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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1444628-5, DE FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 23ª VARA CÍVEL AGRAVANTE : AUTO POSTO MIDAS UBERABA LTDA AGRAVADO : PETROBRÁS DISTRIBUIDORA SA RELATOR : DES. TITO CAMPOS DE PAULA
VISTOS.
I. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Auto Posto Midas Uberaba Ltda. em face da decisão de fl. 97-TJ (mov. 73.1), a qual, em ação declaratória c/c indenização n.º 0034618-59.2014.8.16.0001, rejeitou os embargos de declaração opostos pela agravante, a fim de manter a decisão que deferiu a produção de prova pericial contábil e documental, atribuindo o ônus de pagamento dos honorários à autora/agravante. Sustenta a agravante que, em observância à orientação do STJ, uma vez que a produção de prova pericial foi requerida tanto pela parte autora como pela parte ré em reconvenção, as custas da perícia devem ser arcadas por ambas as partes.
II. Extrai-se dos autos que a agravante Auto Posto Midas Uberaba Ltda. ajuizou ação declaratória c/c indenização, a fim de que seja rescindido o contrato de promessa de compra e venda mercantil, bem como os seus acessórios, por culpa da requerida, bem como que a ré seja condenada ao pagamento de multa contratual e indenização por perdas e danos (fls. 14/52-TJ - mov. 1.1). Requereu, para tanto, a produção de prova pericial econômica/contábil a fim de que seja averiguada a prática abusiva de preços pela ré, bem como para auferir o valor de mercado dos equipamentos entregues em comodato, a fim de demonstrar que o aluguel cobrado é abusivo e ilegal (fl. 83-TJ - mov. 58.1).
A requerida Petrobrás Distribuidora S/A, por sua vez, apresentou reconvenção ao pedido inicial, ocasião em que requereu a rescisão de todos os contratos firmados entre as partes, ante o inadimplemento da reconvinda/autora; a devolução dos equipamentos cedidos em comodato; a descaracterização do visual do posto revendedor; e a condenação da autora ao pagamento dos valores obtidos a título de mútuo, da multa contratual, e da indenização por perdas e danos (fls. 55/67-TJ - mov. 22.1). Requereu, por sua vez, a produção de prova pericial, a fim de demonstrar a ausência de preços elevados ao litro de combustível, e apurar de forma matemática os efetivos danos que experimentou em face do descumprimento dos contratos (fls. 77/78- TJ - mov. 55.1).
Em despacho saneador, o pedido de condenação em danos materiais, formulado na reconvenção, foi julgado extinto sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 267, I, do CPC, ante a sua inépcia; e a produção de prova pericial contábil e documental foi deferida, com ônus de pagamento à parte autora. Insurge-se a autora/agravante.
Cumpre ressaltar que, como regra geral, o Código de Processo Civil atribuiu o adiantamento dos honorários do perito à parte que requereu a produção da prova ou, quando pleiteada por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz, ao autor da demanda, aplicando-se tal preceito aos casos de reconvenção. Os artigos 33 e 34, do CPC, dispõem que: "Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz.
Art. 34. Aplicam-se à reconvenção, à oposição, à ação declaratória incidental e aos procedimentos de jurisdição voluntária, no que couber, as disposições constantes desta seção".
É possível extrair do dispositivo citado que, a princípio, incumbe à parte autora o adiantamento do pagamento da verba pericial, ainda que a perícia tenha sido requerida por ambas as partes. Porém, podem surgir dúvidas na hipótese em que há no processo ação e reconvenção, caso em que se permite a ampliação da demanda com pretensão por parte do réu, e que o autor da ação será réu na reconvenção e o réu na ação será autor na reconvenção. Nesses casos, é comum concluir-se que o ônus da antecipação dos honorários do perito cabe às partes litigantes em igual proporção.
Em que pese a agravante se utilize de julgado antigo do Superior Tribunal de Justiça (REsp 90.046/SP, rel. Min. FONTES DE ALENCAR, unânime, DJ 04/11/96) no sentido de que inexiste violação ao artigo 33, do CPC na hipótese de divisão do pagamento antecipado da verba pericial, quando há ação e reconvenção, tal entendimento não pode ser encarado como regra geral a ser aplicada em todos os casos em que exista reconvenção, sendo necessária a análise das particularidades do caso concreto.
Assim, o critério a ser levado em consideração quando ambas as partes requerem a produção da prova pericial em ação e reconvenção diz respeito à análise do maior interesse da parte em sua produção, conforme entendimento já adotado por este Tribunal de Justiça do Paraná em caso muito semelhante:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃ DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO E RECONVENÇÃO APRESENTADA PELA PARTE RÉ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU A ANTECIPAÇÃO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELA AUTORA - PRETENSÃO DE RATEIO QUE CONTRARIA OS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA CELERIDADE PROCESSUAL E DA EFETIVA PRESTAÇÃO JURISIDCIONAL. MAIOR INTERESSE, NO CASO, DO AUTOR- RECONVINDO NA REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL - EXEGESE DO ART. 33 DO CPC.RECURSO DESPROVIDO (TJPR - 6ª C. Cível - AI - 1147689-4 - Curitiba - Rel.: Roberto Portugal Bacellar - Unânime - - J. 06.05.2014).
No caso dos autos, conforme já destacado, observa-se que a agravante Auto Posto Midas Uberaba pretende a realização de prova contábil a fim de que seja averiguada a prática abusiva de preços pela ré, bem como para auferir o valor de mercado dos equipamentos entregues em comodato, a fim de demonstrar que o aluguel cobrado é abusivo e ilegal (fl. 83- TJ - mov. 58.1). A agravada Petrobrás Distribuidora S/A, por sua vez, requereu a produção da perícia para demonstrar a ausência de preços elevados do litro de combustível, e apurar os efetivos danos que experimentou em face do descumprimento dos contratos (fls. 77/78-TJ - mov. 55.1), sendo que este último fato não mais deve ser provado nos autos, já que o pedido de indenização por danos em reconvenção foi julgado extinto de imediato.
Assim, nota-se que o fato principal a ser averiguado pelo exame pericial diz respeito à prática ou não pela ré de cobrança de preços discriminatórios e abusivos do litro de combustível, o que se confunde com a causa de pedir do pedido rescisório e indenizatório formulado pela parte autora na petição inicial.
E, considerando que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito incumbe ao autor, verifica-se no caso em questão que o maior interesse na produção de perícia contábil é da autora da ação principal (Auto Posto Midas Uberaba), razão pela qual é aplicável ao caso o contido no artigo 33, do Código de Processo Civil.
Além disso, cumpre registrar que a legislação não previu a possibilidade de rateio na antecipação dos honorários periciais quando a prova é requerida por ambas as partes, atribuindo tal incumbência tão somente ao autor da demanda, a fim de evitar delongas desnecessárias na instrução processual, já que é possível que uma das partes cumpra com o seu ônus de adiantar metade da verba pericial, enquanto a outra deixe de recolher a quantia restante. Ainda, frise-se que inexiste prejuízo à parte autora, pois trata-se de mero adiantamento da verba pericial, cujo valor poderá ser restituído pela parte contrária caso a autora seja vencedora na demanda.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil1, nega-se seguimento ao recurso.
III. Intime-se.
Curitiba, 01 de outubro de 2015.
ASSINADO DIGITALMENTE Des. TITO CAMPOS DE PAULA Relator
1 Art. 557, CPC. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.