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Processo:

Certificado digitalmente por: RUY ALVES HENRIQUES FILHO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ APELAÇÃO CRIME Nº 1413102-3, DE FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 1ª VARA CRIMINAL APELANTE 1: THIAGO ALVES DO NASCIMENTO APELANTE 2: ANDERSON EIDER DE ALMEIDA APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO Órgão Julgador: 5ª Câmara Criminal Relator: Juiz Subst. 2ºGrau Ruy Alves Henriques Filho APELAÇÃO CRIMINAL ­ TRÁFICO DE ENTORPECENTES ­ ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 ­ SENTENÇA CONDENATÓRIA ­ APTE 1: PEDIDOS PRELIMINARES PARA RECONHECIMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL DECORRENTE DE AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA E INVERSÃO DA ORDEM DAS PERGUNTAS NO INTERROGATÓRIO ­ IMPOSSIBILIDADE ­ PRAZOS PROCESSUAIS RESPEITADOS ­ ZELO E DILIGÊNCIA DO CAUSÍDICO ­ PREJUÍZO AO RÉU NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO ­ PRECLUSÃO E CONVALIDAÇÃO DO ATO ­ PRELIMINARES REJEITADAS ­ APTES 1 E 2: RECURSOS PLEITEANDO A ABSOLVIÇÃO ­ IMPROCEDÊNCIA ­ MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS ­ DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS PROVAS DOS AUTOS ­ APTE 1: REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL ­ AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 ­ ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA PARA O SEMIABERTO ­ IMPOSSIBILIDADE ­ ELEVAÇÃO DA PENA-BASE CORRETA ­ CAUSA DE AUMENTO APLICADA ADEQUADAMENTE ­ INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM ­ REGIME FECHADO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA MANTIDO ­ IDÔNEA A FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ­ APTE 2: REDUÇÃO DA CARGA PENAL AO PATAMAR MÍNIMO ­ DETRAÇÃO DA PENA ­ CONCESSÃO PARA RECORRER EM LIBERDADE ­ IMPROCEDÊNCIA ­ ANÁLISE DOSIMÉTRICA ESCORREITA ­ FUNDAMENTAÇÃO EM ELEMENTOS FÁTICOS ­ DETRAÇÃO PENAL É TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Crime nº 1.413.102-3 fls. 2 MATÉRIA ATINENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO ­ PLEITO NÃO CONHECIDO ­ MANTIDOS OS MOTIVOS QUE AUTORIZARAM A PRISÃO CAUTELAR ­ INCABÍVEL O PEDIDO PARA AGUARDAR JULGAMENTO EM LIBERDADE ­ SENTENÇA MANTIDA ­ RECURSO DO APTE 1 DESPROVIDO ­ RECURSO DO APTE 2 CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. "A falta de defesa técnica durante a instrução processual gera nulidade absoluta, mas a sua deficiência exige demonstração de efetivo prejuízo, nos termos da Súmula 523 do STF." (TJPR ­ 5ª C. Crim. ­ AC nº 930.113.9 ­ Rel. Juiz Subst. em 2º Grau Rogério Etzel ­ DJ 14/11/2014). "A substituição de testemunha durante a audiência não configura nulidade, pois imprescindível a demonstração do prejuízo e arguição em momento oportuno, sob pena de preclusão consumativa do direito e consequente convalidação do ato." (TJPR ­ 5ª C. Crim. ­ AC nº 1.149.404-9 ­ Rel. Des. Jorge Wagih Massad ­ DJ 19/03/2014). "APELAÇÃO CRIMINAL ­ TRÁFICO DE DROGAS ­ ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 ­ NEGATIVA DE AUTORIA E POSSE PARA CONSUMO ­ AFASTAMENTO ­ COMERCIALIZAÇÃO DEMONSTRADA ­ FLAGRANTE DA COMPRA ­ DEPOIMENTO DOS POLICIAIS ­ VALOR PROBANTE ­ PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE ­ RECURSO DESPROVIDO POR UNANIMIDADE. 1. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (TJPR ­ 5ª C. Crim. ­ Rel. Des. José Laurindo de Souza Netto ­ DJ 25/09/2015). "O error in judicando a evidenciar bis in idem consiste em considerar a quantidade e a qualidade da droga na primeira e terceira fases da dosimetria da pena (HHCC 112.776 e 109.193), cabendo ao magistrado sentenciante definir em qual fase serão consideradas as referidas circunstâncias." (STF ­ 1ª T. ­ HC 121.255/SP ­ Rel. Min. Luiz Fux ­ DJe 01/08/2014). TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Crime nº 1.413.102-3 fls. 3 "Não mais subsiste a fixação de regime fechado, com fundamento único no artigo 2º § 1º, da Lei nº 8.072/90. Com a declaração incidental de inconstitucionalidade do referido dispositivo, deve o sentenciante observar as regras encetadas no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, para atingir motivação idônea e suficiente para fixação de regime inicial de cumprimento de pena, analisando quantidade, qualidade e natureza da droga. 6. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza o estabelecimento de regime mais severo do que a pena aplicada permite. Fixação conforme a dicção da Súmula nº 719, do STF. Regime mais gravoso justificado diante do contexto fático em que foi cometido o delito (qualidade e natureza da droga)." (TJPR ­ 5ª C. Crim. ­ AC nº 1.340.335-7 ­ Rel. Juiz Subst. em 2º grau Rogério Etzel ­ DJ 18/09/2015). "INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 12736/2012, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 387 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ESTABELECENDO, EM SEU § 2º, QUE `O TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA, DE PRISÃO ADMINISTRATIVA OU DE INTERNAÇÃO, NO BRASIL OU NO ESTRANGEIRO, SERÁ COMPUTADO PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE'. INSTITUTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A DETRAÇÃO, DISCIPLINADA NO ARTIGO 42 DO CÓDIGO PENAL, TAMPOUCO COM A PROGRESSÃO DE REGIME, AMBAS DE ANÁLISE AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, JUIZ NATURAL E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRECEDENTES. IMPROCEDÊNCIA DO INCIDENTE." (TJPR ­ Órgão Especial ­ IC nº 1.064.153-1/01 ­ Rel.ª Des.ª Maria José de Toledo Marcondes Teixeira ­ DJ 01/09/2014). "RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL ­ TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS ­ DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE ­ ABSOLVIÇÃO ­ IMPOSSIBILIDADE, NO CASO ­ SENTENÇA MANTIDA ­ RECURSO NÃO PROVIDO. Não cabe o direito de apelar em liberdade se os motivos que autorizaram a prisão processual do recorrente subsistem após a prolação da sentença condenatória." (TJPR ­ 5ª C. Crim. ­ AC nº 1.381.993-5 ­ Rel. Des. Jorge Wagih Massad ­ DJ 02/09/2015). TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Crime nº 1.413.102-3 fls. 4
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº 1413102-3, de Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - 1ª Vara Criminal, em que é Apelante THIAGO ALVES DO NASCIMENTO e Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.


