Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1130421-1, DE FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 3ª VARA CÍVEL APELANTE : INCONS CURITIBA EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO SPE LTDA.
APELADOS : RAFAEL RODRIGUES DA SILVA E OUTRO E OUTRO RELATOR : DES. RUY MUGGIATI REVISOR : DES. GAMALIEL SEME SCAFF
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AGRAVO RETIDO ­ CERCEAMENTO DE DEFESA ­ NÃO CONFIGURAÇÃO ­ JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA ­ INSTRUÇÃO PROCESSUAL PRESCINDÍVEL ­ QUESTÃO DE FATO QUE PODERIA SER DEMONSTRADA UNICAMENTE POR PROVA DOCUMENTAL ­ NULIDADE INEXISTENTE. APELAÇÃO CÍVEL. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO ­ ATRASO ­ ENTREGA ­ EXCESSO DE CHUVAS ­ FORÇA MAIOR ­ INEXISTÊNCIA ­ CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ELIDE O DEVER DE INDENIZAR ­ RISCO DA ATIVIDADE. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL ­ MORA DA CONSTRUTORA ­ FIXAÇÃO DE MULTA JUDICIAL ­ IMPOSSIBILIDADE ­ INEXISTÊNCIA DE PEDIDO ­ SENTENÇA "EXTRA PETITA". ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA ­ APLICAÇÃO ÍNDICE SETORIAL ­ INCC ­ TERMO FINAL ­ PRAZO CONTRATUAL PREVISTO PARA ENTREGA DA OBRA ­ INEXISTÊNCIA DE EXCESSO NO VALOR PAGO. METRAGEM DO IMÓVEL ­ PUBLICIDADE ENGANOSA ­ FOLDERS DE DIVULGAÇÃO QUE INFORMAM ÁREA IMOBILIÁRIA SUPERIOR À ENTREGUE ­ CONTRATO QUE NÃO É CLARO ACERCA DA ÁREA EXATA DO APARTAMENTO ­ DIVERSAS ÁREAS POSSÍVEIS PREVISTAS DE FORMA GENÉRICA ­ ATO ABUSIVO ­ ABATIMENTO DO PREÇO ­ SENTENÇA MANTIDA. DANO MORAL ­ NÃO CONFIGURAÇÃO ­ INADIMPLEMENTO CONTRATUAL ­ ABALO EMOCIONAL ­ INEXISTÊNCIA ­ MERO ABORRECIMENTO. 1. "O atraso na entrega da obra além do prazo estabelecido no contrato não se justifica pela ocorrência de chuvas, fato previsível, ensejando, pois, a rescisão do contrato com a devolução do valor integralmente pago, na forma da lei civil, diante da inegável inadimplência" (TJPR - 6ª C.Cível - AC - 546569-0 - Cianorte - Rel. Prestes Mattar - Unânime - J. 28.04.2009). 2. Agravo retido conhecido e desprovido. Apelação conhecida e parcialmente provida.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1130421-1, de Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - 3ª Vara Cível, em que é Apelante INCONS CURITIBA EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO SPE LTDA., sendo Apelados RAFAEL RODRIGUES DA SILVA


E OUTRO E OUTRO.
I ­ Trata-se de recurso de apelação (fls. 346/378) interposto por Incons Curitiba Empreendimento Imobiliário Spe Ltda. contra a sentença de fls.
302/318, integrada pela decisão de fls. 379/380, que, julgando parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial da presente ação declaratória de nulidade de cláusula contratual cumulada com reparação de danos materiais e morais e repetição de indébito (autos nº. 15476-40.2012.8.16.0001), em desfavor dela ajuizada por Rafael Rodrigues da Silva e Outra, houve por bem: a) condenar a apelante ao pagamento de multa na importância equivalente a 1% do preço do imóvel objeto do contrato, por mês, a incidir a partir do 1º dia útil subsequente ao vencimento do período de tolerância (180 dias) até a data da efetiva imissão na posse; b) determinar o abatimento do preço em vista da divergência de metragens; c) condenar a apelante ao pagamento de indenização por danos morais arbitrada em R$ 20.000,00; d) condenar a apelante à restituição da importância de R$ 4.477,11, relativamente à diferença na atualização do saldo devedor no período além dos 180 dias de tolerância, até a entrega das chaves; e e) ante a sucumbência mínima dos apelados, condenar a requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais (fixados em R$ 1.200,00).

