Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

(1.361.830-7), DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO
CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE
LONDRINA
AGRAVANTE: AUTARQUIA MUNICIPAL DE SAÚDE
AGRAVADO: ROBERTO NOGUEIRA DAS DORES E OUTRO
RELATOR: DES. HÉLIO HENRIQUE LOPES FERNANDES LIMA


Agravo de Instrumento. Ação de indenização por danos
materiais e morais. Autarquia Municipal de Saúde. Inversão
do ônus da prova. Possibilidade. Aplicação da Teoria Dinâmica
do Ônus da Prova. Adiantamento dos honorários periciais.
Cabimento. Inteligência do art. 33, do Código de Processo
Civil e da Súmula 232, do Superior Tribunal de Justiça.
Recurso desprovido.
1. "Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC,
uma interpretação sistemática da nossa legislação processual,
inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à
aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova,
segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores
condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas
de cada caso. (...)."(REsp 1286704/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi. DJe 28/10/2013).
2. Súmula 232, do Superior Tribunal de Justiça: "A Fazenda Pública,
quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito
prévio dos honorários do perito."



Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento n. 0011722-88.2015.8.16.0 (1.361.830-7), da 1ª Vara da
Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de
Londrina, em que é agravante a AUTARQUIA MUNICIPAL DE SAÚDE e agravados
ROBERTO NOGUEIRA DAS DORES e ANA KELLY DOS SANTOS NOGUEIRA DAS
DORES.

I - RELATÓRIO

Autarquia Municipal de Saúde agrava de instrumento em face
da decisão de fls. 61/63-TJ, proferida nos autos de ação de indenização por
danos morais e materiais, autuado sob o n. 0069823-13.2014.8.16.0014, que
acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva do Município de Londrina,
determinando sua exclusão do polo passivo da lide; fixou os pontos
controvertidos; determinou, de ofício, a realização de prova pericial e inverteu o
ônus probatório quanto aos fatos ocorridos dentro da Unidade de Pronto
Atendimento e o atendimento do SAMU, adotando a teoria da distribuição
dinâmica do ônus da prova.
Alega o agravante que a) é do autor o ônus de provar os fatos
constitutivos de seu direito, nada havendo nos autos a autorizar o afastamento
da regra ordinária do art. 333, do Código de Processo Civil; b) não pode a
Autarquia ser compelida a adiantar os honorários periciais, mormente por não
ter requerido a produção da referida prova.
O efeito suspensivo foi indeferido pela decisão de fls. 67/68.
Informações à fl. 73, noticiando a manutenção da decisão
agravada e o cumprimento do disposto no art. 526, do Código de Processo Civil.
É o relatório.

II - VOTO

Pretende o agravante a reforma da decisão que determinou,
de ofício, a realização de prova pericial e a inversão do ônus probatório.
Roberto Nogueira das Dores e Ana Kelly dos Santos Nogueira
das Dores ajuizaram Ação Ordinária de Indenização por Danos Morais e
Materiais, tendo em vista o falecimento de seu filho, ocorrido na Unidade de
Pronto Atendimento - Jardim Sabará, em Londrina-PR.
Apresentada Contestação (fls. 39/50) e Impugnação à
Contestação (fls. 51/57), sobreveio a decisão agravada, que determinou a
exclusão do Munícipio de Londrina do polo passivo da lide; fixou os pontos
controvertidos; determinou, de ofício, a realização de prova pericial e inverteu o
ônus probatório quanto aos fatos ocorridos dentro da Unidade de Pronto
Atendimento e o atendimento do SAMU, adotando a teoria da distribuição
dinâmica do ônus da prova. (fls. 61/63).

- Inversão do ônus da prova

Sustenta o agravante que é do autor o ônus de comprovar os
fatos constitutivos de seu direito, não havendo motivos para afastar a regra
ordinária do art. 333, do Código de Processo Civil.
A inversão do ônus da prova foi determinada pelo MM.
Magistrado a quo, ao seguinte argumento:

(...) esclareço que à parte ré caberá o ônus de provar que seus
prepostos, dentro da Unidade de Pronto Atendimento e o
atendimento do SAMU, adotaram todas as práticas recomendadas
pela ciência médica para levar a bom termo o procedimento a eles
confiado. Mesmo porque a comprovação do que se passou com o
paciente naquele local e momento constituiria, para a parte autora,
ônus diabólico, do qual dificilmente poderia desincumbir-se. É o que
se denomina de teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (fl.
62-v.).

É certo que o art. 333, I do Código de Processo Civil, atribui ao
autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, sendo certo
ainda que ao caso não se aplicam as regras do Código de Defesa do
Consumidor.
No entanto, doutrina e jurisprudência têm mitigado a regra
disposta pelo art. 333, do Código de Processo Civil, considerando a existência
de situações nas quais a produção de determinada prova se torna
demasiadamente difícil para a parte, comprometendo ou impedindo o
cumprimento de seu ônus probatório.
Tem-se consagrado, assim, a denominada Teoria da
Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, que, aliás, encontra arrimo nos
princípios da Isonomia, Devido Processo Legal e Acesso à Justiça (art. 5º, caput,
XIV e XXV, todos da Constituição Federal) ante a atribuição de ônus da
produção da prova a quem detiver melhores condições de produzi-la, de acordo
com as circunstâncias de cada caso.
Vale transcrever os ensinamentos de Sérgio Cruz Arenhart
sobre o tema:

Segundo esta teoria a prova deve ser produzida pela parte que
possui mais fácil acesso a ela, sendo que a não produção desta
prova deve redundar em presunção em seu desfavor. No Brasil, a
teoria tem aplicação não apenas no campo das relações de
consumo (...) mas ainda em outros ramos, como no direito
contratual (...) Esta teoria, por certo, é muito mais amoldada à
realidade do que o sistema do art. 333, do CPC, permitindo ao
magistrado, segundo as particularidades do caso concreto, distribuir
o ônus da prova da maneira mais equânime, de forma a otimizar a
participação das partes no processo. ("Prova" - Prova e verdade.
Concurso para a cadeira de Processo Civil na Universidade Federal
do Paraná. Citado no acórdão proferido nos autos de Apelação Cível
336151-3-1, relatado pelo Desembargador Jorge de Oliveira
Vargas).

O Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO. CRITÉRIOS.
PROVA. ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. COBRANÇA DE
DÍVIDA JÁ PAGA. LIMITES DE INCIDÊNCIA. DISPOSTIVOS LEGAIS
ANALISADOS: ARTS. 17, 18, 125, I, 282, 286, 333, I E II, 339, 355,
358, 359, 460 E 512 DO CPC; E 1.531 DO CC/16 (940 DO CC/02).
(...) 6. Nos termos do art. 333, II, do CPC, recai sobre o réu o ônus
da prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor. 7. Embora não tenha sido expressamente
contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa
legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere
ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica
do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver
melhores condições de produzir a prova, conforme as
circunstâncias fáticas de cada caso. (...)."(REsp 1286704/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
22/10/2013, DJe 28/10/2013).

A Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova é
aplicável também à Fazenda Pública. Confira-se, exemplificativamente:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.INAPLICABILIDADE
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PREVISTA NO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO.
SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO DIRETAMENTE PELA ESTADO E
CUSTEADO POR RECEITAS TRIBUTÁRIAS. RESSALVA, CONTUDO,
ACERCA DA POSSIBILIDADE DE EVENTUAL REDISTRIBUIÇÃO DO
ÔNUS PROBATÓRIO POR FORÇA DA TEORIA DINÂMICA DA
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO PROVIDO.
(TJPR - 2ª C.Cível - AI - 1278206-0 - Foz do Iguaçu - Rel.: Silvio Dias -
Unânime - - J. 02.12.2014)

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS -
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - APLICAÇÃO DA TEORIA DA
DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - FLEXIBILIZAÇÃO DA
REGRA DO ART. 333, DO CPC - POSSIBILIDADE - ARRIMO
CONSTITUCIONAL - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -
INAPLICABILIDADE - PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
DIRETAMENTE PELO ENTE PÚBLICO E CUSTEADO POR RECEITAS
TRIBUTÁRIAS - ATRIBUIÇÃO DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS
PERICIAIS MANTIDO - RECURSO PROVIDO.
I - Não obstante o art. 333, do CPC delineie a responsabilidade do
ônus da prova no processo, hodiernamente a jurisprudência,
mitigando tal regra, entende haver situações em que a prova se
torna demasiadamente dificultosa para a parte, de forma a impedi-
la da desincumbência de seu ônus probatório.
Diante disso, consagrou-se a teoria essa a qual foi denominada de
Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, que, inclusive,
encontra arrimo no princípio da Isonomia, Devido Processo Legal e
Acesso à Justiça (art. 5º, caput, XIV e XXV, todos da Constituição
Federal) ante a atribuição de ônus da produção da prova a quem
detiver melhores condições de produzi-la, de acordo com as
circunstâncias de cada caso.
II - Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor quando o
serviço público é prestado diretamente pelo Estado e custeado por
meio de receitas tributárias. (TJPR - 1ª C.Cível - AI - 1171011-1 -
Londrina - Rel. Desig.: Rubens Oliveira Fontoura - Por maioria - J.
10.06.2014).

Assim, é de ser mantida a inversão do ônus probatório levada
a efeito pelo MM. Magistrado singular.

- Do adiantamento dos honorários periciais

Argumenta a agravante que a produção da prova foi
determinada pelo Magistrado, não podendo a autarquia ser compelida a
antecipar os honorários do perito.
Sem razão.
Relativamente à antecipação dos honorários periciais,
determina o art. 33 do Código de Processo Civil:

Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver
indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o
exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou
determinado de ofício pelo juiz.

Tem-se, portanto, que, regra geral, os honorários do perito
devem ser adiantados pela parte que requereu a produção da prova.
No caso, embora tenha o autor protestado especialmente pela
juntada das imagens captadas pelas câmeras de segurança do recinto da UPA -
Jardim Sabará, do prontuário médico do menor Roberson e dos exames que se
fizeram nele e o pedido de informações ao conselho tutelar, (fl. 25/26), a ora
agravante, quando da oferta da contestação, requereu, em especial, o
depoimento pessoal do autor, oitiva de testemunhas, juntada de documentos e
outras (fls. 50).
Destarte, como não houve requerimento pela realização de
prova pericial e fora invertido o ônus sucumbencial, ainda que se trate de
autarquia estatal, não há como se impor o ônus pelo pagamento de sua
confecção à parte autora, sendo devido o adiantamento do valor, nesses
moldes e nos termos da Súmula 232, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à
exigência do depósito prévio dos honorários do perito.

Assim, não merece reforma a decisão que impôs aos
requeridos o depósito dos honorários periciais.

Diante do exposto, merece ser mantida a decisão agravada,
por seus próprios fundamentos. Em consequência, define-se o voto pelo não
provimento do agravo.
III - DECISÃO

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em
negar provimento ao agravo de instrumento.