I ­ RELATÓRIO

A ilustre Promotoria de Justiça, com exercício no Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, denunciou Anderson Eider de Almeida e Thiago Alves do Nascimento como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em razão dos seguintes fatos delituosos (fls. 04/07 ­ CD-ROM de fl. 03):
1º FATO: "No dia 09 de janeiro de 2015, por volta das 01 horas e 20 minutos, na esquina da Rua Alceu Chichorro com a Rua Rio Araguari, Bairro Alto, Curitiba/PR, Thiago Alves do Nascimento, com consciência, e vontade, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, trazia consigo 100 (cem) "pedras" da substância entorpecente conhecida como "crack", parte do total apreendido nos autos de 52g (cinquenta e duas gramas), substância entorpecente esta de uso proibido no Brasil, de acordo com a Portaria nº 344/98, do Ministério da Saúde, capaz de causar dependência física e psíquica, conforme boletim de ocorrência de fls. 11-18, auto de


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exibição e apreensão de fls. 19-21, autos de constatação provisória de droga de fls. 23-24 e 25-26.
O fato praticado pelo acusado subsume-se ao tipo penal previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006."
2º FATO: "Na data e horário descritos no fato acima ,na residência localizada na Rua Rio Araguari, nº 2391, Bairro Alto, Curitiba/PR, Anderson Elder de Almeida, com consciência e vontade, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, guardava 240 (duzentos e quarenta) pedras da substância entorpecente conhecida como "crack", parte do total apreendido nos autos de 52g (cinquenta e dois gramas), substância entorpecente esta de uso proibido no Brasil, de acordo com a Portaria n° 344/98, do Ministério da Saúde, capaz de causar dependência física e psíquica, conforme boletim de ocorrência de fls. 11-18, auto de exibição e apreensão de fls. 19-21, autos de constatação provisória de droga de fls. 23-24 e 25-26.
O fato praticado pelo acusado subsume-se ao tipo penal previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006.
Ademais, até aqui, nada que mostre causas que possam justificar tais ações (causas excludentes de antijuridicidade), nem desculpar (causas excludentes de culpabilidade) os agentes."
Os acusados foram notificados (fls. 56/59 ­ CD-ROM de fl. 03), apresentaram as respectivas defesas preliminares às fls. 37/38 e 50/52 (CD-ROM de
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fl. 03) e a denúncia foi recebida em 18 de fevereiro de 2015 (fls. 80/81 ­ CD-ROM de fl. 03).
Durante a fase de instrução houve a inquirição de 02 (duas) testemunhas arroladas na denúncia e 04 (quatro) testemunhas da defesa (fls.
186/187 ­ CD-ROM de fl. 03), sendo os réus interrogados em seguida (fls. 188/189 CD-ROM de fl. 03).
Alegações finais do Ministério Público às fls. 222/232 (CD-ROM de fl. 03) e das defesas às fls. 238/244 e 254/260 (CD-ROM de fl. 03).
Prosseguindo os trâmites legais, sobreveio a sentença de fls.
263/320 (CD-ROM de fl. 03), na qual entendeu por bem a MM. Magistrada a quo em julgar procedente a denúncia para o fim de condenar os réus Thiago Alves do Nascimento e Anderson Eider de Almeida como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, passando a lhes fixar a seguinte pena:
Quanto ao réu Thiago Alves do Nascimento
Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a qual foi mantida na segunda fase, diante da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, mediante a aplicação da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, o quantum foi reduzido em 1/5 (um quinto), resultando na pena definitiva de 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.
Quanto ao réu Anderson Eider de Almeida