Como razões de seu inconformismo, aduz, em síntese, a apelante, que: (a) deve ser conhecido e provido o agravo retido interposto às fls.
288/290; (b) não incorreu em ilícito contratual, eis que o atraso na entrega da obra decorreu de circunstância ligada a fato oriundo de força maior, decorrente


da existência do excesso de chuvas que provocou o sobrestamento dos trabalhos; (c) a sentença é extra petita no que diz respeito à aplicação da multa de 1% sobre o valor do contrato, eis que não houve formulação de pedido desta natureza na petição inicial; (d) a multa não pode ser aplicada, porquanto não foi pactuada no contrato e consiste em uma tentativa de mascarar indenização material sem demonstração de prejuízo, em afronta ao artigo 944 do Código Civil; (e) de forma subsidiária, acaso seja mantida a aplicação da multa, seu termo ad quem deve corresponder à data do "habite-se", ou, no máximo, à data consistente no "boletim de vistoria de unidade ­ BVU"; (f) o atraso na entrega da obra não implica no dever de devolução da atualização monetária, calculada com base no índice nacional de custo de construção ­ INCC; (g) há que se reconhecer a decadência quanto à alegação de diferença de metragem; (h) não houve publicidade enganosa quanto à metragem da unidade imobiliária, eis que o informativo de divulgação documenta a existência de diversas unidades com metragem diferentes e variadas opções de planta; (i) a correção monetária incidente sobre o valor a ser restituído em razão da diferença de metragem deve incidir apenas a partir da data da cessão de direitos, já que os apelados não foram os adquirentes primitivos da unidade imobiliária; (j) não houve dano moral em razão da ausência de prova de lesão aos direitos da personalidade dos apelados; e (k) o valor fixado à indenização por dano moral é excessivo, devendo sofrer minoração.
Concluindo, além do conhecimento e provimento do agravo retido, requer o provimento do apelo, com reforma da sentença.
Os apelados apresentaram suas contrarrazões às fls. 386/403.


II ­ VOTO
a) Do juízo de admissibilidade
Presentes os pressupostos necessários, conheço do recurso de apelação interposto.
b) Do agravo retido
Em sede de preliminar de recurso de apelação, fazendo uso da faculdade estabelecida no artigo 523 do Código de Processo Civil, a apelante requereu o conhecimento e apreciação do agravo retido interposto contra a decisão que anunciou o julgamento antecipado da lide (fl. 285).
Na oportunidade, irresignada com o teor da aludida decisão, a ré agravou de forma retida (fls. 288/290), aduzindo, para tanto, que a não abertura da instrução processual, com a dispensa da oitiva de suas testemunhas, é situação capaz de cercear sua defesa, provocando-lhe prejuízo.
Em razão do preenchimento dos pressupostos necessários, conheço do recurso de agravo retido interposto às fls. 288/290.
Quanto ao mérito da insurgência, sem razão, contudo, a agravante (ora apelante).
Não pode ser perdido de vista que é o Juiz o destinatário da prova, cabendo a ele a decisão sobre os rumos do processo ante a análise dos


elementos fático-probatórios juntados aos autos, sendo que o julgamento da pretensão inaugural depende do grau de cognição para formação de seu convencimento.
Outra não é a redação do artigo 130 do CPC, que estabelece: "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".
Outrossim, de acordo, com o artigo 330, I, do Código de Processo Civil, "O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência".
Por isso, vislumbrando o magistrado sentenciante, de acordo com seu convencimento acerca das provas documentais carreadas ao processo, que o elastecimento probatório é desnecessário e protelatório, não há como reconhecer a nulidade da decisão que julga antecipadamente a lide, impedindo que o processo se prolongue por tempo indefinido sem resultado prático.
E, neste caso, pela própria natureza da lide posta em juízo, mostrava-se desnecessária a realização de audiência de instrução e julgamento, ainda mais para a oitiva de testemunhas, já que os fatos que com tal medida pretendia a apelante comprovar (erro na metragem e desídia dos apelados) poderiam ser plenamente demonstrados através da produção de prova documental.


