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Processo:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.211.481-7, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA ­ 4ª VARA CÍVEL.
APELANTE: EMERSON DALMOLIN.
APELADO: INCONS CURITIBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.
RELATOR: DES. CLAYTON MARANHÃO.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. REPERCUSSÕES JURÍDICO- CONTRATUAIS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA PELO FORNECEDOR. PRAZO DE TOLERÂNCIA. ART. 18, §2º, DO CDC. DATA PREVISTA PARA O TÉRMINO DA OBRA. CLÁUSULA QUE ESTAVA EM DESTAQUE E EM POSIÇÃO DE FÁCIL VISUALIZAÇÃO. VALIDADE. TERMO FINAL PARA O CÔMPUTO DE LUCROS CESSANTES. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA, QUE UTILIZOU A DATA DA VISTORIA DO IMÓVEL PELO COMPRADOR. "INVERSÃO" DA MULTA MORATÓRIA EM FAVOR DO COMPRADOR. INVIABILIDADE. PODER JUDICIÁRIO QUE NÃO PODE CRIAR MECANISMOS COERCITIVOS OU SANCIONATÓRIOS INEXISTENTES NO CONTRATO. OBRA ENTREGUE NO PRAZO AVENÇADO. DANO MORAL TRIBUNAL DE JUSTIÇA APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.211.481-7 INEXISTENTE NO CASO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1.211.481-7, de Curitiba, 4ª Vara Cível, em que é apelante Emerson Dalmolin e apelado Incons Curitiba Empreendimentos Imobiliários Spe Ltda.


I ­ RELATÓRIO
1. Cuida-se de recurso de apelação interposto por Emerson Dalmolin em face da sentença de fls. 277/287, proferida em autos de ação ordinária, na qual a pretensão inicial foi julgada parcialmente procedente para o fim de "condenar a requerida Incons Curitiba Empreendimentos Imobiliários Spe Ltda. a pagar ao autor o valor mensal de R$670,00 (seiscentos e setenta reais) no período de atraso (28/09/2011 a 13/12/2011), a título de indenização pela demora na entrega da obra, o qual deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir do vencimento de cada aluguel, e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação".
2. Na fundamentação, o d. Juiz observou, primeiramente, que a relação estabelecida entre as partes é de consumo. No mérito, entendeu inexistir qualquer vício na alteração da data de entrega da unidade constante do segundo contrato, que foi livremente pactuado entre as partes, além de a data de entrega estar em destaque e em posição de fácil visualização, e inexistir qualquer
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prova de que o autor tenha sido induzido em erro. Destacou, ainda, a legalidade do período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão do empreendimento. Mesmo assim, houve injustificado atraso na entrega da obra, incorrendo a construtora em mora. O magistrado considerou a data de entrega do imóvel o dia 13/12/2011, em que ocorreu o termo de vistoria pelo requerente, bem como entendeu pelo descabimento de indenização por danos morais, ante a ausência de prova de que o atraso na entrega do imóvel tivesse causado ao comprador algum transtorno excepcional de forma a justificar o pleito indenizatório.
3. Inconformado, o requerente interpôs recurso de apelação às fls. 290/312. Primeiramente, pugna pela inversão do ônus da prova, ante a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a presença de hipossuficiência e verossimilhança de suas alegações. No mérito, sustenta a abusividade da alteração unilateral da avença no que se refere à data de entrega das chaves. Narra que adquiriu, inicialmente, a unidade nº 2084, Torre B do Edifício New Age Condomínio Clube, cuja entrega estava prevista para 31/12/2010. Porém, ao perceber que alguns ajustes convencionados não haviam sido feitos em sua unidade, foi-lhe oferecida a troca pela unidade nº 2.164, também na Torre B do mesmo edifício, firmando novo contrato, cuja entrega, porém, foi estabelecida em 31/03/2011. Defende a invalidade da data de entrega estabelecida no segundo contrato, pois foi induzido em erro pela construtora, que se aproveitou da inferioridade do consumidor diante de contratos de adesão como o dos autos.