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Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 683 (seiscentos e oitenta e três) dias-multa, a qual foi mantida na segunda fase, diante da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, mediante a aplicação da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, o quantum foi reduzido em 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 569 (quinhentos e sessenta e nove) dias-multa.
Inconformado, o acusado Thiago Alves do Nascimento, por meio de seu defensor, interpôs o presente recurso (fl. 360), em cujas razões pleiteou preliminarmente a nulidade processual decorrente de violação do devido processo legal, por ausência de defesa técnica; e a declaração de nulidade da audiência de interrogatório, em razão de ofensa ao sistema acusatório, diante da inversão da ordem das perguntas durante o interrogatório judicial. Aduziu ainda que: "não há descrito em parte algum a quantidade de invólucros de crack apreendidos; contudo, está bem delineado o peso total da substância: 0,520g. Ou seja: quantia irrisória, perfeitamente possível de ser enquadrada como destinada ao uso." No mérito requereu a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e, alternativamente, a reforma da dosimetria, afastando- se a valoração negativa da culpabilidade, na primeira fase; o aumento para 2/3 (dois terços) da fração redutora relativa à minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e alteração para o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena (fls. 379/404 ­ CD-ROM de fl. 03).
Igualmente inconformado, o acusado Anderson Eider de Almeida, por meio de seu defensor, interpôs o presente recurso (fl. 371), em cujas razões pleiteou a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e, alternativamente, a redução da pena ao mínimo legal e concessão de

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detração da pena. Por fim, requereu o direito de o réu aguardar o julgamento do apelo em liberdade (fls. 418/425 ­ CD-ROM de fl. 03).
Contrarrazões pelo Ministério Público às fls. 482/516 (CD-ROM de fl. 03).
Encaminhados os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça, esta se manifestou pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento dos apelos (fls. 12/22).
É o relatório.
II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O recurso do apelante Thiago Alves do Nascimento deve ser conhecido; o apelo de Anderson Eire de Almeida merece ser parcialmente conhecido, em razão da matéria da detração penal.
Preliminarmente, a defesa do réu Thiago Alves do Nascimento requereu a nulidade do processo desde a origem, em razão de violação do princípio do devido processo legal, com ofensa ao contraditório e à ampla defesa, por ausência de defesa técnica.
Contudo, deve-se esclarecer que a defesa foi exercida por profissional habilitado e que, na verdade, o pleito preliminar se pauta em uma análise negativa da atuação do defensor precedente, alegando "genérica defesa feita em alegações finais, (...) erro crasso da impetração do habeas corpus". Ocorre que a defesa técnica existiu, haja vista que todos os prazos foram cumpridos com

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zelo e diligência pelo causídico, descabendo, portanto, qualquer alusão à sua ausência, conforme observou a d. Procuradora de Justiça (fl. 15):
"Denota-se da análise das alegações finais de fls. 238/243 que a referida peça vai às minúcias do caso em análise e esboça pedidos diversos que vão além da pretensão de absolvição citada pelo apelante. Além da absolvição, pugnou-se pela desclassificação da conduta, pela incidência da causa especial de diminuição de pena, pela substituição por penas restritivas de direitos e, por fim, pela concessão do direito de apelar em liberdade."
Ademais, em ocorrendo defesa técnica deficiente, o que não se trata do presente caso, é imprescindível a demonstração de prejuízo ao acusado, nos termos da Súmula nº 523, do STF: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu."
Neste sentido:
"A falta de defesa técnica durante a instrução processual gera nulidade absoluta, mas a sua deficiência exige demonstração de efetivo prejuízo, nos termos da Súmula 523 do STF." (TJPR ­ 5ª C. Crim. ­ AC nº 930.113.9 ­ Rel.
Juiz Subst. em 2º Grau Rogério Etzel ­ DJ 14/11/2014).
Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa, devendo ser rechaçado o pleito preliminar defensivo, pois a condenação não pode ser considerada como prejuízo processual, mas sim, resultado do mesmo. Vale ressaltar ainda, a amplitude das razões da presente apelação que mostra a tecnicidade da defesa, ainda em curso.