Assim, seria meramente protelatória a prova cuja produção a agravante requer, de modo que se pode concluir que agiu acertadamente o Magistrado a quo ao sentenciar o feito depois de averiguar a desnecessidade de dilação processual.
Esta Egrégia Corte não diverge desse entendimento, já tendo reconhecido o seguinte:

"Sendo o juiz o destinatário da prova e verificando que a produção de provas se mostra desnecessária para a solução do litígio, é possível ao magistrado o julgamento antecipado da lide, consoante dispõe os artigos 130 e 330, I, do Código de Processo Civil" (TJPR - 7ª C.Cível - AC 0591254-9 - Guarapuava - Rel. Des. Guilherme Luiz Gomes - Unânime - J.
13.10.2009).
O Superior Tribunal de Justiça também já entendeu neste sentido, como pode ser conferido através da seguinte ementa:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7.
- Não há ilegalidade, nem cerceamento de defesa, na hipótese em que o juiz, verificando suficientemente instruído o processo, entende desnecessária a realização de novas provas.
- O juiz é livre para examinar todas as provas dos autos, inclusive decidir sobre a necessidade ou não de produzi-las, extraindo delas os fundamentos de sua decisão. Vigora o princípio do livre convencimento motivado.
- A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (STJ, AgRg no Ag n.º 778848/MS, Terceira Turma, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, julg. 19/09/2006, sem grifos no original).
Em conclusão, deve ser repelida a tese recursal de cerceamento de defesa estampada no agravo retido.


c) Do atraso na entrega da obra
Adentrando na análise do mérito da insurgência, afirma a apelante, em um primeiro momento, que não incorreu em ilícito contratual, eis que o atraso na entrega da obra decorreu de circunstância ligada a fato oriundo de força maior, decorrente da ocorrência do fenômeno de excesso de chuvas que provocou o sobrestamento dos trabalhos.
A título de esclarecimento, cabe consignar que os apelados, na qualidade de cessionários dos direitos de Leslie Vicentine, assumiram para com a apelante, em 25.02.2011 (fls. 33/34), as obrigações atribuídas à cedente Leslie em contrato de promessa de compra e venda da unidade nº. 3.063, Torre C, do Edifício Residencial New Age Condomínio Clube, com prazo de entrega para 31.12.2011 (fls. 166/177).
Os apelados aduziram na inicial que, além do período de tolerância de 180 dias, previsto no contrato, a finalização da obra atrasou outros seis meses, na medida em que sua unidade imobiliária somente lhe foi entregue no final do mês de dezembro de 2011.
A apelante, por sua vez, alegou em contestação, e repete a tese no recurso, que a dilação da previsão da finalização da obra decorreu do excesso de chuvas, sendo que, em cinco meses, foram 42 dias úteis com chuva em nível superior à média, impossibilitando a construção.
Sem razão, porém, a apelante.


A circunstância ligada ao excesso de chuvas não se mostra como condição suficiente a romper o nexo causal e afastar a ilicitude contratual, porquanto é assente que tal situação é plenamente previsível, ainda mais em uma cidade como Curitiba, onde, notoriamente, são recorrentes as variações climáticas, com predominância do tempo não ensolarado.
Desse modo, em última análise, deve ser reconhecido que o excesso de chuvas decorre do próprio risco do empreendimento explorado pela apelante, apresentando-se como circunstância incapaz de configurar hipótese de caso fortuito ou força maior.
Confiram-se, nesse sentido, os precedentes deste Tribunal:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO, CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS E MULTA CONTRATUAL - PREÇO PAGO INTEGRALMENTE - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO - INSUBSISTÊNCIA ­ NÃO COMPROVAÇÃO - SENTENÇA CORRETA - RECURSO DESPROVIDO. O atraso na entrega da obra além do prazo estabelecido no contrato não se justifica pela ocorrência de chuvas, fato previsível, ensejando, pois, a rescisão do contrato com a devolução do valor integralmente pago, na forma da lei civil, diante da inegável inadimplência." (TJPR - 6ª C.Cível - AC - 546569-0 - Cianorte - Rel.: Prestes Mattar - Unânime - J. 28.04.2009).
"APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA - CONTRATO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO - QUITAÇÃO DO PREÇO AVENÇADO - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - CLÁUSULA PENAL - PERDAS E DANOS PRÉ-FIXADOS - ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRECIPITAÇÃO PLUVIOMÉTICA (CHUVAS) E RETRAÇÃO ECONÔMICA DO SETOR DA CONSTRUÇÃO CIVIL - PROVA PERICIAL - CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO ELIDEM O DEVER DE INDENIZAR - 'DIES AD QUEM', ATÉ A DATA DA EFETIVA ENTREGA DO IMÓVEL AO PROMISSÁRIO-COMPRADOR - SENTENÇA ESCORREITA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO." (TJPR - 6ª C.Cível - AC - 385862-0 - Foro Central da Comarca da Região



