Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

APELAÇÃO CRIMINAL 1.274.941-8 ­ JUÍZO CRIMINAL DA COMARCA DE CIANORTE

APELANTE : REGINALDO DE OLIVEIRA

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

RELATOR : DES.ª MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA

RELATOR SUBSTITUTO : JUIZ ROGÉRIO ETZEL
Apelação Criminal. Art. 155, § 4º, inc. I (fato 1), art. 155, cabeça, (fato 2), art. 155, § 4º, inc. I e II (fato 3) em continuidade delitiva. Sentença condenatória. Juízo de admissibilidade positivo. Mérito. Teoria da coculpabilidade. Vulnerabilidade social do réu. Situação que não se amolda às situações previstas no art. 66 do CP. Não recepção por esta corte. Tese não acolhida. Reincidência. Pretensa alegação de inconstitucionalidade do instituto. Ausência de bis in idem de condenação. Reprovabilidade à prática de habitualidade delitiva. Tese afastada. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Fundamentação necessária. Afastamento da majoração que se impõe. Provimento. Continuidade delitiva. Critério para aplicação da fração balizada pelo art. 71 do CP. Quantidade de delitos cometidos em sequência. Adequação. Pena definitiva (2 (dois) anos 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão). Réu reincidente. Fixação em regime intermediário. Semiaberto. Recurso conhecido e parcialmente provido. 1. "A teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida." (TJPR - 5ª C. Criminal - AC - 961476-4 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Maria José de Toledo Marcondes Teixeira - Unânime - - J. 04.04.2013) 2. "A aplicação da reincidência como circunstância agravante não atribui nova consequência jurídica a uma ação delituosa anteriormente punida. Cuida-se, pelo contrário, de elemento previsto na legislação para a garantia da individualização da pena" (STF - Ag. Reg. no RE 460.639-9 - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - j. em 19/04/2012 - Dje 27/06/2012). (TJPR - 5ª C. Criminal - AC - 1032492-6 - Ibaiti - Rel.: Eduardo Fagundes - Unânime - J. 27.06.2013). 3. A fundamentação das decisões judiciais, incluindo-se aquela que fixa a pena-base acima do mínimo legal, é o que dá a legitimidade do ato condenatório, demonstrando a racionalidade do magistrado para chegar ao resultado pretendido. 4. A fração de aumento imposta pela continuidade delitiva deve guardar relação com o número de fatos típicos realizados pelo agente. 5. A reincidência justifica a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.
Trata-se de Processo Crime em que o ilustre representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra REGINALDO DE OLIVEIRA, pela prática, em tese, do art.
155, § 4.º, inc. I (fato 01), art. 155, caput (fato 02) e art. 155, §



4.º, inc. I e II (fato 03), na forma do art. 71, todos do Código Penal.

O procedimento teve início através da prisão em flagrante delito do denunciado, que foi detido por populares enquanto tentava evadir-se da residência de uma das vítimas, tendo em sua posse também os bens que foram subtraídos das demais. (Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 06/07). Os fatos foram investigados através do Inquérito Policial n.º 21580/2014.

Encerrada a fase inquisitorial, o ilustre membro do Parquet ofereceu denúncia (fls. 02/04), que foi recebida através do despacho de fls. 119.

O réu apresentou resposta, através da Defensoria Pública, às fls. 151.

A audiência de Instrução e Julgamento foi realizada, conforme termo de fls. 161.

Foram apresentadas as alegações finais pela acusação (fls. 195/203) e defesa (fls. 204/214).

Na sequência, foi prolatada a sentença de fls. 216/228, de cunho condenatório, que infligiu ao réu a pena de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 6 (seis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Inconformado, o réu apresentou apelo (fls.
232), pugnando pela reforma da sentença, para alterar a pena aplicada. O recurso foi recebido através do despacho de fls.
252.

O recorrido apresentou contrarrazões, refutando, em parte, as alegações do recurso. (fls. 255/275).


Os autos subiram a esta Corte, onde a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso. (fls. 280/287).

Por força de substituição, os autos foram conclusos a este Relator.