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Ainda em sede preliminar, a defesa pugnou pela nulidade da audiência de interrogatório, alegando violação do sistema acusatório e ofensa aos termos do art. 212 c/c art. 564, IV, ambos do Código de Processo Penal, argumentando que a ordem das perguntas dirigidas ao ora apelante, por ocasião de seu interrogatório judicial, foi invertida, sendo estas feitas inicialmente pela defesa e depois pelo Ministério Público.
Porém, a defesa não mencionou a referida irregularidade processual no momento oportuno, quando então deveria ser demonstrado o prejuízo causado ao réu, ocorrendo, portanto, a preclusão consumativa do direito e a convalidação do ato, conforme entendimento já assentado nesta Câmara:
"A substituição de testemunha durante a audiência não configura nulidade, pois imprescindível a demonstração do prejuízo e arguição em momento oportuno, sob pena de preclusão consumativa do direito e consequente convalidação do ato." (TJPR ­ 5ª C. Crim. ­ AC nº 1.149.404-9 ­ Rel. Des. Jorge Wagih Massad ­ DJ 19/03/2014).
Desta forma, a ausência de manifestação da defesa no momento adequado, ensejou a preclusão do direito do ora apelante e, consequentemente, a rejeição do presente pleito preliminar.
Afasta-se, portanto, as nulidades arguidas pela defesa do acusado Thiago Alves do Nascimento, na forma acima descrita e em observância do art. 563 do CPP.
No mérito, ambos os recursos desmerecem acolhimento.


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A materialidade se encontra comprovada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (fls. 04/06-IP ­ CD-ROM de fl. 03), termo de depoimento do condutor (fls. 07/09-IP ­ CD-ROM de fl. 03), auto de exibição e apreensão (fls. 10/12-IP ­ CD-ROM de fl. 03), auto de constatação provisória da droga (fls. 15/16-IP ­ CD-ROM de fl. 03), boletim de ocorrência (fls.
79/86-IP ­ CD-ROM de fl. 03), boletim de identificação criminal (fls. 93/94-IP ­ CD- ROM de fl. 03), termo de depoimento complementar (fls. 111/116-IP ­ CD-ROM de fl. 03), narco-denúncias (fls. 120/144-IP ­ CD-ROM de fl. 03) e laudo de perícia criminal (fls. 207/208 ­ CD-ROM de fl. 03).
Importante destacar a quantidade de droga apreendida.
Veja-se que é rebatida pela defesa a quantidade de droga apreendida, eis que entende que inexistiria em qualquer parte dos autos a quantidade de invólucros de crack apreendidos e, ainda, que estaria bem delineado o peso total da substância como sendo 0,5201g, o que seria quantidade irrisória.
Pois bem. Consta do laudo de perícia criminal, movimento 101.1, a quantidade de droga que se prestou à perícia no tocante aos dois sentenciados, ou seja, referente ao sentenciado Anderson Eider de Almeida foi encaminhada a quantidade de 0,770g (0,00077 quilogramas) da substância apreendida, pelo que se constatou positivamente a caracterização do crack; referente ao sentenciado Thiago Alves do Nacimento foi encaminhada a quantidade de 0,520 gramas (igual a 0,00052 quilogramas) da substância apreendida, pelo que se constatou positivamente a caracterização do crack.
Ressalto, como bem informado nos laudos (mov. 101.1) foi realizado método de amostragem: Conforme MÉTODO DE AMOSTRAGEM (Ordem de Serviço nº 12/2012) adotado por este Laboratório, os materiais encaminhados com data a partir de 01/03/2013 serão considerados totalmente utilizados na realização dos exames periciais e de contraprovas. Os resíduos de drogas resultantes dos métodos analíticos de identificação dos materiais serão encaminhados ao descarte apropriado.

