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Processo:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.268.216-3, DE CURITIBA ­ 5ª VARA CÍVEL.
AGRAVANTE: SAIONARA CONCHESKI.
AGRAVADA: LADY LORD INSTITUTO DE BELEZA E ESTÉTICA.
RELATOR: DES. CLAYTON MARANHÃO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. "AÇÃO DE INSTITUIÇÃO DE ARBITRAGEM". CONTRATO DE FRANQUIA. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. ÓRGÃO INEXISTENTE. EQUIPARAÇÃO A CLÁUSULA VAZIA. OBRIGAÇÃO DAS PARTES EM SUPRIR A IRREGULARIDADE DA CLÁUSULA. AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA PARA INSTITUIÇÃO DE ARBITRAGEM. DESNECESSIDADE DA PROPOSITURA DE AÇÃO. ARTS. 6º E 7º DA LEI 9.307/96. TUTELA INIBITÓRIA ANTECIPADA REQUERIDA COMO "MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL". DESCABIMENTO. CARÊNCIA DE AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 267, INCISO VII, DO CPC. RECURSO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
TRIBUNAL DE JUSTIÇA AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.268.216-3
Instrumento n.º 1.268.216-3, de Curitiba, 5ª Vara Cível, em que é agravante SAIONARA CONCHESKI e agravada LADY LORD INSTITUTO DE BELEZA E ESTÉTICA


I ­ RELATÓRIO
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que concedeu a antecipação de tutela requerida pela agravada, em "Ação de Instituição de Arbitragem". A decisão agravada está assim redigida (fls.
126/127):
"1. Trata-se de ação de instituição de arbitragem c/c pedido cautelar incidental, em que LADY LORD INSTITUTO DE BELEZA E ESTÉTICA move em face de SAIONARA CONCHESKI.
Para tanto, a parte autora afirma, em apertada síntese, que firmou contrato de franquia com a requerida, pelo qual convencionaram que qualquer questão oriunda do referido contrato seria resolvida através da mediação ou da arbitragem, as quais deveriam ser administradas pelo CAESP ­ Conselho Arbitral do Estado do Paraná. No entanto, a referida cláusula possui vícios, ao passo que o conselho nomeado para a instituição da arbitragem não existe no Estado do Paraná, razão pela qual pretende o autor a indicação judicial de instituição competente para processar a arbitragem que será posteriormente instaurada.
Aduz, ainda, que vem sofrendo grandes prejuízos em sua imagem diante do descumprimento das normas estipuladas no contrato de franquia firmado com a requerida, o que foi
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constatado nas últimas inspeções realizadas junto ao estabelecimento comercial (franquia) da requerida, além da inadimplência da requerida em relação ao pagamento dos royalties de utilização do nome/marca/logotipo da autora.
Juntou documentos seqs. 1.2/1.8.
É o breve relato.
Decido.
Para a concessão de liminar em pedido cautelar deve restar demonstrada a presença dos requisitos legais, quais sejam, a plausibilidade do direito alegado (fumus boni iuris) e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação em razão da demora no julgamento do feito (periculum in mora).
Pelos documentos encartados aos autos se vislumbra a presença dos requisitos mencionados, senão vejamos.
Do documento de seq. 1.3 se verifica a realização do contrato de franquia, no qual ficou estipulada a cláusula da cláusula compromissória para a solução de eventuais litígios que vierem a surgir no curso do contrato de franquia.
Quanto aos documentos de seq. 1.4/1.7, verifico que junto com as notificações extrajudiciais enviadas a requerida estão anexados os relatórios das inspeções realizadas junto ao estabelecimento franqueado.
Ademais, da análise da notificação extrajudicial de seq. 1.4 consta-se que o contrato de franquia foi rescindido.
2. Posto isso, com amparo nos documentos encartados aos autos e aos requisitos alhures mencionados, defiro o pedido liminar para o fim de determinar que no prazo improrrogável de 10 (dez) dias a parte requerida se abstenha de
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utilizar o nome/marca franqueada (Lady & Lord), sob pena de aplicação de multa diária que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais).
3. A Escrivania que paute data e hora para a realização da audiência que se refere o art. 7º da Lei 9.307/96, para lavratura do compromisso arbitral.
(...)." (Sic.)