Argumenta que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor e que, ademais, a requerida não comprovou que o requerente não foi induzido em erro, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 333, II, do CPC.
3.1. Afirma que a data de entrega das chaves não pode ser considerada a da vistoria do imóvel, que "simplesmente servia para averiguar
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possíveis solicitações de clientes" e não significa a conclusão do imóvel. O juízo também teria desconsiderado os documentos de "Termo de Disponibilização das Chaves apto 2164" e "Autorização para Entrega das Chaves", de 08/03/2012, data que deve ser considerada como a de entrega da unidade.
3.2. Pugna pela inversão da cláusula penal, imposta originalmente apenas em seu desfavor, o que geraria desequilíbrio contratual. Por derradeiro, defende que em casos como o dos autos o dano moral é presumido e, mesmo que assim não o fosse, vivenciou situação de constrangimento perante sua locatária.
4. O recurso foi recebido em ambos os efeitos legais (fl.
315).
5. Contrarrazões pela apelada às fls. 317/328.
É a exposição.


II ­ VOTO
6. Primeiramente, deixo de conhecer do agravo retido interposto pela ré às fls. 266/268, eis que não reiterado nas contrarrazões de fls.
317/328, nos termos do art. 523, §1º do CPC.
7. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
II.1. Da inversão do ônus da prova.
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8. Como bem expôs o juízo, é patente a relação de consumo entre a construtora e o adquirente. Isto porque, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.", enquanto o fornecedor é "toda pessoa física ou jurídica (...) que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".
9. Contudo, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor in casu, por si só, não representa a automática inversão do ônus da prova. É necessário o preenchimento de alguns requisitos, conforme prevê o diploma consumerista:
"Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;" (destacou-se)
10. Sopesando os elementos trazidos aos autos, não constato a presença de verossimilhança nas alegações do apelante, tampouco de hipossuficiência, que aqui deve ser entendida pela impossibilidade de prova, ou seja, quando o consumidor não possuir condições técnicas, materiais, sociais ou financeiras de produzir prova do quanto alegado.
11. Ademais, a prova de suposta "ausência de indução
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em erro" por parte do apelado não poderia por ele ser produzida, eis que se trata de prova negativa, também denominada prova diabólica, e, portanto, impossível de ser-lhe exigida.
12. Sobre o não cabimento da inversão do ônus probatório, é a lição da doutrina:
"...sua imposição por decisão do juiz não poderá ser eficaz quando for além do razoável e chegar ao ponto de tornar excessivamente difícil ao fornecedor o exercício de sua defesa.
Eventuais exageros dessa ordem transgrediriam a garantia constitucional da ampla defesa e consequentemente comprometeriam a superior promessa de dar tutela jurisdicional a quem tiver razão (acesso à justiça)." (DINAMARCO, Cândido Rangel.
Instituições de Direito Processual Civil ­ Vol. III. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 79)
13. No mesmo sentido, a jurisprudência:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, PORÉM, IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PROVA NEGATIVA QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDA À FORNECEDORA DE SERVIÇOS NO CASO CONCRETO - DECISÃO REFORMADA RECURSO PROVIDO." (TJPR - 9ª CCível - AI - 1162672-5 - Curitiba - Rel. Des. José Augusto Gomes Aniceto - Unânime - j.

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13/03/2014)
"RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TESE AFASTADA. PERÍCIA QUE SE MOSTRA, NO CASO DESNECESSÁRIA.
AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. TESE AFASTADA. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AOS PEDIDOS DO SERVIÇO DE ATENDIMENTO DO CONSUMIDOR QUE NÃO IMPOSSIBILITAM O AJUIZAMENTO DE DEMANDA JUDICIAL.
DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO EM QUE SE PRETENDE INDENIZAÇÃO POR DEFEITO DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
PROVA DIABÓLICA. IMPOSSIBILIDADE MESMO NO ÂMBITO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE EM VISTA DE ATO PRÓPRIO DO COMERCIANTE.