Metropolitana de Curitiba - Rel.: Marco Antonio de Moraes Leite - Unânime - J. 08.04.2008).
Na hipótese, ademais, não pode ser olvidado que o contrato firmado entre as partes possuía cláusula de tolerância de 180 dias, a qual já possuía como escopo prefixar eventual prazo máximo dentro do qual a entrega do empreendimento poderia ser postergada. Tal cláusula, por óbvio, já tem como finalidade assegurar à construtora lapso temporal para entrega da obra superior ao prometido, em razão de suposto acontecimento ligado ao próprio risco do negócio que poderia inviabilizar a execução de seus trabalhos.
A despeito disso, a apelante ultrapassou o período de tolerância (junho de 2011), somente entregando o imóvel quase seis meses depois da prorrogação do prazo (dezembro de 2011).
Assim, houve, de fato, atraso na entrega do imóvel, não sendo suficiente para elidi-la a alegação de que os trabalhos foram obstaculizados em razão do excesso de chuva ocorrido dentro de um determinado período de tempo.
Aliás, ainda que as chuvas tenham culminado com a paralização da construção, impossível seria cogitar que tal circunstância teria implicado no atraso de quase um ano na entrega da obra. O atraso deve ser analisado de maneira global, de modo que se a chuva inviabilizou a construção, ocupando parte do período de carência (a recorrente fala em 42 dias úteis), é porque houve atraso na finalização das outras etapas anteriores do procedimento.


Destarte, resta afastada a justificativa apresentada para o atraso na entrega da unidade imobiliária adquirida pelos apelados.
d) Da multa imposta pelo juízo
Neste ponto insurge-se a apelante quanto à parte da sentença que, em razão do atraso averiguado, condenou-a ao pagamento de multa na importância equivalente a 1% do preço do imóvel objeto do contrato, por mês, a incidir a partir do 1º dia útil subsequente ao vencimento do período de tolerância (180 dias) até a data da efetiva imissão na posse.
Para tanto, afirma que a sentença é extra petita no que diz respeito à aplicação da multa de 1% sobre o valor do contrato, eis que não houve formulação de pedido desta natureza na petição inicial. Assevera que a multa não pode ser aplicada, porquanto não foi pactuada no contrato e consiste em uma tentativa de mascarar indenização material sem demonstração de prejuízo, em afronta ao artigo 944 do Código Civil.
Quanto à alegação de que a sentença, no tocante à fixação de multa moratória em razão do atraso na entrega da obra, seria extra petita, com razão a apelante.
Os apelados, na inicial, como consequência do inadimplemento contratual, formularam pedido de indenização por lucros cessantes, pugnando fosse a apelante condenada ao pagamento de um aluguel correspondente aos meses do atraso na entrega da obra.


A decisão de primeiro grau de jurisdição expressamente refutou o pedido de condenação em lucros cessantes, argumentando que "não sobreveio aos autos comprovação de que o atraso na entrega do bem acarretou ao autor privação de um aumento patrimonial" (fl. 309).
A despeito disso, o magistrado singular, em razão da mora reconhecida, houve por bem "indenizar os autores mediante o pagamento de uma multa, arbitrada pelo juízo ante a ausência de pactuação, na importância equivalente a 1% do preço do imóvel objeto deste contrato, por mês" (fl. 309).
Note-se que, no ponto, o Juízo a quo não só foi expresso em afastar o pedido de condenação em lucros cessantes, como também foi claro em afirmar que a condenação restringia-se ao pagamento de uma multa fixada pelo juízo.
Com efeito, obrou em equívoco o Julgador monocrático ao fixar aludida multa como consequência da mora, eis que não existiu, na inicial, pedido dos autores em tal sentido. Por conseguinte, a sentença, ao condenar a parte ré naquilo que não foi objeto do pedido autoral, encontra-se eivada de vício, caracterizando-se como uma decisão extra petita.
Dispõe o artigo 460 do Código de Processo Civil, que "é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado".
Humberto Theodoro Junior, acerca do Princípio da Congruência,


leciona:

"É preciso que o objeto do processo fique bem claro e preciso para que sobre ele possa manifestar-se a defesa do réu. Daí por que, sendo o objeto da causa o pedido do autor, não pode o juiz decidir fora dele, sob pena de surpreender o demandado a cercear-lhe a defesa, impedindo-lhe o exercício do pleno contraditório. O princípio da congruência, que impede o julgamento fora ou além do pedido, insere-se, destarte, no âmbito maior da garantia do devido processo legal. O mesmo se diz do princípio da demanda, porque sua inobservância comprometeria a imparcialidade, atributo inafastável da figura do juiz natural.
Em síntese, o pedido é a condição e o limite da prestação jurisdicional, de maneira que a sentença, como resposta ao pedido, não pode ficar aquém das questões por ele suscitadas (decisão citra petita) nem se situar fora dela (decisão extra petita), nem tampouco ir além delas (decisão ultra petita)" (Curso de Direito Processual Civil, v. I. 49 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 517).
Conforme se vê, afora as questões de ordem pública que devem ser conhecidas de ofício, a decisão do Juiz tem que estar adstrita aos limites do pedido, sob pena de padecer de nulidade por se caracterizar como uma decisão extra, citra ou ultra petita.
A nulidade, deste modo, é patente, razão pela qual comporta provimento o pedido recursal, afastando se a condenação neste ponto.
Como consequência, fica prejudicado o apelo nos tópicos em que, de forma subsidiária, insurge-se a recorrente alegando a inexistência de pactuação da multa e a necessidade de alteração de seu respectivo termo ad quem.
e) Da devolução da atualização monetária
Neste particular, levanta-se a recorrente com o argumento de que,


ao contrário do considerado na sentença, o atraso na entrega da obra não implica no dever de devolução da atualização monetária.
Por força do instrumento contratual de compromisso de compra e venda do qual os apelados são cessionários, há pactuação expressa da incidência do índice nacional do custo de construção ­ INCC (item VII do quadro resumo de fls. 176/177).
Contudo, o entendimento consolidado no âmbito da jurisprudência aponta para o sentido que referido índice de atualização monetária apenas pode ser utilizado até a data de finalização da obra, ou sua entrega ao comprador.
Nesse sentido, acompanhe-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO.
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. REVISÃO DOS CONTRATOS FINDOS. POSSIBILIDADE. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. OBRA FINALIZADA. ÍNDICE SINDUSCON. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. 1.
É desnecessária a juntada de cópia de todas as procurações outorgadas pela parte agravada se regularmente intimada para contraminutar. 2.
Admite-se a compensação de valores e a repetição do indébito sempre que constatada a cobrança indevida do encargo exigido. 3. Faz-se possível a revisão judicial dos contratos findos, quer pela novação ou pelo pagamento. 4. Em contrato de compra e venda de imóvel com a obra já finalizada, não cabe a utilização de índice setorial de reajuste - Sinduscon, pois não há mais influência do preço dos custos da construção civil. 5. Agravo regimental provido." (AgRg no Ag 1329173/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 19/05/2011).
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. REAJUSTE.



INCC. JUROS COMPENSATÓRIOS. COBRANÇA A PARTIR DA ASSINATURA DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. (...) 4. Não se aplica o INCC como índice de correção após a entrega da obra. 5. Em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, é legítima a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves. 6. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 579.160/DF, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 25/10/2012).
Na hipótese, a apelante fez incidir tal índice de correção monetária (INCC) até a data da entrega das chaves.
Conquanto tal índice seja importante meio de se assegurar a atualização dos custos do empreendimento, evitando enriquecimento indevido do promitente-comprador, não se admite sua incidência posteriormente à data contratual estabelecida como prazo máximo para a entrega da obra (in casu, 30/06/2011, já compreendido o período de tolerância). Do contrário, a empreiteira estaria se beneficiando com a própria mora, na medida em que auferiria vantagem oriunda do repasse do ônus financeiro decorrente de seu inadimplemento ao consumidor, através de um índice mais vantajoso, situação que inexistiria se, cumprindo o contrato, tivesse efetuado a entrega das chaves na data aprazada.
Assim, em princípio, correta a sentença quando determinou a aplicação do referido índice de correção monetária até a data prevista para a entrega das chaves (31/12/2010 item IX do Quadro Resumo) somada aos 180 dias de tolerância (30/06/2011 - Cláusula 41 do Contrato). Logo, o prazo final para a atualização do saldo devedor pelo INCC corresponde à última data prevista contratualmente para a entrega do imóvel, a qual no caso deve ser fixada em 30/06/2011, operando-se a devolução do excesso cobrado com a incidência do INCC até a efetiva imissão na posse.


