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DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MENOR PORTADOR DE ALERGIA A PROTEÍNA DO LEITE. FORNECIMENTO DA FÓRMULA INFANTIL NEOCATE. DIETA ALIMENTAR ESSENCIAL À SOBREVIDA DO PACIENTE.PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MUNICÍPIO E CHAMAMENTO AO PROCESSO DO ESTADO E DA UNIÃO. REJEIÇÃO. NEGATIVA AO PLEITO ADMINISTRATIVO. INADMISSIBILIDADE.OFENSA AO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE PREVISTO NO ARTIGO 196, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E NO ARTIGO 3.º, DO ESTATUTO DO IDOSO. DEVER DO ESTADO EM GARANTIR O DIREITO À SAÚDE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE POLÍTICAS PÚBLICAS E PROTOCOLOS CLÍNICOS. MEDICAÇÃO PRESCRITA POR PROFISSIONAL HABILITADO E CAPACITADO.SENTENÇA MANTIDA.APELO E REMESSA OFICIAL, CONHECIDA DE OFÍCIO, A QUE SE NEGAM SEGUIMENTO, COM BASE NO ARTIGO 557, CAPUT DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E NA SÚMULA N.º 253, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
VISTOS ETC;
1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE QUATRO BARRAS contra a respeitável sentença de fls. 28/31 que na ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, no interesse de L. D. V., determinou o fornecimento do leite infantil NEOCATE, em quantidade suficiente até que cessem suas necessidades, conforme prescrição médica.
2. Por meio de suas razões recursais (fls. 34/66), o MUNICÍPIO DE QUATRO BARRAS, pleiteia a reforma da sentença com a consequente improcedência do pedido inicial.
Argui, em preliminar, a ilegitimidade ativa do Ministério Público, a inadequação da via eleita, a necessidade de chamamento do Estado do Paraná ou da União Federal, bem como a ilegitimidade passiva do Município.
Quanto ao mérito, alega que para receber medicamentos gratuitos, o paciente deve ser atendido pelo SUS e que não se pode obrigar o Município ao fornecimento de medicação com eficácia não comprovada, ante a inexistência de recursos financeiros e previsão orçamentária para tanto.
Afirma que a norma constitucional prevista no artigo 196 é de natureza programática, e não é dotada de eficácia imediata, inadmitindo-se transformar o cidadão em credor universal da administração pública na área da saúde, pois há limitações econômicas dentro do princípio da "reserva do possível".
Assevera que "a condenação do Estado, no presente caso, a par de todas as outras considerações lançadas (...), importa em violação dos princípios da independência dos Poderes e do orçamento (arts. 20 e 167, inc. II, ambos da Constituição Federal) e de um rosário de dispositivos relativos à despesa pública, dentre os quais se pode apontar os arts. 2.º, 4.º, 8.º e 59 da Lei n.º 4.320/64." (fl. 64).
Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso, julgando-se improcedentes os pedidos formulados na inicial, caso não acolhidas as preliminares com a extinção do processo sem julgamento do mérito.
3. O apelado apresentou contrarrazões às fls. 98/123, defendendo o acerto do julgado e requerendo a sua manutenção.
É o relatório.
DECIDO
1. A redação dada ao artigo 557, caput do Código de Processo Civil, cujo objetivo maior é a desobstrução da pauta dos Tribunais, bem como a celeridade da prestação jurisdicional, permite que o Relator negue seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante no próprio Tribunal ou de Tribunais Superiores, aplicável também ao reexame necessário, conhecido de ofício, conforme disposto nas Súmulas n.º 253 e 490, do Superior Tribunal de Justiça.
Este é o caso dos autos, porquanto a análise do caderno processual revela que as teses ventiladas no recurso não encontram amparo na jurisprudência dominante desta egrégia Corte de Justiça.
2. As preliminares invocadas pelo Município em suas razões recursais não comportam acolhimento.
3. Cumpre, prefacialmente, apreciar as preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público e de inadequação da via eleita para, desde já, afastá-las.
Dispõe o artigo 127 da Constituição Federal:
"[...] O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis."
Desta forma, por versar a causa em exame sobre o direito à saúde do interessado, bem considerado indisponível, compete ao Parquet velar por sua proteção, ainda, que a favor de pessoa determinada.
Outrossim, sobreleva destacar que a preliminar em discussão encontra-se albergada em posicionamentos já consolidados e consagrados no âmbito desta egrégia Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar demandas visando a defesa do direito fundamental à saúde, dispensando, assim, maiores digressões sobre o tema.
Apenas para ilustrar, trago à colação os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ.
1. O Ministério Público possui legitimidade ad causam para propor Ação Civil Pública visando à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando a presença de relevância social objetiva do bem jurídico tutelado a dignidade da pessoa humana, a qualidade ambiental, a saúde, a educação.
