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DECISÃO MONOCRÁTICA. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. INSURGÊNCIA CONTRA EXIGÊNCIAS CONSTANTES NO EDITAL DE REGÊNCIA. DECISÃO SINGULAR QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA PARA O FIM DE DETERMINAR À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL A REALIZAR A LICITAÇÃO UTILIZANDO OS CRITÉRIO DA MAIOR OFERTA CONJUGADO COM A MELHOR TÉCNICA, PREVISTA NA LEI DAS CONCESSÕES E PERMISSÕES, EXCLUINDO DO EDITAL A PREVISÃO DE TÉCNICA E PREÇO DA LEI DE LICITAÇÕES.AINDA, DEVERÁ O ENTE MUNICIPAL EXCLUIR DO EDITAL A EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS DOS SÓCIOS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. CONDENAÇÃO DAS AUTORIDADES IMPETRADAS AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, SEM INCIDÊNCIA DE VERBA HONORÁRIA (SÚMULA 512 DO STF). VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONSTATADO TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO TIPO DA LICITAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS DOS SÓCIOS DAS EMPRESAS PARTICIPANTES.SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.
Vistos e examinados.
Trata-se de Reexame Necessário da sentença de fls. 451/459 proferida nos autos n. 1723-06.2011, de mandado de segurança com pedido liminar, em trâmite na Vara Cível e Anexos da Comarca de Assis Chateaubriand, que concedeu parcialmente a segurança para o fim de determinar que a administração pública municipal, no prazo de 60 (sessenta) dias, do trânsito em julgado, realize a licitação utilizando os critérios da maior oferta conjugado com a melhor técnica, prevista da lei das concessões e permissões, excluindo do edital, a previsão de ‘técnica e preço’ da lei de licitações.
Ainda, determinou o afastamento da exigência pura e simples de atestado de antecedentes criminais dos sócios, sob pena de incidência de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) até o limite de 30 (trinta) dias, a ser imputada pessoalmente à autoridade impetrada e a qualquer agente público responsável pelo descumprimento, sem prejuízo de responsabilidade por improbidade administrativa e responsabilidade criminal, por descumprimento de ordem judicial e desobediência.
Referida decisão condenou as autoridades impetradas no pagamento das custas processuais, deixando de condená-las na verba honorária, tendo em vista o disposto na Súmula 512 do STF.
A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se à fls. 481/482-TJ pelo conhecimento do reexame necessário e confirmação da sentença reexaminada.
É o relatório.
Decido.
Cuidam os autos de reexame necessário da sentença que, concedeu parcialmente a segurança para o fim de determinar que a administração pública municipal, no prazo de 60 (sessenta) dias, do trânsito em julgado, realize a licitação utilizando os critérios da maior oferta conjugado com a melhor técnica, prevista da lei das concessões e permissões, excluindo do edital, a previsão de ‘técnica e preço’ da lei de licitações.
A sentença também determinou o afastamento da exigência pura e simples de atestado de antecedentes criminais dos sócios, sob pena de incidência de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) até o limite de 30 (trinta) dias, a ser imputada pessoalmente à autoridade impetrada e a qualquer agente público responsável pelo descumprimento, sem prejuízo de responsabilidade por improbidade administrativa e responsabilidade criminal, por descumprimento de ordem judicial e desobediência, decisão esta objeto de análise em sede de Reexame Necessário.
Preliminarmente, cumpre salientar o exame deste recurso comporta análise imediata por parte desta Relatora, sem a necessidade de submissão à Câmara, na forma do disposto no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil e da Súmula n.º 253 do Superior Tribunal de Justiça1.
Colhe-se dos autos que Marcos A. de Oliveira & Cia Ltda. - ME, impetrou mandado de segurança com pedido liminar de suspensão de licitação a ser realizada no dia 05/07/2011 em face da Prefeita do Município de Assis Chateaubriand, Sr.ª Dalila José de Mello, na qual alegou que a autoridade indicada como coatora teria expedido edital de concorrência
1 O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário.
pública n. 002/2011 com o objetivo de licitar a outorga de Concessão para exploração de Serviço Funerário no Município.
Afirmou que o edital de regência do certame não atendia às especificações da Lei de Concessões e da Lei de Licitações, onde não estava sendo observado os ditames legais, ou seja, apesar de mencionar indevidamente ‘outorga de permissão’, no corpo do mesmo edital, apresenta a descrição do que seria uma outorga de concessão. E mais, salientou que a Concorrência é do tipo ‘Técnica e Preço’, o que afronta diretamente os ditames do art. 15 da Lei n. 8987/1995, na medida em que o serviço não apresenta qualquer complexidade intelectual ou técnica que obrigue a realização de escolha mediante ‘Técnica e Preço’.