Diante destas constatações, a sentença deve ser reformada no ponto.
Isso porque o valor reconhecido como aquele que deve ser objeto de devolução (R$ 4.477,11) foi calculado a partir de maio de 2011(cf. fl. 50).
No entanto, levando-se em consideração a existência de pactuação de cláusula de tolerância (180 dias) e não 120 dias, a data limite de entrega da obra, como visto, era final de junho de 2011.
Como consequência, entre janeiro e junho de 2011 era devida a cobrança do INCC. Ocorre que, em 30/06/2011, o valor indicado na petição inicial e planilha de fl. 50, reajustado pelo INCC, já estava em R$198.835,10, pelo que não se vislumbra excesso no valor pago.
Do exposto, reformo a sentença, neste ponto, a fim de excluir da condenação o valor de R$4.477,11.
f) Da metragem do imóvel
Neste tocante, insurge-se a apelante invocando, em um primeiro momento, existência de decadência do direito dos apelados de reclamar por possível diferença na metragem imobiliária.
Para tanto, argumenta que o termo inicial do prazo decadencial (art.
26, II do CDC) deve ser computado a partir de fevereiro de 2011 (data da cessão do contratual), ou, no máximo, a partir de 09/11/2011 (data em que foi


realizada a vistoria no imóvel).
Contudo, a preliminar de decadência não merece amparo.
É que o vício de metragem não se trata de um defeito de fácil constatação, perceptível a olho nu no momento da compra ou, mesmo, no momento da vistoria.
Tal espécie de irregularidade, como bem ponderado na sentença, só pode ser percebida a partir do momento em que a parte ingressa, de fato, no imóvel, em razão da aplicação, ao caso, da norma estabelecida no artigo 26, §3º da Legislação Consumerista, que estabelece: "Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito".
Neste viés, partindo do pressuposto de que a imissão da posse dos apelados apenas ocorreu no final de dezembro de 2011 (fato incontroverso ­ alegado pelos autores e não contestado), e que a ação foi proposta em 22.03.2012, há que se refutar a tese de decadência, porquanto durante o interstício apontado não houve transcurso dos 90 dias.
Quanto ao mérito da matéria, afirma a apelante que não houve publicidade enganosa quanto à metragem da unidade imobiliária, eis que o informativo de divulgação documenta a existência de diversas unidades com metragem diferentes e variadas opções de planta.
Com o objetivo de delimitar a apreciação da matéria, cabe ponderar que os apelados, na inicial, asseveram que de acordo com os anúncios


publicitários promovidos pela apelante, a metragem do apartamento seria de 134,51 m², sendo que a área do bem que lhes foi entregue é de 118,99 m².
Em razão de tal fato, pleiteiam os apelados a restituição do montante decorrente da diferença existente entre a área divulgada e área efetiva (15,52 m²).
O Juízo de primeiro grau de jurisdição, no ponto, deu procedência à pretensão autoral, determinando o abatimento do preço em vista da divergência de metragens.
A decisão deve ser mantida por dois argumentos.
O primeiro deles refere-se à existência de publicidade enganosa por parte da ré, em evidente confronto à legislação consumerista (a sentença expressamente reconheceu aplicação do CDC à hipótese e não houve recurso no respectivo ponto).
Com efeito, da análise do caderno processual, sobretudo através dos diversos encartes publicitários trazidos ao processo pelos autores (fls.
46/49), denota-se que, em todos eles, houve veiculação da informação de que os apartamentos de dois quartos eram dotados de área total de 134 m².
Cumpre registrar que em nenhum dos quatro documentos de divulgação trazidos aos autos pelos autores existe previsão da existência de apartamentos com área de 118,99 m².
Ao lado disso, não se olvide atentar que a ré, com a contestação,