2. Recurso especial provido." (REsp 945785 / RS, 2ª. Turma, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJe 11/06/13) (g.n.)
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL.
LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. CONFIGURAÇÃO.
1. Não procede a alegação de ausência de prequestionamento do art. 25, "a", da Lei n. 8.625/92, pois, apesar de não haver transcrição do artigo, a matéria foi expressamente analisada, tanto no acórdão do agravo de instrumento quanto nos embargos de declaração.
2. A jurisprudência pacífica da Primeira Seção desta Corte possui entendimento no sentido de que o Ministério Público é parte legítima para propor ação civil pública com o objetivo de tutelar direitos individuais indisponíveis. Precedentes.
3. O direito à vida e à saúde são direitos individuais indisponíveis, motivo pelo qual o Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública visando o fornecimento de medicamentos.
4. O reconhecimento da repercussão geral pela Suprema Corte não enseja o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1356286/MG, 2ª. Turma, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 19/02/13) (g.n.)
A propósito, este entendimento encontra-se consolidado no âmbito desta egrégia Corte e é objeto do Enunciado n.º 28 das 4ª. e 5ª. Câmaras Cíveis:
"O Ministério Público tem legitimidade para, como substituto processual, postular o fornecimento de medicamentos (e afins) a paciente sem condições econômicas para adquiri-lo, independentemente da via judicial eleita."
Outrossim, a despeito do artigo 1º. da Lei n.º 7.347/85 não prever a possibilidade do ajuizamento de ação civil pública para salvaguardar direito individual indisponível, denota-se a viabilidade de utilização deste instrumento processual, com supedâneo no artigo 25, inciso IV, alínea "a" da Lei n.º 8.625/93.
Reza este último dispositivo que "(...) Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público: (...)promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: (...) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos".
Depreende-se, pois, que a via eleita é adequada, conforme permissivo legal expresso. Para corroborar este posicionamento, oportuno colacionar o seguinte precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça:
""PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL.
LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. CONFIGURAÇÃO.
1. Não procede a alegação de ausência de prequestionamento do art. 25, "a", da Lei n. 8.625/92, pois, apesar de não haver transcrição do artigo, a matéria foi expressamente analisada, tanto no acórdão do agravo de instrumento quanto nos embargos de declaração.
2. A jurisprudência pacífica da Primeira Seção desta Corte possui entendimento no sentido de que o Ministério Público é parte legítima para propor ação civil pública com o objetivo de tutelar direitos individuais indisponíveis. Precedentes.
3. O direito à vida e à saúde são direitos individuais indisponíveis, motivo pelo qual o Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública visando o fornecimento de medicamentos.
4. O reconhecimento da repercussão geral pela Suprema Corte não enseja o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Agravo regimental improvido.." (AgRg no REsp n.º 1356286/MG, 2ª. Turma, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 19/02/13). (g.n.)
Por conseguinte, impõe-se afastar as preliminares de inadequação da via eleita e de ilegitimidade ativa.
4. Ainda em sede de preliminar, as alegações de ilegitimidade passiva do Município e de responsabilidade exclusiva do Estado do Paraná e da União, com o chamamento ao processo para fornecer o tratamento pleiteado, não merecem prosperar.
Consoante estabelece o artigo 23, inciso II da Constituição Federal, é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidarem da saúde e da assistência pública, razão pela qual os entes integrantes da federação atuam em cooperação administrativa recíproca, visando alcançar os objetivos descritos pela Constituição Federal.
Partindo desta linha de raciocínio, incumbe ao ESTADO DO PARANÁ o dever de assegurar a saúde do cidadão, não podendo afastar esta responsabilidade, sob o argumento de que referido direito também está sob a tutela da União.
Neste passo, elucidativa é a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA, segundo o qual "(...) a faculdade de legislar ou praticar certos atos, em determinada esfera, juntamente e em pé de igualdade, consistindo, pois, num campo de atuação comum às várias entidades, sem que o exercício de uma venha a excluir a competência de outra, que pode assim ser exercida cumulativamente (...)" (in CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 28ª. ed., São Paulo: RT, 2006, p. 481).
Tem-se, pois, que o direito constitucional à saúde impõe como consequência indissociável a obrigação jurídica dos entes políticos de garantirem o seu acesso a todos os cidadãos, responsabilidade conjugada ou conjunta que se dá de forma autônoma e solidária.
Anote-se que a solidariedade imposta pela interpretação do texto constitucional implica na possibilidade de se ajuizar a ação competente contra qualquer um dos entes federados, sendo desnecessário que todos venham a integrar a lide.
A respeito do tema, foi editado o Enunciado n.º 16 da Quarta e Quinta Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça:
"As medidas judiciais visando a obtenção de medicamentos e afins podem ser propostas em face de qualquer ente federado diante da responsabilidade solidária entre a União, Estados e Municípios na prestação de serviços de saúde à população."