Frisa ainda que as Cláusulas são restritivas e contraditórias e apesar de o Edital ter sido aditado por 2 vezes o edital, não pôs fim às nulidades existentes, situação que implica na necessidade de interferência do Poder Judiciário.
Em despacho proferido às fls. 113/118 foi deferido o pedido liminar pleiteado para o fim de suspender o andamento da licitação instaurada através do Edital de Concorrência Pública n. 002/2001 da Prefeitura Municipal de Assis Chateaubriand, inclusive no que se refere a entrega e abertura das propostas previstas para o dia 05 de julho de 2011, até que sejam prestadas as pertinentes informações pela autoridade apontada como coatora e posterior julgamento definitivo.
Notificada, a autoridade coatora apresentou informações às fls. 124/133, ocasião em que pugnou pela denegação da segurança postulada.
O digno representante do Ministério Público de 1.º grau manifestou-se pela concessão parcial da segurança, nos moldes exarados no parecer de fls. 352/362.
A decisão que concedeu a suspensão do certame foi alvo de Agravo de Instrumento manejado pelo Município de Assis Chateaubriand (fls.
363/378), no qual não foi concedido o efeito ativo (fls. 380/381) e no mérito o recurso restou desprovido (fls. 401/414).
Conclusos os autos sobreveio a sentença (fls. 451/459) que concedeu parcialmente a segurança pleiteada na inicial, nos moldes anteriormente mencionados.
Analisando o constante no caderno processual, verifica-se que inexistem motivos para reformar a sentença em sede de reexame necessário, tendo em vista a demonstração dos requisitos necessários para a concessão parcial da segurança pretendida, em consonância com o disposto no artigo 1.º da Lei n. 12.019/2009.
Conforme se observa do artigo 1º da referida Lei, bem como do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, para a concessão de mandado de segurança é necessário a existência de direito líquido e certo violado ou na iminência de sofrer violação.
Na hipótese reexaminada verifica-se que razão assiste ao impetrante quando noticiou as desconformidades existentes no edital de Concorrência Pública n. 002/2011, lançado pelo Município de Assis Chateaubriand com o objetivo de licitar a outorga de concessão para exploração de Serviço Funerário no respectivo município, levando a concessão parcial da segurança pretendida.
De início, cumpre salientar que nos termos do disposto nos artigos 30, inciso V e 175 da Constituição Federal, compete aos municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, tais como a regulamentação dos serviços funerários.
Segundo leciona Hely Lopes Meirelles2:
"O serviço funerário é da competência municipal, por dizer respeito a atividades de precípuo interesse local - quais sejam: a confecção de caixões, a organização de velório, o transporte de cadáveres e a administração de cemitérios. As três primeiras podem ser delegadas pela Municipalidade, com ou sem exclusividade, a particulares que se proponham a executá-las medicante concessão ou permissão, como pode o Município realiza-las por suas repartições, autarquias, fundações ou empresas estatais.
Quando delegados esses serviços a particulares, serão executados sob fiscalização e controle da Prefeitura, para que se assegurem o bom atendimento do público e a modicidade das tarifas. Este poder de regulamentação é irrenunciável e deverá ser exercido ainda que omitido na delegação, porque a polícia mortuária e a fiscalização dos serviços concedidos são atributos do Município, como entidade delegante."
Sabe-se que a concessão ou a permissão exigem prévia necessidade de licitação, consoante disposto na Lei n. 8.987/1995.
No caso em apreço, constatou-se que o edital impugnado não atendeu as especificações da Lei de Concessões e da Lei de Licitações.
Como destacou o impetrante, a concorrência pública foi lançada pelo Município de Assis Chateaubriand na modalidade técnica e preço, situação que resultou em afronta ao disposto no artigo 15 da Lei n. 8.987/1995,
2 Direito Municipal Brasileiro. 17ª ed., 2ª tiragem, Ed. Malheiros, São Paulo: 2014, pág. 472.
eis que, ora se refere à permissão de serviço público e ora concessão dos mesmos serviços, mas que, em leitura ao disposto no edital é possível verificar se tratar de uma concessão de serviço público funerário, a qual deve conjugar, segundo a sua lei de regência, a combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica:
"Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.
§ 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.
§ 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas.
§ 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação § 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira."
Desta feita, ainda que a licitação lançada pelo entre municipal não tenha sido clara em sua redação (fls. 21/44), merece apenas uma correção em seu edital para o fim de não geral qualquer tipo de insegurança aos concorrentes, situação que não conduz à anulação pleiteada pelo impetrante.