não trouxe nenhuma prova, como encartes publicitários ou folders, com o objetivo de demonstrar que, nas propagandas do imóvel, teria feito menção à existência de apartamentos com área total inferior a 134 m², não se desincumbindo de seu ônus probatório. Por conseguinte, o vício que atingiu a publicidade deve ser reconhecido.
Assim, sob este primeiro prisma, a decisão se apresenta plenamente hígida, seja porque o artigo 6º da legislação consumerista expressamente prevê como direitos básicos do consumidor, além da "proteção contra a publicidade enganosa e abusiva" (inciso IV), "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos", com correta especificação de suas características (inciso III), seja porque o artigo 30 do mesmo Codex, acerca da vinculação da proposta realizada pelo meio publicitário, não deixa dúvida em estabelecer que "Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado".
Mas não é só. Através de um segundo argumento, a sentença deve permanecer na forma como se encontra, porque o instrumento de compromisso de compra e venda de fls. 166/168 (firmado inicialmente com Leslie Vicentini, de quem os autores são cessionários) também não é claro acerca da metragem imobiliária do apartamento.
O quadro resumo de fls. 176/178, que figura como instrumento anexo à promessa de compra e venda de fls. 166/168, estabelece que o objeto do contrato refere-se ao apartamento 3063, torre C, com vaga de garagem n.º


135, localizada no segundo subsolo, sem qualquer indicação a respeito da área total do imóvel.
Igualmente, o termo de cessão de direitos e obrigações de fls. 33/34, através do qual os autores assumiram a posição contratual alhures ocupada por Leslie Vicentini, também nada expressa sobre qual seria o tamanho do apartamento.
A despeito de tais omissões, o instrumento de compra e venda de fls. 176/178 prevê, de forma abstrata, a existência de cinco diferentes apartamentos do tipo C, de finais 2 e 3, cada um com uma metragem própria, o maior deles com 137,34 m² e o menor deles com 118, 99 m². O que muda em cada uma das cinco modalidades de planta é o tipo de vaga de garagem através de circunstâncias ligadas ao tamanho ou quantidade delas.
No entanto, mesmo em razão de tal particularidade envolvendo estas cinco espécies de apartamentos do tipo C, a ré, em nenhum dos atos negociados com a contratante primitiva, nem mesmo com os autores que a sucederam, fez constar de modo inequívoco qual seria a exata metragem do imóvel objeto dos negócios, ou mesmo qual seria o tipo da respectiva vaga de garagem.
Por conseguinte, ao prever apenas de forma genérica a existência de áreas diferentes nos apartamentos, deu lugar a interpretações distintas, de modo que deve prevalecer aquela não só mais favorável ao contratante (art.
113 e 423 do CC), mormente se sopesada sua peculiar condição de consumidor (art. 47 do CDC).


A sentença de primeiro grau abordou a questão com lucidez.
Confiram-se seus argumentos:

"O empreendimento efetivamente é compostos de imóveis com diferentes metragens, tanto na área comum, como na área privativa.

A compradora originária Leslie Vicentini firmou o contrato de fls. 166/178, no qual consta expressamente que o apartamento estaria localizado na Torre C e de número 3063, ou seja, de final 3, e de uma vaga de n.º 135, no 2º subsolo.

Analisando a cláusula 10, letra "a", itens i a xiv do contrato de fls. 167/168, quanto aos apartamentos de final 3 da Torre C, serão aqueles do Tipo C.

Os apartamentos do Tipo C, finais 2 e 3, segundo o quadro constante do contrato terão áreas totais variando de 137,34 m² a 118,99 m², conforme o tipo de garagem que estaria vinculada ao apartamento.

Ocorre que o Quadro Resumo do contrato firmado por Leslie Vicentini não especifica qual a espécie de garagem, não se podendo indicar de forma precisa qual a metragem efetiva do imóvel adquirido, o que caracteriza uma falha por parte da Requerida.

Sendo assim, não se pode exigir, como pretende a Ré, que os Autores soubessem previamente qual o tipo de apartamento que estavam adquirindo, mesmo por cessão, inclusive com a sua área total, exatamente porque o contrato de adesão, elaborado exclusivamente pela requerida, é omisso.

Desta forma, assiste razão aos Autores em pleitear o abatimento do preço em vista da divergência de metragens." (fl. 311).
Assim, sob qualquer prisma que se olhe a questão (existência de publicidade enganosa ou divergência contratual que deve ser resolvida em prol do consumidor), a tese recursal se encontra ao desamparo, motivo pelo qual o apelo deve ser desprovido também neste ponto.
g) Do dano moral


