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Processo:

APELAÇÃO CRIME Nº 1.308.626-3 VARA CRIMINAL DO FORO REGIONAL DE ARAUCÁRIA DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA.

APELANTE: SIDNEI CHAVES BUDZIAK.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.

RELATORA: Juíza de Direito Substituta em 2º Grau SIMONE CHEREM FABRÍCIO DE MELO1.
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ROUBO (ART. 157, CAPUT, C.C. ART. 14, INC. II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1) CONHECIMENTO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSAS NÃO RECONHECIDAS EM SENTENÇA. AGRAVANTE, PORTANTO, QUE NÃO SERVIU PARA INCREMENTAR O APENAMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO SENTENCIADO. 2) DOSIMETRIA PENAL. 2.1) REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PARCIALMENTE PROCEDENTE. A DESPEITO DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INTERPRETADAS EM DESFAVOR DO RÉU, APENAS A MULTA FORA EXASPERADA. SANÇÃO CORPORAL ESTABELECIDA NO GRAU MÍNIMO [04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO]. 2.1.1) ANTECEDENTES. RÉU QUE POSSUI CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. CARÁTER NEGATIVO MANTIDO. 2.1.2) CONDUTA SOCIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DESVALOR AFASTADO. 2.1.3) CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA UTILIZADA PELO JULGADOR. CIRCUNSTÂNCIA NORMAL À ESPÉCIE QUE RETIRA O DESVALOR DA ANÁLISE. TESE DE Ap. Crime nº 1.308.626-3 RECONHECIMENTO DA VULNERABILIDADE DO RÉU E DO PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE VISANDO REDUZIR A BASILAR AQUÉM DO MÍNIMO ESTABELECIDO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTE PARTICULAR, PROVIDO EM PARTE.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº 1.308.626-3, da Vara Criminal do Foro Regional de Araucária da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é recorrente SIDNEI CHAVES BUDZIAK e recorrido o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.

I ­ RELATÓRIO

1. Trata-se de Apelação Criminal (fls. 294/301) interposta por SIDNEI CHAVES BUDZIAK em decorrência da sentença (fls.
232/242) que julgou procedente a pretensão punitiva estatal deduzida em seu desfavor na ação penal nº 2008.740-1, por intermédio da qual o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ denunciou-o pela prática do crime capitulado nos artigo 157, caput, cumulado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, resultando em sua condenação à pena definitiva de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 33 (trinta e três) dias-multa.
2. A exordial acusatória foi assim delineada pelo Parquet (fls. 02/04, verbis):

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"Em data de 22 de agosto de 2008, aproximadamente às 11h00min o denunciado SIDNEI CHAVES BUDZIAK, de forma livre e voluntária, ciente da ilicitude de sua conduta, adentrou no estabelecimento comercial Distribuidora de Doces Rodrigues, situado à Rua Archelau de Almeida Torres, Centro, neste Município e Comarca, e, mediante grave ameaça exercida com emprego de simulacro de arma de fogo (auto de apreensão fls. 13) deu voz de assalto às vítimas, não logrando êxito em consumar o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, tendo a vítima percebido tratar-se de arma de brinquedo."
3. Em suas razões de reforma (fls. 295/301) insurge-se o Sr.
SIDNEI exclusivamente contra a dosimetria penal. Pugna pela aplicação da pena-base no mínimo legal ou aquém, ante ao reconhecimento do princípio da coculpabilidade. Pleiteia, outrossim, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.
4. Na contraminuta (fls. 303/306), o digno Promotor de Justiça, após rebater os argumentos delineados na insurgência, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da irresignação.
5. Remetidos os autos a esta Corte, determinou-se a abertura vista à douta Procuradoria Geral de Justiça, a qual opinou pelo parcial conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 308/311) .
6. Voltou, então, o processo autos.
7. É o sucinto relatório. Passo a decidir.

II ­ VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO


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Do Conhecimento
8. Cumpre, em uma primeira etapa, o estudo aprofundado dos pressupostos de admissibilidade recursal, no intuito de averiguar se a irresignação interposta pelo Sr. SIDNEI comporta conhecimento.

Nesse aspecto, é de se dizer que o apelante detém legitimidade para manejar a insurgência ­ posto que compõe a lide na qual o pronunciamento atacado foi prolatado ­.

A propósito do interesse em obter sua reforma, impende sejam tecidas algumas considerações, eis que ele não se exterioriza integralmente no caso concreto. Essa assertiva decorre do desejo esboçado pelo recorrente em ver compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea . Entretanto, da simples leitura à fl. 240 da sentença prolatada se denota que o Sr.
SIDNEI não teve sua reprimenda alterada na segunda fase da dosimetria, porquanto não foram reconhecidas quaisquer causas agravantes ou atenuantes, do que se conclui que o pedido recursal fora aviado de forma equivocada. Destarte, a apelação não poderá ser conhecida nessa parte. De resto, o interesse se apresenta plenamente configurado, porquanto indubitável o gravame causado pela restrição do direito de liberdade.