Isso porque, a leitura do edital deixa claro que se trata de uma concessão de serviço público funerário.
A esse respeito, salientou o magistrado singular, que:
"Assim, a licitação na modalidade técnica é reservada para a necessidade de atender a administração com objetos que apresentem a melhor qualidade técnica possível.
Entretanto, ainda que no introito conste a utilização da modalidade referida, não é o que se depreende da simples leitura do edital onde se percebe que o julgamento da concorrência tem como critério a maior oferta conjugado com a melhor técnica, respectivamente pelos itens VIII e VII (fls. 27/31-TJ), o que é possível concluir diante do disposto no artigo 15, VI, da Lei n. 8987/95, in verbis:
Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica.
Assim, ainda que o edital peque na redação, a sua leitura torna possível a observação que os critérios de julgamento da concessão estão previstos na lei de regência, incumbindo ao ente público melhor atenção e a correção do edital para não causar qualquer tipo de insegurança aos concorrentes." - (fls. 454) - (grifo nosso).
No mesmo sentido, manifestou-se a Procuradoria de Justiça, ao lembrar que:
"(...) A licitação que utiliza a modalidade ‘técnica e preço’ foge a regra da lei de licitações prevê o menor preço, por ser cabível em hipóteses cujo serviço a ser realizado é predominantemente intelectual, aquisição de bens e serviços de informática e objetos de grande vulto dependente de tecnologia avançada, e está prevista no art. 46 da Lei 8.666/93. (...) Assim, a licitação na modalidade técnica é reservada para necessidade de atender a administração com objetos que apresentam a melhor qualidade técnica possível. Entretanto ainda que no introito conste a utilização da modalidade referida, não é o que se depreende da simples leitura do edital onde se percebe que o julgamento da concorrência tem como critério a maior oferta conjugado com a melhor técnica, respectivamente pelos itens VI e VII (...)." - (fls. 482-TJ) - (grifo nosso).
No tocante a previsão contida no edital, referente a apresentação de certidão de antecedentes criminais dos integrantes das empresas concorrentes ou de seus titulares, tal situação não se apresenta pertinente para a realização dos serviços funerários, além de extrapolar o poder regulamentar do município.
Sob este aspecto, lembrou ainda o magistrado singular, que: "(...) a exigência somente traria pertinência ao caso concreto, se o crime praticado, com trânsito em julgado, envolvesse, por exemplo, fraude a licitação, crimes contra a administração pública ou ainda relativo a matéria ambiental, quando se procuraria resguardar a moralidade pública, tratando-se de critério objetivo e delimitado pela própria legislação antes do início da concorrência." - (fls. 455).
Dessa forma, agiu acertadamente o MM. Juiz a quo ao afastar a previsão editalícia acerca da necessidade de apresentação de certidão de antecedentes criminais no certame impugnado.
O impetrante ainda se insurgiu contra as exigências constantes no edital, tais como, tempo de atividade, número de automóveis, ano de fabricação e cor padronizada dos veículos, contudo, neste particular, não há qualquer impedimento acerca de tais previsões edialícias, tendo em vista que as mesmas tem o condão de diminuir a competitividade existente e visar pontuar a empresa que possui melhor estrutura para a prestação dos serviços a que se destina.
Em relação à vedação do licitante exercer atividade diversa do serviço funerários, cumpre trazer à colação, mais uma vez, o entendimento exarado na sentença reexaminada no sentido de que esta situação: "(...) além de prejudicar a livre concorrência, beneficia unicamente o concessionário do serviço público, que pode deter a exclusividade da prestação do serviço no município, tem acesso a uma infinidade de potenciais consumidores para os quais poderá oferecer os produtos/serviços correlacionados com os funerários, o que caracterizaria a venda casada." - (fls. 456).
Relativamente à exigência de declaração de órgão público a quem presta ou prestou semelhante serviço e experiência no serviço funerário, há se observar que o edital do certame destinado a concessão do serviço público não tem como critério único a contratação pelo menor preço, estando conjugada com os critérios de melhor técnica. Em vista disso, referida exigência acerca do ‘tempo de serviço’ não veda a participação da empresa impetrante, cuja pontuação atribuída neste quesito serve apenas para compor a nota técnica do edital, não havendo, ainda, qualquer afronta aos princípios da isonomia e da competitividade.
Considerando todas estas razões, percebe-se que a decisão reexaminada não comporta qualquer modificação, devendo ser mantida em seus ulteriores termos.
Diante de todo o exposto, é de ser mantida a sentença reexaminada, o que faço com fulcro no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil e na Súmula 253 do Superior Tribunal de Justiça.
Curitiba, 05 de maio de 2015.
MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA Desembargadora Relatora