1 Igual a 0,00052 quilogramas. 52g ­ total apreendido é igual a 0,052 quilogramas
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Portanto a quantidade de droga encaminhada para feitura do laudo definitivo se tratou de porção extraída da quantidade total.
A ação penal teve início com a denúncia ministerial, que resultou das diligências e provas amealhadas no inquérito policial n. 347- 51.2015.8.16.0013. Nesse inquérito consta o auto de Exibição e Apreensão (mov.
1.4) donde se extrai apreendida a quantidade total aproximada de cinquenta e dois gramas (0,052 quilogramas que é igual a 52 gramas) de crack sendo 240 (duzentas e quarenta pedras) localizadas na residência de Anderson e 100 (cem) pedras da mesma substância localizadas com Thiago.
A quantidade da droga apreendida é reafirmada nos autos donde se constatou provisoriamente a natureza da droga (movimento 1.6/1.7), inclusive durante a instrução do feito.
Ora, resta claramente comprovado nos autos que a quantidade total apreendida foi de CINQUENTA E DOIS GRAMAS da substância conhecida como crack, desta sendo CEM pedras com Thiago e DUZENTOS E QUARENTA pedras com Anderson. Também restou claro que o método de análise da substância é por AMOSTRAGEM sendo totalmente desnecessário que seja encaminhada toda a droga apreendida.
Quadro explicativo:
Quantidade total Quantidade enviada para Quantidade enviada para apreendida (240 pedras laudo Anderson laudo Thiago + 100 pedras) 52 g que é igual a 0,052 0,770g (igual a 0,00077 0,520 gramas (igual a 0,00052 quilogramas quilogramas) quilogramas)


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Nesta toada vejamos:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA - PRELIMINARES - PLEITO ABSOLUTÓRIO PELA AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE - NULIDADE DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIA - INOCORRÊNCIA - CARÁTER PROVISÓRIO - SUPERVENIÊNCIA DO LAUDO DETERMINANTE - LAUDO PERICIAL DEFINITIVO POR AMOSTRAGEM - DISPENSA DA ANÁLISE DE TODO O MATERIAL CONFISCADO - PERÍCIA DEFINITIVA REALIZADA COM BASE EM AMOSTRA DA DROGA APREENDIDA - REINCIDÊNCIA - AFASTAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA EM JULGAMENTO DO STF - REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA - FOLHA DE ANTECEDENTES - SISTEMA ORÁCULO - SUFICIÊNCIA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 - RÉU REINCIDENTE - CIRCUNSTÂNCIA QUE CONFIGURA ÓBICE À CONCESSÃO DA BENESSE - REGIME SEMIABERTO - IMPOSSIBILIDADE POR FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA - REINCIDÊNCIA - ART. 33, § 2º, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO PENAL - RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, DESPROVIDO POR UNANIMIDADE.1. No caso, não há nulidade no laudo preliminar que é realizado pelos mesmos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do paciente, por ser juízo provisório acerca da ilicitude da substância apreendida. Ademais, se o laudo identificou a substância como sendo crack, na quantidade de 32 pedras, não há que se falar em ausência de materialidade do crime. (HC 137.795/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 08/03/2010) 2. Inexiste ilegalidade a ser reconhecida, haja vista que a reincidência do paciente foi devidamente comprovada pela folha de antecedentes criminais. A falta de certidão cartorária não impede a aplicação da agravante da reincidência, o que pode ser feito com base na folha de antecedentes. (HC 284.910/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) 3. "Condenado o paciente à pena de 6 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não é possível fixar o regime inicial semiaberto, nos temos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. (HC 301.693/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014) (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1344948-0 - Curitiba - Rel.: José Laurindo de Souza Netto - Unânime - - J. 05.11.2015) Grifei
Apelações criminais. Tráfico de drogas e associação. Condenações.
Insurgências defensivas. Pleito absolutório. Tese apresentada por ambos os réus. Autoria e materialidade verificadas. Laudo toxicológico realizado pelo método de amostragem. Procedimento escorreito. Circunstâncias e depoimentos que comprovam a traficância. Policiais. Validade de
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suas palavras. Ausência de comprovação de intenção de prejudicar os réus. Elementos de prova corroborados. Apelante 1. Desclassificação para o delito previsto no artigo 16, da Lei 6.368/76. Não acolhimento. Crime cometido sob a égide da Lei 11.343/06. Ausência de comprovação do uso ou evidências da destinação para o PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA2consumo próprio. Ônus de quem argui (art.156, CPP). Apelante 2. Absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico.Possibilidade.
Não preenchimento dos pressupostos. Aplicação de causa especial de diminuição da pena (§ 4º, art. 33, da Lei 11.343/06). Requisitos devidamente preenchidos. Ex officio. Extensão ao réu Claudinei Dias dos benefícios concedidos.Recursos conhecidos, sendo parcialmente provido em relação a Luiz Fernando e desprovido quanto à insurgência de Claudinei Dias, com extensão oficiosa a este último. 1.Não se promove a absolvição se o conjunto probatório confirma a materialidade do delito e os indícios de autoria, mormente quando os agentes são flagrados na posse de entorpecentes. 2. Além de corriqueiro, o método por amostragem utilizado para confecção de Laudo Toxicológico encontra amparo naquilo que dispõe o item 6.21.5 do Código de Normas da Corregedora-Geral da Justiça do Estado1, uma vez que seria ilógico nos casos em que há apreensões de toneladas de substâncias psicotrópicas, por exemplo, esperar que o perito analise toda esta quantidade. Não obstante, em observância ao teor do artigo 50, § 3º, da Lei 11.343/06, nota-se que pode o Magistrado, inclusive, determinar a destruição da substância ilícita apreendida antes da confecção do respectivo laudo, sendo suficiente a reserva de amostra necessária à realização do exame pericial. 3. A palavra dos policiais, colhida em depoimentos PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA3(administrativo e judicial), quando harmônica e convergente com o conjunto probatório, é admissível como arrimo ao édito condenatório. 4. (...) (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1340788-8 - Guarapuava - Rel.: Rogério Etzel - Unânime - - J.
09.07.2015) Grifei