É exatamente a apelação o recurso cabível para transmitir a insurreição, em consonância com o que preceitua o artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal.

Não se observa, ainda, na espécie, qualquer fato que represente impedimento à interposição ou mesmo a extinção do direito de recorrer.

Acerca da tempestividade, depreende-se que o Sr.
SIDNEI fora intimado pessoalmente do decisum cuja modificação
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almeja na data de 27 de julho de 2010, tendo revelado seu desejo em não apelar (fl. 258-verso). Não obstante, o seu defensor interpôs recurso em 03 de agosto de 2010, mesma data de sua intimação (fl.
249). Em razão de sua posterior renúncia aos poderes que lhe haviam sido conferidos pelo réu (fl. 254), encaminharem-se os autos a douta Defensoria Pública para que apresentasse as respectivas razões de reforma. Portanto, ao tempo em que fora devidamente cumprido o disposto no artigo 392, inciso I, do Código de Processo Penal, com a intimação pessoal da parte, também fora a insurreição apresentada no lapso temporal competente.

Neste aspecto, saliente-se que incumbe ao defensor julgar a conveniência ou não da interposição de recurso de apelação, ainda que o réu tenha renunciado ao direito de recorrer, quando intimado da sentença condenatória.

A propósito:

"A renúncia ao direito de recorrer, declarada pelo próprio réu e reduzida a termo nos autos, não impede a apelação do defensor, pois a vontade deste prevalece sobre a daquele, a fim de resguardar-se a garantia constitucional da ampla defesa " (RT 702/362).
Por fim, tem-se que a regularidade formal fora satisfatoriamente atendida (CPP, art. 600).

Do Mérito
9. Ultrapassado o diagnóstico dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do inconformismo, impende enfrentar os pontos trazidos em seu bojo.
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O Sr. SIDNEI não se insurge contra o édito condenatório, mas exclusivamente contra a dosimetria penal. Pleiteia pela aplicação da pena-base no mínimo legal, ante ao reconhecimento de todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal como favoráveis, e, ainda, pela redução aquém desse limite, em razão do reconhecimento de sua vulnerabilidade e do princípio da coculpabilidade.
Da Dosimetria Penal
10. Como visto, ambiciona o recorrente a fixação da basilar no grau mínimo.

Pois bem.

Neste particular, necessária a transcrição do que deliberou a Magistrada singular (fl. 239, verbis):

"Tendo em vista o disposto nos artigos 59 do Código Penal, e levando-se em consideração que pelos elementos que constam nos autos o réu possui péssimos antecedentes (fls. 33verso, 34/39, 65/67, 168verso, e 169/175); quanto a personalidade não há elementos nos autos para analisa-la; demonstrou desrespeito ao patrimônio alheio além de mau comportamento social; que o motivo do crime foi a busca de ganho fácil em detrimento do patrimônio alheio; que sua culpabilidade como juízo de reprovação, é censurável, pela plena cons ciência que tinha do ilícito que praticou, visto que poderia ter exercido conduta diversa; que as consequências do crime foram abrandadas, tendo em vista que o crime não foi consumado; que a conduta das vítimas em nada contribuíram para a pratica delituosa perpetrada pelo réu, fixo-lhe a pena base em reclusão de 04 (quatro) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias multa ."
Extrai-se do exame ao pronunciamento hostilizado que pena-base de reclusão do réu fora fixada no mínimo legal [04

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(quatro) anos], apesar de valoradas negativamente 03 (três) circunstâncias judiciais, quais sejam: antecedentes, conduta social e culpabilidade.

A pena de multa, por outro lado, fora exacerbada em 40 (quarenta) dias.

Necessário, pois, em face da sanção pecuniária estabelecida, que esta Corte reavalie as ponderações utilizadas pela eminente Juíza de Direito para desvalorar as citadas circunstâncias.
11. No que tange aos antecedentes do acusado, apresenta-se admissível a manutenção de seu caráter negativo, isso porque depreende-se das informações processuais do Sr. SIDNEI [obtidas em pesquisa ao Sistema Oráculo] a condenação pela prática do delito descrito no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, transitada em julgado em 27 de junho de 2013, referente à ação penal nº 0007328-72.2010.8.16.0013 da 7ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba.
12. Quanto à conduta social do apelante, a eminente julgadora da origem considerou desfavorável sem apresentar, contudo, qualquer dado concreto a justificar a exasperação .