Assim, considerando que os entes federados são responsáveis solidários pelo fornecimento de medicamentos aos cidadãos através do Sistema Único de Saúde, é possível que a demanda seja proposta unicamente em face do MUNICÍPIO DE QUATRO BARRAS.
Desta feita, não pode o apelante eximir-se do dever que lhe foi constitucionalmente imposto, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva, nem em chamamento ao processo de outros entes públicos, já que tal discussão deve ser dirimida na esfera administrativa ou em outra ação judicial.
Superadas as preliminares, passo à análise da questão de fundo.
5. Quanto ao mérito, melhor sorte não socorre o apelante.
Assim é, pois infere-se dos elementos coligidos no caderno processual, precipuamente o receituário médico de fl. 04, subscrito por profissional da área de nutrição devidamente habilitada em seu órgão de classe, que o paciente é portador de alergia a proteína do leite de vaca, "(...) com sintomas gastrointestinais, sendo necessária exclusão total do leite ou derivados" de sua dieta.
A despeito da necessidade suficientemente demonstrada e comprovada através dos documentos que instruíram a petição inicial, desincumbindo-se a parte autora de seu ônus probatório na forma do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, o MUNICÍPIO DE QUATRO BARRAS se recusa ao fornecimento do tratamento pleiteado.
Verifica-se, assim, que há ofensa ao direito à saúde, o qual é a todos assegurado e configura dever do Estado, cuja acepção engloba todos os entes da federação, ex vi do artigo 196, da Constituição Federal e também do artigo 11, §2.º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal n.º 8.069/90).
Desta forma, observa-se, de plano, que o fornecimento gratuito do tratamento encontra respaldo no ordenamento jurídico, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da legalidade.
O direito à saúde e, por conseguinte, à vida, impõe ao Poder Público, nos casos de doença, o dever de propiciar tratamento condigno à população de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente da condição econômica do enfermo, sob pena de violação às normas constitucionais.
Por ser a saúde constitucionalmente prevista como um direito social, cabe aos entes da federação zelar por ela em toda a sua amplitude, resguardando o acesso universal a todos os que dela necessitam, para que os direitos postos à disposição dos economicamente superiores, sejam iguais aos colocados à disposição dos economicamente necessitados.
Neste diapasão, não se configura como obstáculo à procedência do pedido inicial, as alegações de que o fármaco prescrito não tem eficácia e segurança comprovadas.
A uma, porque a dieta foi prescrita por profissionais devidamente habilitados, que detêm conhecimento específico sobre o tema e entendem que é a melhor opção terapêutica ao paciente, conforme se infere dos documentos acostados aos autos.
A duas, porque os profissionais que acompanham o tratamento que vem sendo realizado, foram claros ao afirmar que o leite pleiteado é a medida mais eficaz, pois é imperiosa a exclusão total da dieta de todo e qualquer derivado do leite, sob pena de consequências irreversíveis ao menor.
Ademais, por mais relevantes que sejam as normas de organização e regulamentação dos procedimentos atinentes ao Sistema Único de Saúde, tais regras não podem afastar a responsabilidade dos entes públicos quanto à prestação dos serviços de saúde, sob pena de completo desrespeito à ordem jurídica, privilegiando- se meros regulamentos, e, mais ainda, dando poderes ao administrador para, sob os mais variados pretextos, descumprir a Lei Maior.
Outrossim, não há que se falar em observância as consignações publicadas pelo Comitê Executivo do Fórum Nacional do Judiciário para Monitoramento e Resolução das Demandas de Assistência à Saúde, pois tais recomendações não obstam o direito da criança de receber medicamento indispensável à sua sobrevivência e muito menos vinculam o Poder Judiciário nas suas decisões.
A propósito, confira-se os recentes julgados desta egrégia Corte de Justiça:
"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO DE OFÍCIO. FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS AVASTIN, CILOXAN, MAXILERG, TOBRACIN E GLAUB A PACIENTE PORTADORA DE OCLUSÃO DA VEIA CENTRAL DA RETINA NO OLHO DIREITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO MEDICAMENTO PLEITEADO NA RELAÇÃO NACIONAL DOS MEDICAMENTOS ESSENCIAIS (RENAME). IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL.
INAPLICABILIDADE NO PRESENTE CASO. ENUNCIADO N.º 29 DAS 4ª E 5ª CÂMARAS CÍVEIS DESTA CORTE E PRECEDENTES DO STJ.
(...). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO." (4ª. Câmara Cível, Apelação Cível n.º 1.104.107-3, Relatora Desembargadora MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA, DJ 12/12/13).