Com bem explanado no julgado "além de corriqueiro, o método por amostragem utilizado para confecção de Laudo Toxicológico encontra amparo naquilo que dispõe o item 6.21.5 do Código de Normas da Corregedora-Geral da Justiça do Estado, uma vez que seria ilógico nos casos em que há apreensões de toneladas de substâncias psicotrópicas (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1340788-8 - Guarapuava - Rel.: Rogério Etzel - Unânime - - J. 09.07.2015).
Desta feita não assiste razão à defesa, primeiro porque o método de amostragem é totalmente cabível, não necessitando constar do laudo definitivo a quantidade total da droga apreendida, depois porquê, conforme já exposto, há sim comprovação nos autos tanto da totalidade dos cinquenta e dois gramas de crack apreendidos, duzentas e quarenta pedras com Anderson e cem

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pedras com Thiago. Por fim, não há que se falar em quantidade irrisória de droga2, até porque as circunstâncias e depoimentos comprovam a traficância.
Aliás, destaco o brilhantismo do seguinte julgado, que por sinal é entendimento pacificado:
(...)Afirma o apelante que não há provas nos autos que autorizem a conclusão de que tenha praticado tráfico, postulando que haja a desclassificação do delito do art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois se trata de usuário de drogas e não traficante. Conforme consta, o apelante foi preso em flagrante depois de ser avistado atirando uma sacola plástica quando visualizou a aproximação da viatura dos policiais militares, dentro da qual havia 16 pedras de crack. (...) Para determinar se a droga destinava- se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Não houve demonstração do elemento subjetivo do tipo diverso do dolo que distingue o tráfico do consumo pessoal. Apesar de o réu ter afirmado que é usuário de drogas, não houve uma efetiva demonstração de que a quantidade de crack apreendida era para exclusivo consumo próprio. Ademais, o fato de ser dependente não significa, por si só, que o agente não pratica o tráfico. Assim sendo, não há como desclassificar o delito de tráfico para o de uso pessoal, vez que o recorrente não logrou êxito em demonstrar que a droga apreendida era unicamente para seu consumo, devendo permanecer intacta neste quesito a r.
sentença. (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 546114-5 - Rolândia - Rel.: Marcus Vinicius de Lacerda Costa - Unânime - - J. 02.04.2009) Em mesma linha (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1395840-8 - Ponta Grossa - Rel.: Marcus Vinicius de Lacerda Costa - Unânime - - J. 12.11.2015)
Por todo o exposto não assiste razão à defesa nesse ponto.3


Quanto à autoria, entende-se que esta recai sobre os acusados, como se verifica na análise a seguir:
2 2. Na hipótese em comento, considerando - se a quantidade e qualidade da droga apreendida em poder do apelante - 100 pedras de crack impossível a aplicação do redutor máximo do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, estando escorreita a sentença que utilizou-se do percentual de 1/6 (um sexto), não comportando alteração. (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 660809-3 - Curitiba - Rel.: Lauro Augusto Fabrício de Melo - Unânime - - J. 16.09.2010) 3 MT


