorizar o controle jurisdicional sobre a presença dos requisitos da relevância e urgência a autorizar a edição da Medida Provisória em questão (...)".
(TJPR - Órgão Especial - IDI 806337-2/01 - Londrina - Rel.: Jesus Sarrão - Por maioria - J. 03.12.2012)
O entendimento prevalente sempre foi o de que a MP 1963-17, reeditada pela MP 2170-36, autoriza a cobrança de juros capitalizados em periodicidade inferior a anual, desde que expressamente contratada.
No caso, não houve a juntada do contrato de abertura de conta corrente, pelo que não é possível verificar se houve ou não a pactuação de juros capitalizados.
Neste sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS SEGUNDA FASE - SENTENÇA QUE REJEITA AS CONTAS APRESENTADAS PELO REQUERIDO.APELO DO BANCO - (...) 3.1. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - POSSIBILIDADE NOS CONTRATOS EM QUE EXISTE PACTO EXPRESSO, IMPOSSIBILIDADE NOS DEMAIS - (...)" (TJPR - 13ª C.Cível - AC - 1079909-6 - Cascavel - Rel.: Luís Carlos Xavier - Por maioria - - J. 02.07.2014).
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO.APELO PRINCIPAL INTERPOSTO PELA COOPERATIVA - REVISÃO DE CONTRATO FINDO PELA QUITAÇÃO - POSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - COOPERATIVA QUE EXERCE OPERAÇÃO TIPICAMENTE PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.255.638-4 fls. 9
FINANCEIRA - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - IMPOSSIBILIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO DA PACTUAÇÃO - (...)" (TJPR - 13ª C.Cível - AC - 1045353-9 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Cláudio de Andrade - Unânime - - J. 25.06.2014)
Nestes casos, não sendo possível verificar se houve ou não a pactuação de juros a mesma merece ser afastada se cobrada.
3. Da Comissão de Permanência Defende a Apelante a impossibilidade de cobrança da comissão de permanência cumulada com demais encargos moratórios.
Com razão.
A taxa de inadimplência sob a rubrica de comissão de permanência foi instituída nos termos da Resolução 1129/86 do Conselho Monetário Nacional, com o propósito de compensar a desvalorização da moeda e também de remunerar o banco mutuante.
A sua cobrança ocorre durante o período do inadimplemento contratual, como forma de remunerar o capital e atualizar o seu valor.
No entanto, não é possível a sua cumulação com correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios ou multa contratual, sob pena de incorrer em bis in idem, já que, via de regra, a comissão de permanência abrange esses encargos.
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Em análise as duas Cédulas de Crédito Bancário juntada aos autos nota-se a inexistência de cláusula expressa prevendo a possibilidade de sua cobrança.
O Contrato de Abertura de Conta Corrente também não foi juntado aos autos, pelo que não é possível verificar se houve contratação do referido encargo.
Assim, não é possível a sua cobrança.
Nesta linha a jurisprudência:
"(...)APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. (...) COMISSÃO DE PERMANÊNCIA INDEVIDA QUANDO CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS DE MORA AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA.REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
DEVIDA. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA, E IMPROVIDA (TJPR - 13ª C.Cível - AC - 1120138-8 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: Luiz Henrique Miranda - Unânime - - J.
29.01.2014) (sublinhei).
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO E CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO. (...) 4. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO.(...)." (TJPR - 13ª C.Cível - AC - 1122643-2 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Regional de Mandaguari - Rel.: Luiz Taro Oyama - Unânime - - J 11.12.2013).
4. Da Descaracterização da Mora PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.255.638-4 fls. 11
Insurge-se o Apelante contra a descaracterização da mora reconhecida na sentença, pugnando pela incidência dos encargos moratórios pelo período da inadimplência.
Sem razão em face da submissão devida à matéria sedimentada com o julgamento do recurso repetitivo nº. 1.061.530/RS de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, segundo o qual a cobrança de encargos ilegais no período da normalidade desconfigura a mora do devedor.
Veja-se:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS.
CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS.
INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. ORIENTAÇÃO. 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA.
a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual."
Neste sentido é a jurisprudência deste Tribunal:
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"(...) III DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.
RECONHECIDA. EXISTÊNCIA DE COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES NO PERÍODO DE NORMALIDADE DO CONTRATO. PRECEDENTES DO STJ. (...) III " Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte, a constatação de exigência de encargos abusivos no contrato, durante o período da normalidade contratual, afasta a configuração da mora. Posicionamento reiterado no mesmo REsp 1.061.520/RS." (STJ, EREsp 785.720/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 26/05/2010, DJe 11/06/2010). (...)." (TJPR, Apelação Cível nº 758322-2, 16ª Câmara Cível, Rel. Des. Shiroshi Yendo, publ. 16.06.2011)
"APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO PARCIALMENTE PROCEDENTE. (...) PRETENSÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA ACOLHIDA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE PRECEDENTES DO STJ (...) "(TJPR AC 665.426-4 D.J. 23/06/2010 - Relator Des Roberto deVicente) "APELAÇÕES CÍVEIS REVISIONAL DE CONTRATO (...)7.AFASTAMENTO DA MORA - (...) 7.Com o julgamento do recurso repetitivo nº. 1.061.530/RS, está pacificado no Superior Tribunal de Justiça que a cobrança de encargos ilegais no período da normalidade desconfigura a mora do devedor, devendo esta ser afastada." (TJPR - 13ª C.Cível - AC 813108-2 - Londrina - Rel.: Luís Carlos Xavier - Por maioria - J. 16.05.2012)
Declarou-se a ilegalidade da cobrança da capitalização de juros no contrato de conta corrente, deste modo, correta a descaracterização da mora do Apelado.