"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PACIENTE ACOMETIDO DE ADENOCARCINOMA (CID 10 C18.9). PLEITO DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO BEVACIZUMABE (AVASTIN®). PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO E ILEGITIMIDADE PASSIVA DA DIRETORA DA 17ª REGIONAL DE SAÚDE DO PARANÁ AFASTADAS.COMPROVAÇÃO DA NEGATIVA POR MEIO DO IMPETRADO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEIO ADEQUADO PARA O PLEITO. MEDICAÇÃO NÃO CONSTANTE DO PROTOCOLO CLÍNICO DE DIRETRIZES TERAPÊUTICAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE.DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. FATO QUE NÃO JUSTIFICA A RECUSA AO FORNECIMENTO DO FÁRMACO POSTULADO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. DEVER DO ESTADO EM 2FORNECER A MEDICAÇÃO PRETENDIDA. (...). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO. (...) O art. 196 da Carta Magna consagra o direito à saúde como dever do Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade, menor sofrimento e melhor qualidade de vida. (...) O fato da medicação postulada não constar no Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas, não deve implicar em restrição ao seu fornecimento, pois tais protocolos clínicos, sendo normas de inferior hierarquia, não podem prevalecer em relação ao direito constitucional à saúde e à vida. (...)." (Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 1.149.201-8, 5ª Câmara Cível, Relator Desembargador LUIZ MATEUS DE LIMA, DJ 06/03/14).
"1) DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
MEDICAMENTO AVASTIN. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
INOCORRÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DOS PROTOCOLOS CLÍNICOS E AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. a) O Poder Público tem o dever de fornecer medicamento aos necessitados, assegurando o direito fundamental à vida e à saúde previsto na Constituição Federal (Artigos 6º e 196).b) É irrelevante que os medicamentos prescritos não constem na relação de medicamentos do SUS, ante a máxima constitucional do direito à saúde a qualquer cidadão. c) O princípio da reserva do possível não pode prevalecer sobre a plena eficácia do mínimo existencial previsto na Constituição Federal.2) DIREITO CONSTITUCIONAL. DEVER DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. COMPETÊNCIA COMUM DOS ENTES FEDERADOS (ART. 23, II, CF). A promoção da saúde pública é direito fundamental do cidadão e responsabilidade solidária dos entes federativos, de modo que cada um deles (União, Estados e Municípios) pode ser provocado a adotar as medidas hábeis ao cumprimento da garantia prevista constitucionalmente, uma vez que a saúde é obrigação de todos os entes federados. (...).
4) APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO." (Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 1.136.051-3, Relator Desembargador LEONEL CUNHA, DJ 06/03/14).
Nesse contexto, é certo que não devem ser aceitos como válidos procedimentos administrativos que tenham por fim criar entraves burocráticos no atendimento ao direito fundamental à saúde e a vida.
Tais procedimentos somente serão legítimos se estiverem em consonância com as disposições da Magna Carta, e desde que: a) não pretendam por via oblíqua afastar o dever e a responsabilidade dos entes federativos em assegurar os direitos fundamentais à população; e b) não atentem contra o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à vida digna.
Para ilustrar o entendimento que ora se expõe, oportuno trazer à colação o seguinte precedente desta Corte:
"1) DIREITO CONSTITUCIONAL. MEDICAMENTO. DECLARAÇÃO MÉDICA. INOBSERVÂNCIA DOS PROTOCOLOS CLÍNICOS DO SUS.
IRRELEVÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL.
a) A prescrição específica do tratamento postulado feita por profissional habilitado, responsável pelo tratamento do paciente é válida para averiguar as reais necessidades dele.
(...) c) É irrelevante que os medicamentos prescritos não constem na Relação de Medicamentos do SUS, pois o princípio da reserva do possível não pode prevalecer sobre a plena eficácia do mínimo existencial previsto na Constituição Federal. [...]." (Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 990291-6, 5ª. Câmara Cível, Relator Desembargador LEONEL CUNHA, DJ 05/04/13) (g.n.)
Por tais motivos, revela-se ilegal o ato administrativo que negou ao paciente substituído o tratamento necessário à sua enfermidade, de modo que a procedência do pedido inicial é medida que se impõe, conferindo efetividade ao seu direito fundamental à saúde.
6. Ex positis, fazendo uso dos poderes facultados ao Relator do recurso conferidos pelo artigo 557, caput do Código de Processo Civil, e pela Súmula n.º 253, do STJ, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO E AO REEXAME NECESSÁRIO, conhecido de ofício, vez que as teses defendidas pelo apelante estão em desacordo com a jurisprudência dominante deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
7. Diligências necessárias.
8. Publique-se e intimem-se.
9. Autorizo o Chefe da Divisão Cível a subscrever os expedientes necessários para o cumprimento desta decisão.
Curitiba, 06 de agosto de 2015.
DES. ABRAHAM LINCOLN CALIXTO RELATOR