Pleiteia a apelante, neste particular, a reforma da sentença no ponto em que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais arbitrada em R$ 20.000,00.
Com razão a insurgência.
Em nosso ordenamento jurídico, como é incontroversamente sabido, a responsabilidade civil decorre, para sua caracterização, basicamente, da existência de quatro elementos, quais sejam: (a) ação ou omissão do agente; (b) dano experimentado pela vítima; (c) nexo de causalidade entre a conduta e o evento danoso causado; e, finalmente, (d) culpa do agente realizador da conduta.
Excepcionalmente, restando caracterizada relação consumerista, situação sub judice, o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor estatui que a responsabilidade do fornecedor causador do dano deve ser objetiva, dispensando, assim, a necessidade de demonstração da respectiva culpa para a consecução do evento.
O dever de indenizar surge, então, nesta hipótese excepcional, com a presença de três (e não mais quatro) elementos, a saber: (a) ação do agente; (b) dano experimentado pela vítima; e (c) nexo de causalidade entre a conduta e o evento danoso causado.
No caso em tela, apesar de restar demonstrada a ação atribuída ao agente (edificação do empreendimento e atraso na sua entrega), não se pode concluir que da referida conduta tenham os autores da ação (consumidor)


amealhado dano de ordem moral.
Isso porque os transtornos que aludem os autores ter sofrido com o evento danoso não passam de meros dissabores e aborrecimentos, normais ao cotidiano da vida moderna e que, por isso, são incapazes de provocar abalo moral por ofensa à imagem ou à honra do consumidor.
Além disso, os autores não indicam nem descrevem na petição inicial nenhuma situação fática especial que justificasse considerar que, diante das circunstâncias do caso concreto, o dano moral teria ocorrido.
Esta Corte já possui precedentes no sentido de que o inadimplemento contratual não se mostra como situação ensejadora de dano moral a ser indenizado. Confira-se:

"RESPONSABILIDADE CIVIL AQUISIÇÃO DE AUTOMÓVEL USADO QUE APRESENTA DEFEITO NO SISTEMA DE TRAVAMENTO DAS PORTAS E RUÍDOS NO PAINEL - PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO COM RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - DECADÊNCIA CARACTERIZADA - DANOS MORAIS INOCORRÊNCIA SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTOS DIVERSOS. RECURSO DESPROVIDO.
(...) 2 - O inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral. Mero dissabor e contrariedade com o produto adquirido que apresentou problemas, na situação concreta, não autorizam o acolhimento da indenização pretendida, porque a situação vivenciada não extrapolou os limites do razoável, e entendimento diverso acabaria por implicar na banalização do instituto do dano moral. (...)" (TJPR - 10ª C.Cível - AC - 741203-1 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Luiz Lopes - Unânime - J. 12.07.2012).
No mesmo sentido, em julgamento de caso semelhante ao presente (inadimplemento em razão de atraso na entrega de obra), este Tribunal assim


decidiu:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. (...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MEROS ABORRECIMENTOS PELO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE LESÃO A DIREITO PERSONALÍSSIMO. PRECEDENTES. ALTERAÇÃO DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO." (TJPR - 7ª C.Cível - AC - 1051203-1 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Victor Martim Batschke - Unânime - - J.
10.09.2013).
Deste modo, merece guarida a pretensão recursal, para o fim de afastar da sentença a condenação em danos morais.
h) Da conclusão
Diante de todo o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do agravo retido interposto.
No mais, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, para os fins de: a) decotar da sentença a condenação ao pagamento de multa na importância equivalente a 1% do preço do imóvel objeto do contrato, por mês, a incidir a partir do 1º dia útil subsequente ao vencimento do período de tolerância (180 dias) até a data da efetiva imissão na posse; b) afastar a condenação ao pagamento do valor de R$ 4.477,11; c) julgar improcedente o pedido de indenização por dano moral.
Por fim, ante a reforma parcial do julgado, e considerando a


sucumbência parcial de ambas as partes, mas em maior grau da apelante, redistribuo os ônus da sucumbência, na proporção de 60% para a ré e 40% para os autores, devendo a compensação dos honorários ocorrer de acordo com a Súmula 306, do STJ, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator.
III ­ DECISÃO
ACORDAM os Desembargadores da 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do agravo retido interposto e lhe NEGAR PROVIMENTO; bem como em conhecer da apelação interposta e lhe DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.
Presidiu o julgamento o Senhor Desembargador RUY MUGGIATI (com voto), dele participando os Desembargadores GAMALIEL SEME SCAFF e RENATO LOPES DE PAIVA.
Curitiba, 08 de outubro de 2014.


RUY MUGGIATI Relator