É, em síntese, o relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso comporta conhecimento.
Segundo a classificação tradicional dos requisitos de admissibilidade dos recursos penais, este preenche os pressupostos objetivos (cabimento, adequação, tempestividade, regularidade procedimental e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e subjetivos (interesse em recorrer, - falando alguns em sucumbência -, e, legitimação dos recursos).

MÉRITO

1. Reconhecimento das atenuantes da vulnerabilidade social e coculpabilidade
Ainda que exista, no âmbito da doutrina, referências à avaliação do estado de vulnerabilidade e da coculpabilidade social para fins de fixação da pena, esta Corte não tem admitido estas hipóteses.

É do posicionamento majoritário da jurisprudência pátria que, a situação pessoal do agente não é capaz de justificar o cometimento do delito. É de conhecimento comum que nosso país tem sofrido com mazelas sociais. No


entanto, esta situação não permite que aqueles que passam por situação social adversa aproveitem de maior tolerância quanto à criminalidade.

Além do que, apenas situações pontuais, em que fica patente na instrução probatória que o crime foi praticado devido à situação de vulnerabilidade (o que não é o caso dos autos) devem ser interpretadas pelo magistrado como abrigadas pela inominalidade das atenuantes previstas no art.
66 do CP.

Ainda, não é possível afirmar que apenas a situação de miséria social é fato gerador da criminalidade, pois como bem explicita o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES.
TENTATIVA.
(...) PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE. Não há falar em aplicação de atenuante genérica com esteio na denominada coculpabilidade do Estado, porquanto trata-se de tese frágil e de enorme subjetividade, esboroando-se já na constatação de que o crime alcança, sem distinção, camadas sociais economicamente privilegiadas. (...) APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE. (TJRGS ­ 7.ª Câmara Cível ­ Apelação Criminal 70059139279 ­ Comarca da São Borja - Rel. José Conrado Kurtz de Souza ­ Julg.: 28/08/2014. Publ.: 12/09/2014)

Some-se a isto, a impossibilidade de apreciação das atenuantes para reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme sumulado pelo STJ1. Além do que,

também existe impedimento em face de repercussão geral do STF.

Portanto, afasto o argumento e nego provimento ao recurso neste ponto.
2. Inconstitucionalidade da Reincidência

Insurge-se, ainda, o recorrente, contra a aplicação da agravante da reincidência para majoração da pena e fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso.

Segundo sua fundamentação, a reincidência tem caráter inconstitucional, por se tratar de critério de punição a uma determinada conduta, decorrente de conduta diversa e anterior.

Este posicionamento, conforme apresenta o apelante, tem lugar na doutrina. No entanto, não foi recepcionado por este órgão julgador, que considera que o instituto da reincidência é de previsão legal e está plenamente em vigor, não havendo óbice à sua ponderação com a intenção de fazer incidir um peso maior de reprovabilidade à conduta daquele que pratica a delinquência com habitualidade. O posicionamento desta Corte, bem como do STJ, resta demonstrado através do seguinte julgado:



HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
APLICAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NÃO IMPORTA EM BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO DE MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA DE QUEM REITERA A PRÁTICA INFRACIONAL. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 61, I DO CPB (REINCIDÊNCIA) QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO.
DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE AUMENTADA EM 1/4 EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA.
OBSERVÂNCIA À RAZOABILIDADE E À PROPORCIONALIDADE PARA O AUMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. A tese de inconstitucionalidade da reincidência (art. 61, I do CPB) não encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, porquanto é uníssono o entendimento de que a aplicação da agravante no momento da individualização da pena, não importa em bis in idem, mas apenas reconhece maior reprovabilidade à conduta de quem reitera a prática infracional, após o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior. (...) 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (HC 175.681/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011)
No caso dos autos, portanto, não há o que se alterar em relação à ponderação da reincidência, motivo pelo qual, também nego provimento ao recurso neste mister.
3. Da aplicação da pena para o terceiro fato descrito na denúncia

Contudo, no tocante à aplicação da pena, com razão o recorrente quando se insurge quanto ao aumento injustificado da pena-base somente em relação ao terceiro fato,


considerando que as circunstâncias judiciais foram avaliadas de forma igual para os todos os crimes.