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Dos pedidos de absolvição das defesas dos acusados Thiago Alves do Nascimento e Anderson Eider de Almeida:
Inicialmente, destaque-se as declarações dos policiais militares que participaram das diligências, as quais se encontram em harmonia com as provas carreadas aos autos.
Welington de Melo Oliveira, policial, relatou que estava em patrulhamento, juntamente com seu colega Fabio, pelo local, que já era conhecido como ponto de venda de drogas, quando avistaram o acusado Thiago, que se assustou ao ver a viatura da polícia. Acrescentou o depoente que o acusado Thiago foi abordado e revistado, sendo encontrados cem invólucros de crack em seu poder.
Após ser indagado sobre a proveniência do entorpecente, o acusado Thiago mostrou onde teria pegado a droga, bem como as características físicas do fornecedor. Dirigindo-se ao endereço fornecido pelo abordado, o depoente encontrou o corréu Anderson, que lhe permitiu revistar a residência, onde nada foi encontrado. Porém, o policial Fabio, colega do depoente, resolveu averiguar o quintal da casa, logrando encontrar uma grande quantidade da mesma droga apreendida com o corréu Thiago, dividida em porções menores, próprias para venda.
Além disso, o depoente disse que a residência do corréu Anderson já era conhecida pelos policiais como ponto de tráfico e que, em ocasião anterior, aproximadamente um mês antes dos fatos, ocorreu outra abordagem no local, onde foram apreendidas mais de mil pedras de crack dentro do tanque de combustível de um carro velho, quando então foi preso o irmão do corréu Anderson. Por fim, aduziu que ao abordar o réu Thiago observou se este possuía algum sinal característico dos usuários de droga, como os dedos amarelados, ou se este portava algum dos instrumentos típicos para usar a droga, como cachimbo, mas nada foi encontrado (CD-ROM de fl.
03).
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Fabio Silva de Souza, policial, declarou que o acusado Thiago, após ser abordado com a droga apreendida, indicou as características físicas e o local de seu fornecedor. O depoente disse que o lugar já era conhecido como ponto de venda de drogas. Relatou ainda que dentro da casa do acusado Anderson nada foi encontrado; porém, atrás da residência, escondido sob a terra, em meio a bicicletas velhas, conseguiu localizar um pacote com 240 pedras de crack. O depoente afirmou que o acondicionamento era o mesmo da droga encontrada com o acusado Thiago e que este confessou, quando da sua abordagem, que o crack que transportava seria revendido (CD-ROM de fl. 03).
Por sua vez, os acusados negaram que a droga lhes pertencesse, tentando explicar, evasivamente, a razão de portarem, no momento da abordagem, quantidade tão expressiva de crack, droga conhecida pelo seu alto poder lesivo.
Thiago Alves do Nascimento, réu, relatou que andava pela rua, no dia dos fatos, quando encontrou um homem chamado Maicon, a quem o interrogado acabara de perguntar se tinha alguma droga, quando os policiais chegaram, e Maicon se desfez da droga. Disse ainda que iria trocar o boné pela droga, que portava somente três pedras de crack e que fumaria em casa.
Acrescentou, por fim, que ficou dentro de uma viatura, enquanto outra adentrou o terreno da residência de Anderson e que Maicon teria sido levado à Polícia Federal (CD-ROM de fl. 03).
Anderson Eider de Almeida, réu, declarou que acabara de chegar em casa quando os policiais apareceram, procurando por droga. Disse ainda que assumiu a droga porque os policiais iam levar sua madrasta presa, pois o terreno é dela (CD-ROM de fl. 03).
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As testemunhas de defesa pouco esclareceram dos fatos.
Aline Nascimento de Lima, irmã do acusado Thiago, disse apenas que este é usuário, chegando ao ponto de vender objetos de casa para manter o vício (CD-ROM de fl. 03).
Indiamara de Freitas e Geovani de Freitas Lourenço, madrasta e irmão do acusado Anderson, disseram que estavam dentro de casa quando os policiais revistaram a residência e não presenciaram a apreensão da droga no quintal, que foi trazida por um dos policiais (CD-ROM de fl. 03).
Confrontando-se os depoimentos, depreende-se que as palavras dos policiais soam mais harmônicas, enquanto ambos os acusados não conseguem se desvencilhar das imputações que sobre eles recaem e que foram demonstradas nos autos. Ressalte-se que, no concernente às denúncias anônimas (fls. 120/144 ­ CD-ROM de fl. 03), restou demonstrado o tráfico de drogas na residência do acusado Anderson, inclusive sobre as drogas enterradas nos fundos da casa e sobre as características físicas de Anderson. Quanto às declarações do acusado Thiago de que a droga pertenceria a outra pessoa chamada Maicon, desmerecem qualquer crédito, pois este nem mesmo foi trazido aos autos.
De fato, restou demonstrado que o acusado Thiago portava 100 (cem) pedras de crack e que o acusado Anderson guardava em casa 240 (duzentos e quarenta) pedras do mesmo entorpecente (fls. 11/12-IP ­ CD-ROM de fl. 03), o que é corroborado pelas denúncias anônimas e pela palavra dos policiais militares.
Neste sentido:
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APELAÇÃO CRIMINAL ­ TRÁFICO DE DROGAS ­ ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 ­ NEGATIVA DE AUTORIA E POSSE PARA CONSUMO ­ AFASTAMENTO ­ COMERCIALIZAÇÃO DEMONSTRADA ­ FLAGRANTE DA COMPRA ­ DEPOIMENTO DOS POLICIAIS ­ VALOR PROBANTE ­ PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE ­ RECURSO DESPROVIDO POR UNANIMIDADE. 1. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (TJPR ­ 5ª C. Crim. ­ Rel. Des. José Laurindo de Souza Netto ­ DJ 25/09/2015).
Mantem-se, portanto, a condenação de ambos os apelantes, afastando-se as teses absolutórias das defesas.
Do pleito para reforma da dosimetria do acusado Thiago Alves do Nascimento:
A defesa requereu, inicialmente, o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, na primeira fase da dosimetria, argumentando que o fundamento foi somente a qualidade da droga apreendida. Sem razão, contudo.
Com efeito, conforme se retira dos autos, o aumento da pena- base foi assim fundamentado (fl. 306):
Culpabilidade: o réu é plenamente imputável e possuía total consciência da ilicitude do seu agir, o que exigia por parte do mesmo um comportamento diverso do empreendido, restando presentes os elementos da culpabilidade.
O grau de reprovabilidade é muito acima do normal à espécie, especialmente pela avaliação da natureza da droga (art. 42, da Lei nº 11.343/06), sendo o crack altamente viciante e de grande poder deletério, podendo se afirmar que, das drogas mais populares, é a mais maléfica à sociedade. Por esse motivo, imponho um acréscimo de 1 ano à pena-base.
De fato, o aumento, conforme se verifica, foi realizado somente em razão da qualidade da droga, sendo a quantidade do entorpecente utilizada