Ora, como vem proclamando o Supremo Tribunal Federal, "[...] na dosimetria da pena, para exasperação da mínima prevista em lei, devem ser apontados fatos ou circunstâncias concretas que justifiquem o aumento. Não se exige, necessariamente, extensa fundamentação em relação a cada uma das vetoriais do artigo 59 do Código Penal. A argumentação pode ser breve, como normalmente exige a agenda judicial, mas deve ser real e concreta. Meras afirmações quanto à existência de vetoriais negativas, destituídas de qualquer argumento ou explicação minimamente concreta, não atendem à exigência de fundamentação (...)" (STF, Primeira Turma. HC nº 109.364.
Relatora: Ministra Rosa Weber. Julgado em 05/02/2013).
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Destarte, diante da ausência de fundamentação a avaliação negativa levada a efeito no primeiro grau para a conduta social do agente deve ser afastada.
13. Igualmente, não comporta confirmação o caráter negativo em razão da culpabilidade do réu.

No escólio de LUIZ FLÁVIO GOMES, culpabilidade "é o juízo de reprovação que recai sobre o agente do injusto punível que podia concretamente agir de modo diverso, conforme o direito, e não agiu" (in "Direito Penal ­ Parte Geral", vol. 3, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 341).

Conforme magistério de HANS-HEINRICH JESCHECK, "os motivos e metas do réu, a atitude interna que se reflete no delito, o grau de contrariedade ao dever são todas circunstâncias que fazem aparecer a formação da vontade do réu numa luz mais ou menos favorável, agravando ou atenuando, com isso, o grau de reprova bilidade do delito" (in "Tratado de Derecho Penal", vol. II/1.209, 1987).

In casu, a motivação utilizada na sentença não é idônea a justificar a majoração da basilar, em que pese o alto grau de reprovabilidade da conduta do agente.

Ora, o fato de o apelante ter "plena consciência que tinha do ilícito que praticou, visto que poderia ter exercido conduta diversa " não é fundamentação adequada para recrudescimento da pena, na circunstância judicial da culpabilidade.

Destarte, é de se reconhecer a culpabilidade do agente como normal à espécie.
14. No que toca a circunstância judicial da culpabilidade, objeta, ainda, o apelante a redução da basilar aquém do mínimo legal

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em razão do reconhecimento da culpabilidade por vulnerabilidade, bem como pelo princípio da coculpabildiade. Sustenta, ainda, que tais fatos enquadram-se como a atenuante do artigo 66 do Código Penal.

Com efeito, o princípio da coculpabilidade ou corresponsabilidade ambiciona que o Estado reconheça [ em razão das desigualdades sociais] a sua parcela de responsabilidade na prática de infrações penais, ao argumento de que o desenvolvimento da personalidade humana estaria intimamente ligado às oportunidades a si ofertadas, possibilitando que se oriente ou não de acordo com o ordenamento jurídico.

Sobre o tema, colacionam-se os escólios de ROGÉRIO GRECO:

"A teoria da coculpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída a sociedade quando da pratica de determinadas infrações penais pelos seus "supostos cidadãos". Contamos com uma legião de miseráveis que não possuem um teto para se abrigar, morando embaixo de viadutos ou dormindo em praças ou calçadas, que não conseguem emprego, pois o Estado não os preparou ou os qualificou para que pudessem trabalhar, que vivem a mendigar por um prato de comida, que fazem uso de bebida alcoólica para fugir a realidade que lhes é impingida. Quando tais pessoas praticam crimes, devemos apurar e dividir essa responsabilidade com a sociedade.

(...) Mas, na prática, como podemos levar a efeito essa divisão de responsabilidade entre a sociedade e aquele que, em virtude de sua situação de exclusão social, praticou determinada infração penal? Não podemos, obviamente, pedir a cada membro do corpo social que cumpra um pouco da pena a ser aplicada. Assim, teremos, na verdade, duas opções: a primeira, dependendo da situação de exclusão social que se encontre a pessoa que, em tese, praticou um fato definido como crime, será a sua absolvição; a segunda, a aplicação do art. 66 do Código Penal." (In Curso de direito penal. 13. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2011, p. 412/413).

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No caso sub examine, em que pese o Sr. SIDNEI ter afirmado em Juízo ser usuário de `crack' e que não se recordava de ter cometido o delito, também aduziu que trabalhava como ajudante em uma empresa de gás a época dos fatos (fl. 142). Destarte, não se pode concluir, em virtude da mera condição de usuário de drogas ostentada pelo réu, de que está à margem da sociedade.

Deste modo, as alegações defensivas não traduzem, por si sós, circunstâncias relevantes capazes de mitigar a conduta criminosa e, muito menos, justificar o cometimento do injusto, sobretudo porque o aludido desamparo social não pode ser presumido.