Sobre a fundamentação das decisões judiciais, consagrada pelo art. 93, IX, da Constituição Federal, diga-se que é direito indeclinável da parte saber quais foram os motivos que levaram a pena a ser fixada além do mínimo legal.
Na lição de Germano Marques da Silva, em excerto retirado da obra Individualização da Pena, de lavra de Guilherme de Souza Nucci2: "a fundamentação da medida concreta da pena aplicada, para além de ser imposta expressamente por lei, é uma exigência da própria função jurisdicional, o que a legitima e distingue do poder arbitrário. O ato judicial da aplicação da pena contém um componente individual de difícil fiscalização, sobretudo na mensuração da culpabilidade, mas também na conjugação dos fins que a pena deve realizar. É para obviar ao possível arbitrium judicis que as legislações modernas exigem a fundamentação da decisão, possibilitando a sua sindicabilidade externa e obrigando à racionalização das operações de determinação da pena concreta. Não basta, pois, enumerar os critérios legais, é necessário indicar os motivos da opção por este ou aquele fator determinante da quantidade da pena, justificando ainda as razões de ter chegado àquele resultado"

Quando da individualização da pena-base, para o terceiro fato, a ilustre magistrada a quo, muito embora tenha analisado pormenorizadamente cada uma das circunstâncias judiciais preconizadas pelo art. 59 do CP, houve por bem não incidir juízo negativo sobre alguma delas. No entanto, agravou a pena-base em 8 (oito) meses, sem indicar qual foi o critério utilizado para tanto. (fls. 225/226)

Ressalte-se que, para o primeiro e segundo fatos, a avaliação das circunstâncias judiciais foi similar à do terceiro, no entanto, as penas-base para os dois crimes

quedaram-se no patamar mínimo. Ainda que se pudesse aventar que o aumento se deu pela dupla qualificadora incidente sobre o tipo penal, ou ainda, pela não recuperação dos bens subtraídos, não existe justificação explícita em nenhum destes sentidos.

Desta forma, é de ser afastado o aumento procedido para o terceiro fato, para que, conforme requerido pelo apelante, reste a pena-base fixada no mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos.

Dou provimento ao recurso neste aspecto.

4. DA FRAÇÃO DE AUMENTO IMPOSTA PELA CONTINUIDADE DELITIVA

O recorrente insurge-se contra a aplicação da fração de 1/3 (um terço), incidente sobre a mais grave das penas, como parâmetro de reprimenda para a prática de três crimes em sequência. Consoante a posição adotada por esta Corte, a irresignação é justa.

Muito embora a fixação da fração do aumento referente à continuidade delitiva seja determinada entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços) na letra do art. 71 do Código Penal, este balizamento foi objeto de estudo pela doutrina e jurisprudência, com a intenção de tornar mais equânime as decisões, oferecendo ao magistrado uma progressão lógica para o aferimento do quantum mais justo.
Desta forma, restou adequado que se fizesse com base no número de ilícitos cometidos, nos termos do seguinte julgado:

(...) 5. Para o aumento da pena pela continuidade delitiva dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve-se adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-



se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações; in casu, apesar de se falar na emissão de pelo menos 30 cheques, tem-se como certo a falsificação de 5 cheques periciados.
Dest'arte, considerando o referido número de condutas criminosas, é de rigor o aumento da pena em 1/3 pela continuidade delitiva. 6. Diante do novo cálculo da pena, restando essa concretizada em 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, merece pequeno ajuste o regime prisional, que agora deverá ser o aberto. 7.
Parecer do MPF pela denegação do writ. 8. Habeas Corpus parcialmente concedido, apenas para reduzir a fração de aumento pela continuidade delitiva para 1/3, restando a pena concretizada em 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena. (HC 175.934/SC, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 27/05/2011)