COMERCIANTE QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TERCEIRO NA RELAÇÃO DE CONSUMO. INAPLICABILIDADE DO ART. 14, §3º, ICISO III, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (TJPR - 1ª TRecursal - 20120001257-0 - Curitiba - Rel. Leo Henrique Furtado Araujo - j.
19/04/2012)
14. Não merece provimento, portanto, o recurso do
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apelante quanto a este ponto.
II.2. Do atraso na entrega da obra.
15. Primeiramente, o apelante busca a declaração de nulidade da data de entrega estabelecida no segundo contrato, pois teria sido induzido em erro pela construtora, que se aproveitou de sua inferioridade como consumidor diante do contrato de adesão apresentado. Argumenta que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor e que, ademais, a requerida não comprovou que o requerente não foi induzido em erro, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 333, II, do CPC.
16. Não merece acolhida a tese de que foi induzido em erro pela construtora no que concerne à data de entrega do imóvel, simplesmente pelo fato de ser consumidor e estar diante de contrato de adesão. Ora, se assim o fosse, todos os contratos firmados entre consumidores e fornecedores, simplesmente pelo fato de serem "de adesão", teriam de ser anulados.
17. Certo é que o Código Civil Brasileiro prevê tratamento especial para os contratos de adesão, ao dispor que "Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente" (Art. 423, CCB). Da mesma forma o Código de Defesa do Consumidor, ao prever que "Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor" (art. 54, § 3°, CDC) e que "as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão" (art. 54, § 4°, CDC). Ademais, podem


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as partes convencionar prorrogação do prazo para a entrega da obra em até 180 dias, como no caso (art. 18, §2º, CDC).
18. No caso dos autos, como bem expôs o d.
magistrado, a data de entrega estava em destaque e em posição de fácil visualização (fl. 49), "além de inexistir qualquer prova de que o autor teria sido induzido em erro ou se equivocado quando da assinatura, mormente levando-se em conta a natural cautela das partes envolvidas em razão do vulto negócio" (fl.
280). Destarte, é de ser mantida a sentença no que considerou como data de entrega da obra 31/03/2011 e, somado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias (cláusula 42 ­ fl. 45), o prazo fatal para a entrega da obra seria o dia 27/09/2011.
19. Quanto à data que deverá ser utilizada como termo final para o cômputo de lucros cessantes, destaco que, em outros julgados, já manifestei entendimento no sentido de que não há que se considerar a entrega das chaves ao comprador ou a anuência no boletim de vistoria. Isto porque, para a fixação do termo final da condenação em lucros cessantes, deve ser considerado apenas e tão somente o período de atraso na entrega do imóvel decorrente de mora imputável à incorporadora. Ademais, é a emissão do "Habite-se" pela Prefeitura de Curitiba que indica a conclusão da obra e, consequentemente, a disponibilidade para registrar e usufruir do imóvel adquirido.
20. Junto com a contestação, a ré colacionou aos autos os documentos de fls. 158/173, dos quais se pode extrair que o Registro do Habite- se se deu no dia 06/10/11.


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21. Em caso envolvendo o mesmo empreendimento (New Age Condomínio Clube), entendi pela inocorrência de atraso na entrega do bem, senão veja-se:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL. ALEGADA METRAGEM A MENOR DAQUELA ANUNCIADA. PRETENSÃO AO ABATIMENTO DO PREÇO. DIFERENÇA INEXISTENTE. REPARTIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. ATRASO NA ENTREGA DO BEM.INOCORRÊNCIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO." (TJPR - 6ª CCível - AC - 1089207-0 - Curitiba - Rel. Des. Clayton de Albuquerque Maranhão - Unânime - j. 11/02/2014)
22. Contudo, tendo em vista que a sentença considerou a data de entrega do imóvel o dia 13/12/2011, em que ocorreu o termo de vistoria pelo requerente, e que apenas ele recorreu, buscando fosse considerada a data da efetiva entrega das chaves, vedada a reformatio in pejus, é de ser mantida a sentença quanto a este tocante.