Isso porque a atenuante do artigo 66 do Código Penal deve incidir na hipótese de haver uma circunstância que, embora não prevista em lei, seja relevante, pessoal e específica do caso, evitando-se sua generalização ou vulgarização. Sobre o tema, Guilherme de Souza NUCCI explica que:

"(...) Essa visão não nos parece a melhor, pois, embora se possa concluir que o Estado deixa de prestar a devida assistência à sociedade, em muitos sentidos, não é por isso que nasce qualquer justificativa ou amparo para o cometimento de delitos, implicando em fator de atenuação necessária da pena. Aliás, fosse assim, existiriam muitos outros "co-culpáveis" na rota do criminoso, como os pais que não cuidaram bem do filho ou o colega na escola que humilhou o companheiro de sala, tudo a fundamentar a aplicação da atenuante do art. 66 do Código Penal, vulgarizando-a. Esses exemplos narrados podem ser considerados como fatores de impulso ao agente para a prática de uma infração penal qualquer, mas, na realidade, em última análise, prevalece a sua própria vontade, não se podendo contemplar tais circunstâncias como suficientemente relevantes para aplicar a atenuante.
Há de existir uma causa efetivamente importante, de grande valor, pessoal e específica do agente ­ e não comum a inúmeras outras pessoas, não delinquentes, como seria a situação de pobreza ou o descaso imposto pelo Estado ­ para implicar na atenuação da pena. Ressalte-se que os próprios
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autores que defendem a sua aplicação admitem não possuir essa circunstância sustentação expressa no texto legal do Código Penal.
A pobreza extrema ou fatores de desigualdade social podem até ser levados em conta pelo magistrado, no caso concreto, mas no contexto das circunstâncias judiciais, inclusive para a verificação da personalidade do réu. Na hipótese prevista no art. 66, deve-se buscar uma circunstância específica relevante, que envolva determinado réu em julgamento e não um número imenso de outros acusados, praticamente generalizando a sua aplicação. Em países como o Brasil, onde o universo de acusados da prática de crimes é, majoritariamente, formado de pessoas carentes e pobres, a atenuante seria usada sem qualquer critério objetivo, até porque a lei, nesse artigo, não lhe deu esse matiz, nem lhe fixou tal utilidade." (In Individualização da pena. São Paulo: RT, 2005, p. 283/284, grifou-se).
Ademais, a redução da sanção aquém do mínimo legal em razão de causa atenuante é expressamente vedada pela súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Sobre a temática já pronunciou a Corte Superior:

"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA.
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL.
IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.
1. [...]. ATENUANTE INOMINADA. TEORIA DA COCULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
PRECEDENTES. SÚMULA 231/STJ.
A teoria da coculpabilidade não demanda análise, a uma por esta não ser aceita no âmbito deste Tribunal Superior e a duas por se encontrar a pena-base no seu patamar mínimo, sendo que qualquer providência encontraria óbice no Enunciado Sumular 231/STJ. [...]." (HC 246.811/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 15/04/2014).


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Portanto, não merece guarida a tese de aplicação do princípio da coculpabilidade e fixação da pena em patamar inferior ao mínimo legal.
15. De todo modo, afastados os desvalores atribuídos à conduta social e à culpabilidade, e persistente a avaliação negativa dos antecedentes do Sr. SIDNEI, é de se manter a pena-base corporal em 04 (quatro anos) de reclusão [vez que assim fixada em primeiro grau de jurisdição, a despeito do reconhecimento das circunstâncias negativas, atentando-se para a vedação do reformatio in pejus]; entrementes, comporta redução a pena pecuniária para 20 (vinte) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, conforme elucidado alhures, não foram reconhecidas causas agravantes ou atenuantes do apenamento.

Na terceira fase, o Juízo sentenciante reduziu a reprimenda em 1/3 (um terço), diante do reconhecimento da causa especial de diminuição prevista do artigo 14, inciso II, do Código Penal.

Deste modo, ante a diminuição da multa operada na primeira etapa do cálculo dosimétrico, resta a pena definitiva do réu arbitrada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em r egime inicial aberto [conforme fixada na sentença], além de 13 (treze) dias-multa.
16. EX POSITIS, VOTO pelo PARCIAL CONHECIMENTO da apelação aforada pelo Sr. SIDNEI CHAVES BUDZIAK e, na extensão conhecida, pelo PROVIMENTO EM PARTE, apenas para redimensionar a pena pecuniária cominada, estabelecendo-a em 13 (treze) dias-multa.

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III ­ DECISÃO

17. ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE da Apelação manejada pelo Sr. SIDNEI CHAVES BUDZIAK e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO EM PARTE, nos termos da fundamentação.

A sessão de julgamento foi presidida pelo Senhor Desembargador Gamaliel Seme Scaff (Revisor), com voto, e dela participou o Senhor Desembargador Rogério Kanayama.

Curitiba, 13 de agosto de 2015.
(documento assinado digitalmente) Simone Cherem Fabrício de Melo Juíza de Direito Substituta em Segundo Grau ­ Relatora


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1 Em substituição ao Des. João Domingos Kuster Puppi.
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