Por conseguinte, esta Corte recepcionou este entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL ART. 157, § 2º, INCISOS I, II E V DO CÓDIGO PENAL (1º FATO) E ART. 157. § 2º, INCISO II, DO CODEX REPRESSIVO (2º E º 3 FATOS) DECISÃO SINGULAR CONDENATÓRIA PLEITOS DEFENSIVOS PUGNANDO PELA REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE PENA ALUSIVO AO CRIME CONTINUADO PARA O MINIMO LEGAL (APTE 1, 2 E 3), REDUÇÃO DAS PENAS DE MULTA (APTE1 E 2) E NÃO APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA FACE A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU (APTE 3), BEM COMO CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA (APTE 1 E 2) RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS GRATUIDADE DE JUSTIÇA MATÉRIA ATINENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO NA EXTENSÃO CONHECIDA


PARCIAL PROCEDÊNCIA RECURSAL O CRITÉRIO UTILIZADO PARA DOSAR O QUANTUM REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA DEVE SER O NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS AUMENTO FIXADO EM 1/5 (UM QUINTO) EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE 3 (TRÊS) DELITOS (...) É do Juízo das Execuções Penais a competência originária para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita ao condenado." (TJPR, AC 810.456-1 Rel.
Des. Jorge Wagih Massad, Unânime, DJe 18/11/2011). "Critério de dosagem de aumento: no crime continuado, o único critério a ser levado em conta para dosar o aumento (1/6 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único, do art.71) é o número de infrações praticadas." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7.ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: editora Revista dos Tribunais,2007, p.419.) (...) (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 840783-2 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Eduardo Fagundes - Unânime - - J.
23.02.2012)
Entendo, portanto, que não agiu com o costumeiro acerto a r. magistrada, ao avaliar em patamar demasiadamente gravoso a continuidade delitiva. Necessário, portanto, que se abrande para 1/5 (um quinto) a fração aplicada, face a existência das três infrações penais.

Dou provimento ao recurso neste ponto.

5. ADEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA

Diante dos apontamentos realizados no voto, necessária se faz a adequação da pena definitiva aplicada ao recorrente.

Fato 1:



Mantenho a sentença como lançada, restando a pena definitiva fixada no mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Fato 2:

Também mantenho a reprimenda definitiva infligida ao sentenciado, posto que também cominada no mínimo legal, para que se quede em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Fato 3:

Diante dos termos do voto, face a ausência de fundamentação expressa que justifique o aumento incidente sobre a pena-base, afasto o acréscimo aplicado para fixar a reprimenda no mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos e 10 (dez) dias-multa. Frente a compensação da reincidência e confissão, e ausência de circunstâncias especiais de aumento e diminuição de pena, esta pena resta como definitiva.

Continuidade delitiva

Ainda, é de se promover novo cálculo levando em consideração a continuidade delitiva, observando a existência de três infrações cometidas sob a forma do disposto no art. 71 do Código Penal.

Para fins do operação, após afastado o aumento ora incidente sobre a reprimenda cominada ao terceiro fato, utilizar-se-á uma das duas penas idênticas e mais graves, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias- multa, acrescida da fração de 1/5 (um quinto).


Portanto, a reprimenda final incisiva ao requerente fica fixada em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa.
6. FIXAÇÃO DO REGIME
Não obstante a pena definitiva infligida permita, em princípio, o cumprimento da pena em regime aberto, a anterior condenação do réu em ação penal em que respondeu por crime da mesma espécie (Ação Penal 2010.1243-3, da Comarca de Sarandi), impõe que seja aplicado regime inicial de cumprimento da pena em sistema mais gravoso.

Desta forma, fica fixado para o início do cumprimento da pena o regime semiaberto.
DISPOSITIVO

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, para afastar o aumento injustificado na pena-base do terceiro fato, adequar a fração de aumento incidente sobre a continuidade delitiva para 1/5 (um quinto), considerando os três delitos cometidos, e, por consequência, proceder novo cálculo da reprimenda, com alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso.


O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador Marcus Vinicius de Lacerda Costa, sem voto, e dele acompanhou o Senhor Desembargador Jorge Wagih Massad e o Senhor Juiz Substituto em Segundo Grau Ruy Alves Henriques Filho.

Curitiba, 29 de Janeiro de 2015.


ROGÉRIO ETZEL

Juiz de Direito Substituto em 2º Grau


--

--

1 Súmula 231 STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

--

2 NUCCI, Guilherme de Souza. Indivudualização da Pena. 5.ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2013.
p. 318.