II.3. Da "inversão" da multa contratual.
23. O apelante pugna pela inversão da cláusula penal, imposta originalmente apenas em seu desfavor, o que geraria desequilíbrio


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contratual. Tendo em vista a mora da construtora, quer seja-lhe também imputada multa.
24. A cláusula em questão prevê que, em caso de inadimplência, o devedor deverá proceder ao pagamento do valor reclamado, "incluindo-se neste, correção monetária dia a dia de acordo com a variação do Índice Geral de Preços de Mercado IGPM, publicado pela Fundação Getúlio Vargas, multa de 2,00%, juros de mora à razão de 1,00% ao mês, (...)" (claúsula 36, fl. 44)
25. O CDC prevê a possibilidade de alteração de cláusulas contratuais que geram desequilíbrio entre as partes. Assim: "Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas".
26. Conforme afirma Cláudia Lima Marques, tal previsão "abre uma exceção no sistema da nulidade absoluta das cláusulas, permitindo que o juiz revise ou `modifique', a pedido do consumidor, aquelas espécies de cláusulas". Nessas hipóteses, "a sanção de nulidade absoluta não seria apta a preencher sua função, mas era necessário autorizar o juiz a agir de forma excepcional, revisando as cláusulas do contrato [...]." (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª ed., atual. e ampl. SP: Ed. RT, 2011, p. 948).
27. Não obstante essa possibilidade aberta ao julgador, no presente caso não se mostra possível atuar na exceção à simples nulidade. Em outras palavras, pode-se reconhecer que a imposição contratual em questão seja unilateral e desproporcional, no sentido de que não está previsto qualquer
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pagamento acessório para o caso de o fornecedor incorrer em atraso, o que gera nulidade (e se poderia reconhecer, se fosse relevante para a solução do caso), mas não significa que por isso se possa diretamente ir da nulidade à modificação da cláusula, acrescentando penalidade (cláusula penal moratória) para a parte contrária. A cláusula penal moratória tem a finalidade de reforçar a obrigação no sentido de coagir o devedor a cumpri-la ou, por outra perspectiva, de puni-lo por não tê-lo feito oportunamente. Assim, não há como post factum estabelecer um mecanismo coercitivo ou sancionatório.
28. Pela inviabilidade da "inversão da multa" já decidiu esta Câmara:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - NOVO CONTRATO SOBRE O MESMO IMÓVEL E DISTRATO DO NEGÓCIO ANTERIOR - RETENÇÃO DA TAXA DE CORRETAGEM - LEGALIDADE - CONTRATO AUTÔNOMO - ARTIGO 725/CC - MAIOR ONEROSIDADE DO SEGUNDO CONTRATO NÃO COMPROVADA - CLÁUSULA PENAL PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - INEXISTÊNCIA - FIXAÇÃO PELO JUDICIÁRIO QUE VIOLA O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA CONTRATUAL - LUCROS CESSANTES - CABIMENTO - PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. É inconteste que a indisponibilidade do imóvel, no prazo avençado, enseja determinada potencial perda
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patrimonial ao adquirente, por não poder usufruir o bem. Inobstante não terem os autores se desincumbido de comprovar os gastos com aluguel, sem dúvida sofreram prejuízo com o atraso." (destacou-se) (TJPR - 6ª C.Cível - AC - 1159217-9 - Maringá - Rel. Des. Prestes Mattar - Unânime - j.