2. Aduz a agravante a ausência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo ante a existência de compromisso arbitral e a ausência dos requisitos necessários à antecipação da tutela concedida em primeiro grau. Requereu, então, a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, por fim, a extinção do processo ou a reforma da decisão de deferimento da liminar.
3. Nos termos da decisão de 142/145, foi deferido o efeito suspensivo pleiteado.
4. A agravada, por sua vez, apresentou contrarrazões ao agravo.
É o relatório.


II. VOTO
5. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
6. Inicialmente, importante ter em mente que se trata de
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ação de instituição de arbitragem, pautada no art. 7º da Lei 9.307/96 (Lei da arbitragem).
7. Dito isto, verifica-se dos autos que as partes firmaram contrato de franquia unitária e, de acordo com a cláusula 15 (quinze), instituíram cláusula compromissória, cujo teor segue transcrito:
"Convencionam entre si, livremente e amparadas na Lei n. 9.307/96, que qualquer questão oriunda desse contrato, ou a ele referente, será resolvida através da mediação ou da arbitragem, a serem administradas pelo CAESP ­ Conselho Arbitral do Estado do Paraná, na forma do regulamento arbitral deste e sob as regras da mesma Lei Federal 9.307/96".
8. Com efeito, a Lei 9.307/96 permite a inserção contratual de cláusulas compromissórias pelas quais as partes convencionam submeter quaisquer controvérsias surgidas no curso do contrato a juízo arbitral.
Tais cláusulas são aptas a afastar a competência do juiz estatal, sem que seja necessária a celebração de posterior compromisso arbitral, nos termos do art. 4° da lei de regência.
9. Ocorre que restou incontroverso nos autos que o órgão competente para dirimir questões surgidas na execução do contrato não existe. Tanto assim é que a parte agravada ajuizou "Ação de Instituição de Arbitragem", na qual requereu fosse apontada qual o órgão arbitral competente, bem como, em caráter "cautelar" incidental, que a agravante cessasse imediatamente o uso da marca franqueada e de quaisquer outros sinais identificadores.
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10. Note-se que a circunstância de a câmara arbitral indicada no contrato de franquia firmado ser inexistente não implica na ineficácia da cláusula compromissória. Ela passa a equiparar-se à cláusula vazia, isto é, aquela que não indica o método ou critério para nomeação de árbitros, limitando-se a dispor que as partes recorrerão a órgão arbitral em caso de litígio, produzindo, de qualquer modo, o efeito de afastar a competência do juiz de Direito.
11. Nesse sentido, o escólio doutrinário:
"(...) se a cláusula arbitral afirma que, em caso de litígio, as partes o farão resolver por meio de arbitragem, a ser administrada por um órgão arbitral que não existe, a previsão acaba por equivaler a uma cláusula arbitral vazia, na medida em que a previsão contratual não é capaz de permitir a nomeação de árbitros." (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/96. SP: Atlas, 2009. p. 112/113.)
12. Nesses casos, em se tratando de cláusulas compromissória patológica, por ser considerada vazia, uma vez que indica instituição arbitral inexistente, e, restando comprovado que a intenção comum das partes quando da redação da cláusula era a de submeter suas controvérsias à arbitragem, a solução primeira é a persistência na tentativa extrajudicial de sanar suas eventuais tal irregularidade arbitral, a fim de que esta intenção seja garantida e a arbitragem possa ser instaurada.
13. Neste eito, o Superior Tribunal de Justiça tem
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pronunciamento no sentido de que, na hipótese de celebração de cláusula compromissória, os contratantes ficam vinculados à solução extrajudicial do litígio, verbis:
"PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS. EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL. 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. 3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste.
4. Recurso especial parcialmente provido." (Resp nº
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612.439/ RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONH A, DJ de 14/09/2006 ­ 2ª T)
14. A propósito, dispõe do art. 6º da Lei de Arbitragem:
"Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral."
15. Assim, antes de recorrer-se ao Poder Judiciário, devem as partes tentar solucionar a patologia arbitral, ou seja, instituir, de comum acordo, órgão ou câmara arbitral. Somente em caso de não conseguirem chegar a bom termo quanto à forma de nomear novo árbitro ou câmara arbitral em substituição àquela indicada no contrato, é que poderão recorrer ao Judiciário, requerendo seja aplicado o procedimento previsto no art. 7º da Lei de arbitragem.