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5. Da Multa Moratória Pugna a Apelante a redução do percentual da multa moratória e a exclusão da multa moratória, em face do reconhecimento da descaracterização da mora.
Inócua a discussão a respeito da redução da multa moratória, isto porque a mesma foi fixada em 2% em ambas as Cédulas de Crédito Bancário, ou seja, é o mesmo percentual previsto no artigo 52, §1º, do Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, em sendo reconhecida a descaracterização da mora, não é possível a incidência da multa moratória e, sendo esta cobrada, deve ser restituído juntamente com o montante devido.
6. Do Pedido Genérico e do Abuso do Direito de Petição Defende a Apelante a não formulação de pedido genérico e o não abuso ao direito de petição.
Com razão.
O Magistrado "a quo" entendeu que a petição inicial é padronizada, sem especificação do que entende o correntista ter sido cobrado de forma abusiva.
Entendeu, também, estar evidente o abuso do direito de petição, pois pediu sem expor fato que motivam o acionamento do Poder Judiciário.
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Compulsando os autos nota-se inocorrência de pedido genérico, pelo contrário, o outrora Requerente especificou nas fls.
22/27-TJPR seus pedidos, quais sejam: (i) afastar a capitalização de juros; (ii) descaracterizar a mora; (iii) afastar os juros moratórios e a multa moratória; (iv) limitar os juros moratórios em 1% ao mês e a multa moratória em 2%; (v) estonar as taxas, tarifas e encargos; (vi) afastar a incidência da comissão de permanência com demais encargos moratórios; (vii) pedir incidentalmente a exibição dos contratos entabulados entre as partes.
Assim, em não se reconhecendo que o pedido é genérico, afasta-se a caracterização do abuso de direito de petição, pois legítimo o direito da parte que pretende revisar contratos que entende ser abusivos.
7. Do Ônus Sucumbencial Pugnam os Apelantes pela readequação do ônus sucumbencial.
Com razão.
A sentença julgou improcedente os pedidos na inicial, entendendo pela (i) inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; (ii) possibilidade de cobrança de juros capitalizados; (iii) manutenção do percentual dos juros remuneratórios; (iv) legalidade da comissão de permanência; (v) manutenção da mora; (vi) manutenção do percentual da multa moratória; (vii) ocorrência de pedido genérico e abuso de direito de petição e; (viii) ausência de comprovação do alegado.
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Em grau recursal, o presente Recurso foi conhecido e provido parcialmente para (i) para excluir a capitalização de juros no Contrato de Conta Corrente; (ii) afastar a incidência da comissão de permanência; (iii) reconhecer a descaracterização da mora e; (iv) limitar a multa moratórios em 2%.
Nesta linha, em observância ao contido no artigo 21, do Código de Processo Civil, merece readequação o ônus sucumbencial, devendo arcar a Apelante com 40% e o Apelado com 60% das custas processuais, na mesma proporção os honorários advocatícios.
8. Dos Honorários Advocatícios Pugna a Apelante a majoração dos honorários advocatícios em caso de inversão do ônus sucumbencial e não o sendo pela redução dos mesmos.
No presente caso houve a inversão do ônus sucumbencial, pelo que merece análise o pedido de majoração dos honorários advocatícios.
A sentença fixou os mesmos em R$2.000,00.
Em casos como o presente devem ser fixados os honorários advocatícios nos termos do artigo 20, §3º, do Código de Processo Civil, observados os parâmetros de 10% e 20% sobre o valor da condenação e as suas referidas alíneas.
Considerando o grau de zelo dos profissionais, que se manifestaram em todos os momentos do processo, o local da prestação do serviço, tendo a ação tramitado em Marechal Candido Rondon/PR, a PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nº 1.255.638-4 fls. 16
natureza e a importância da causa, que se trata de Ação Revisional de Contrato, com valor da causa de R$35.000,00, o trabalho realizado pelos causídicos e o tempo exigido, que foi de aproximadamente 2 (dois) anos, o percentual fixado pelo Magistrado se mostra inadequado, porque não observa o parâmetro mínimo legal previsto no §3º, do artigo 20, do Código de Processo Civil.
Isto considerado, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, admitindo-se a compensação, nos termos da súmula 306, do Superior Tribunal de Justiça.
Isto Posto: Com fulcro no artigo 557, "caput" e §1º-A, do Código de Processo Civil, conhece-se e dá-se parcial provimento ao Recurso, para excluir a capitalização de juros no Contrato de Conta Corrente, afastar a incidência da comissão de permanência, reconhecer a descaracterização da mora e readequar o ônus sucumbencial.
Publique-se.
Intime-se.
Curitiba, 06 de Outubro de 2014.
LENICE BODSTEIN Desembargadora Relatora
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1 --
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Código de Processo Civil. 4ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. P. 277. --
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2--
Art. 5o Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.--