13/05/2014)
"APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS ATRASO NA ENTREGA DE OBRA IMOBILIÁRIA MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A. ANÁLISE PRIMEVA DA APELAÇÃO (2), INTERPOSTA PELA RÉ, CUJA INSURGÊNCIA DIZ RESPEITO AO PRÓPRIO MÉRITO DA DEMANDA. APELAÇÃO (2) MORA CONTRATUAL EM VIRTUDE DE CASO FORTUITO "BOOM" OCORRIDO NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONFIGURAÇÃO SITUAÇÃO QUE CONFIGURAM RISCO INTRÍNSECO À PRÓPRIA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA CONSTRUTORA DECLARAÇÃO DA NULIDADE DA "CLÁUSULA 5" DO CONTRATO EM QUESTÃO, QUE IMPÕE CONDIÇÃO IMPOSSÍVEL AO COMPRADOR MANTENÇA IRRESIGNAÇÃO QUANTO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FIXADA EM SENTENÇA NÃO ACOLHIMENTO REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DO INCC (ÍNDICE NACIONAL DA CONSTRUÇÃO CIVIL) DURANTE TODO O PERÍODO CONTRATUAL
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DESPROVIMENTO ÍNDICE FAVORÁVEL À PROMITENTE-VENDEDORA, ÚNICA CULPADA PELO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. APELAÇÃO (1) REQUERIMENTO DE INCLUSÃO DE MULTA MORATÓRIA, EM FAVOR DO AUTOR/APELANTE, NO NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO ENTRE AS PARTES IMPOSSIBILIDADE PODER JUDICIÁRIO QUE NÃO PODE IMPOR SANÇÃO AOS PARTICULARES SEM FUNDAMENTO LEGAL OU CONTRATUAL [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE." (destacou-se) (TJPR, AC 1.043.673-8, Rel. Des. Carlos Eduardo A. Espínola, j.
28/01/2014)
29. Outrossim, a sentença hostilizada julgou procedente o pedido de perdas e danos, condenando a Construtora ao pagamento dos danos materiais suportados pelos autores durante o período de atraso. Tendo prevalecido tal condenação em sede recursal, o pagamento da multa geraria dupla punição à Construtora em decorrência do mesmo fato (inadimplência), o que é vedado pelo ordenamento pátrio. Portanto, é descabida a chamada inversão da multa contratual, desmerecendo reforma a sentença neste tópico.
II.4. Do dano moral.
30. Em suas razões de recurso, o autor sustenta que, em casos como o dos autos, o dano moral é presumido, "pois a conduta do recorrido foi desleal e traiçoeira, aproveitando-se da boa-fé e da inferioridade do autor para
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enganá-lo e alterar unilateralmente a data de entrega do imóvel" (fl. 311). Ainda que assim não o fosse, afirma ter passado por constrangimento diante da proprietária do imóvel alugado, conforme demonstra o documento de fl. 52.
31. O atraso na obra há de ser aferido segundo as peculiaridades do caso concreto, bem assim o dano moral dele decorrente. No caso dos autos, como já analisado, a data de conclusão da obra contratualmente prevista estava fixada para o dia 27/09/11 e o habite-se fora expedido em 06/10/11, apenas dez dias após, período esse que deve ser considerado irrisório e que não pode implicar em mora ou incumprimento imperfeito da avença.
32. Logo, não tendo havido atraso juridicamente relevante na entrega da obra, não restou configurada situação de frustração nas legítimas expectativas ou em humilhação que pudesse ensejar indenização por dano moral.
33. O documento de fl. 52 apenas atesta que, após o fim da vigência do contrato de locação firmado pelo apelante, a locadora ressaltou a necessidade de reaver o imóvel para utilizá-lo para a própria moradia. Não se trata de situação vexatória ou humilhante, e sim do exercício de direito da locadora que lhe é garantido por lei de reaver o imóvel alugado após o prazo estipulado para a duração do contrato.
34. Nego provimento ao recurso, também nessa parte.
II.5. Conclusão
35. Face o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.
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III ­ DECISÃO
ACORDAM os integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso, nos termos do voto.
Participaram do julgamento o Senhor Desembargador PRESTES MATTAR, Presidente, e o Senhor Juiz Substituto em 2º Grau JOÂO ANTÔNIO DE MARCHI.


Curitiba, 10 de março de 2015.


DES. CLAYTON MARANHÃO RELATOR