16. Ocorre que não há qualquer documento que comprove que a autora/agravada tenha manifestado, inclusive em respeito à boa- fé, sua intenção de dar início à arbitragem perante a agravante, conforme orienta o citado art. 6º da Lei 9.307/96.
17. Deveras, da leitura da petição inicial, contestação, agravo e contrarrazões, é de se notar que restou incontroverso que a ré não opõe qualquer resistência à instituição de arbitragem no caso concreto; muito pelo contrário. Ou seja, não restou demonstrado pela parte autora que a ré, ora
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agravante, tenha se recusado a transpor a apontada patologia da cláusula compromissória.
18. Com efeito, inexiste pretensão resistida no caso em mesa, de sorte que afigura-se ausente a necessidade da tutela jurisdicional específica na espécie. Neste sentido, pertinente a seguinte lição doutrinária:
"(...) o processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica.
Só o dano ou o perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação. Falta interesse, portanto, se a lide não chegou a configurar-se entre as partes, ou se, depois de configurada, desapareceu em razão de qualquer forma de composição válida." (Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil ­ Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 1º vol. RJ: Forense, 2014, p. 342)
19. Ou seja, não é dado à parte mover a máquina judiciária, impondo todo o custo social de tal ação, por mera liberalidade, mas quando efetivamente se mostrar necessário o provimento judicial, sem o qual não poderia alcançar determinado objetivo.
20. Inclusive, a tentativa de instituição de arbitragem extrajudicialmente pela parte interessada nos casos como o em mesa é medida de responsabilidade da parte, conforme se compreende da interpretação conjugada dos artigos 6º, parágrafo único, e 7º da Lei de arbitragem. Neste sentido, o
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legislador destacou a necessidade de resistência de uma das partes para que se viabilize a via utilizada pelo agravado, confira-se:
"Art. 6º (...) Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa. (destacou-se)
Art. 7°. Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando-se o juiz audiência especial para tal fim."
21. Nesta linha de raciocínio, leciona a doutrina em comentário ao art. 6º supra:
"(...) espera-se que antes de recorrer à tutela estatal, o interessado procure obter a prestação do contratante inadimplente através da atuação regular da atuação regular e natural dos mecanismos legais colocados à sua disposição. Na hipótese estudada, não tendo o autor demonstrado que concitou o réu, sem resultado, a estabelecer parâmetros para a arbitragem, não estará caracterizada a necessidade
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de invocar-se tutela jurisdicional estatal." (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2009.)
22. Com efeito, a falta de interesse processual da parte em se utilizar da medida prevista no art. 7º é o que se verifica. Não é demais ressaltar que esta conclusão não implica em óbice ao acesso à Justiça ou ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, uma vez que nem mesmo há lide acerca da instituição de arbitragem no caso presente.
23. Por outro lado, a autora, ora agravada, quando da propositura da ação de instituição de arbitragem requereu a concessão de medida "cautelar" incidental para que a ré cessasse imediatamente o uso da marca franqueada e de quaisquer outros sinais identificadores (fl. 46).
24. Ocorre que, na verdade, não há pretensão assecuratória, voltada a resguardar o processo ou a efetividade da tutela final, mas intenção de obstar a continuidade de suposto ilícito praticado pela ré (natureza preventiva), qual seja: o uso indevido da marca. Em poucas palavras, a pretensão da autora não se consubstancia em medida de natureza acautelatória, mas em tutela inibitória, que, como se sabe, é uma forma de tutela preventiva na forma específica, densificando o direito material à prevenção, portanto tutela de direito subjetivo sujeito à arbitragem que está por ser instituída, refugindo, assim, ao monopólio da jurisdição estatal ­ ausência de pressuposto processual de constituição válida.
25. Neste sentido, confira-se o escólio doutrinário:
"Tanto a tutela que visa a assegurar a efetividade da
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tutela de um direito que já foi violado quanto a tutela que objetiva assegurar um direito para a hipótese de ele ser violado, têm natureza acautelatória, ou seja, de segurança que não se dirige a impedir a violação do direito, mas sim a garantir o direito na suposição de que ele, após ter sido violado, poderá não ser efetivamente tutelado.
No Brasil, aliás, diante dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, e assim da evidência da ação inibitória ­ que é de conhecimento e, portanto, autônoma ­ constitui verdadeira heresia continuar confundindo tutela cautelar com tutela inibitória." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva. 3ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 255.)
26. Além disso, cumpre notar que o objeto principal da ação é a instituição de arbitragem, não havendo discussão acerca do direito material, de sorte que, no caso concreto, inclusive quanto ao provimento final, não há nenhuma correlação entre a causa de pedir e pedido com a tutela inibitória "incidental", como se fosse demanda cumulada com a pretensão de instituição da própria arbitragem.
27. Neste sentido, observa-se que da pretensão inibitória deriva pedido mandamental (item 3.1) cumulado com o pedido constitutivo relativo à pretensão de tutela específica de instituição de arbitragem (item 3.3).
28. Portanto, quanto ao pleito liminar, tem natureza jurídico-processual de tutela inibitória antecipada e por isso não pode ser considerada uma medida cautelar que pudesse ser enquadrada no §4º do artigo
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22 da Lei de arbitragem. A respeito do cabimento de tutela inibitória objetivando a proteção do direito de propriedade industrial, esclarece autorizada doutrina:
"[...] se é possível, por exemplo, a tutela inibitória antecipada de uso de marca na ação inibitória, também pode ser necessária a tutela inibitória antecipada na ação de desconstituição do registro de marca. Como é óbvio, aí não se antecipa a desconstituição, nem mesmo se desconstitui provisoriamente o registro; a tutela leva em conta o fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade da desconstituição do registro e ordena (efeito mandamental) que o réu se abstenha de usar a marca comercial. [...] Atualmente não há mais razão para pensar em usar a ação cautelar para obter tutela inibitória. Quem precisa de tutela inibitória, nos dias de hoje, deve lançar mão da ação inibitória, que pode fundar-se, conforme o caso, no art. 41. Do CPC (ação individual) ou no art. 84 do CDC (ação coletiva). A tutela que é prestada antecipadamente na ação inibitória nada mais é d que uma tutela inibitória antecipada, que não pode ser confundida com a tutela dirigida a assegurar o resultado útil do processo." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 202/203-206)
29. Percebe-se, então, que a parte vale-se de técnica processual de antecipação de tutela inibitória, travestida de medida cautelar
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incidental (que de tutela preventiva, nada tem), sem a necessária e correspondente ação de conhecimento. Precisamente por isso, tal situação se mostra grave na medida em que a tutela antecipada, ainda que provisória e fundada em cognição sumária, relaciona-se com o desfecho da questão a ser resolvida pela via de uma sentença arbitral e cuja competência para solução é do órgão arbitral a ser instituído.
30. Isso porque a tutela inibitória em análise se relaciona, indissociavelmente, à satisfação de um direito material a ser buscado na própria ação principal, sendo incompatível com a hipótese de cautelar incidental, extinta, ademais a figura anômala da ação cautelar satisfativa autônoma que vinha fundada no art. 798 do CPC, antes da minirreforma processual operada pela Lei 8.952/94, e que deu nova redação ao art. 461 do CPC. Neste sentido, confira-se o disposto no art. 461, §3º, do CPC:
"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...) § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada."
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31. Em outras palavras, não pode a parte buscar um provimento jurisdicional urgente e satisfativo que pressupõe uma ação sincrética de rito ordinário em andamento na Justiça Estatal, contudo impassível de ser manejada por violação da vontade negocial das partes em instituir arbitragem e ver essa mesma questão decidida por um árbitro.
35. Por todo exposto, conclui-se pela carência de ação da autora/agravada, diante da ausência de necessidade e adequação da medida, impondo-se o provimento do recurso com a extinção, do processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VII, do CPC.
36. Em razão da extinção do feito sem resolução de mérito, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que arbitro em R$ 800,00 (oitocentos reais), nos termos do parágrafo 4º do art. 20 do CPC.
III. Conclusão
Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito, ficando revogada a liminar concedida em primeiro grau.


III ­ DECISÃO
ACORDAM os integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso, nos termos do voto.
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Participaram do julgamento o Senhor Desembargador PRESTES MATTAR, Presidente, e o Senhor Juiz Substituto em 2º Grau JOÂO ANTÔNIO DE MARCHI.


Curitiba, 24 de fevereiro de 2015.


DES. CLAYTON MARANHÃO RELATOR