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como fundamento na terceira fase da dosimetria, como se observa no trecho a seguir (fl. 308):
Não havendo causas de aumento de pena, resta cabível o disposto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não haver qualquer indício de que participe de alguma associação criminosa. Contudo, em decorrência da grande quantidade de entorpecente apreendido, qual seja, 100 (cem) pedras da substância vulgarmente conhecida como "crack", impõe uma redução de pena muito abaixo do máximo previsto em Lei.
Assim, entende-se pela inexistência de bis in idem, haja vista que o aumento na primeira fase, em razão da qualidade da droga, e a aplicação de menor fração redutora na terceira fase, considerando a grande quantidade de entorpecente, estão fundamentados em diferentes elementos.
Neste sentido:
O error in judicando a evidenciar bis in idem consiste em considerar a quantidade e a qualidade da droga na primeira e terceira fases da dosimetria da pena (HHCC 112.776 e 109.193), cabendo ao magistrado sentenciante definir em qual fase serão consideradas as referidas circunstâncias." (STF ­ 1ª T. ­ HC 121.255/SP ­ Rel. Min. Luiz Fux ­ DJe 01/08/2014).
Mantida, desta forma, a dosimetria conforme a r. sentença.
No que toca ao regime para cumprimento inicial da pena, a defesa se insurgiu contra a aplicação do regime fechado com fundamento exclusivo no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, argumentando que este foi declarado inconstitucional. Entretanto, nota-se que a fixação do regime fechado, considerou a valoração negativa da culpabilidade, como se retira do trecho abaixo (fl. 310):
Conforme disposto no § 3º do artigo 33, do Código Penal (A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código), sendo avaliada negativamente a
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culpabilidade do agente, bem como, tendo em vista o disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que impõe o início de cumprimento da pena em regime mais severo, independentemente do "quantum" fixado, o condenado deverá cumprir a pena privativa de liberdade inicialmente no regime fechado.
Depreende-se que a fixação do regime fechado se deu em razão da valoração negativa da culpabilidade do agente e das circunstâncias fáticas em que o crime ocorreu e não exclusivamente do referido art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, não merecendo, desta forma, acolhimento o pleito defensivo.
Este entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Câmara:
Não mais subsiste a fixação de regime fechado, com fundamento único no artigo 2º § 1º, da Lei nº 8.072/90. Com a declaração incidental de inconstitucionalidade do referido dispositivo, deve o sentenciante observar as regras encetadas no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, para atingir motivação idônea e suficiente para fixação de regime inicial de cumprimento de pena, analisando quantidade, qualidade e natureza da droga. 6. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza o estabelecimento de regime mais severo do que a pena aplicada permite.
Fixação conforme a dicção da Súmula nº 719, do STF. Regime mais gravoso justificado diante do contexto fático em que foi cometido o delito (qualidade e natureza da droga)." (TJPR ­ 5ª C. Crim. ­ AC nº 1.340.335-7 ­ Rel. Juiz Subst. em 2º grau Rogério Etzel ­ DJ 18/09/2015).
Destarte, mantem-se o regime fechado para cumprimento inicial da pena fixada ao ora apelante Thiago Alves do Nascimento.
Do pleito para reforma da dosimetria do acusado Anderson Eider de Almeida:
A defesa pleiteou a redução da pena ao patamar mínimo, todavia, sem razão.


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Ao fixar a pena, o Magistrado a quo elevou a pena-base em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, considerando a qualidade da droga apreendida e a conduta social do ora apelante, haja vista que o fato foi "praticado no terreno de sua residência, denotando conduta desviada da moralidade e voltada à criminalidade, sem respeito à própria família" (fls. 311 e 312).
Na terceira fase, a fração de redução relativa à minorante do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 foi aplicada em um patamar aquém do máximo "em decorrência da grande quantidade de entorpecente apreendido, qual seja, 240 (duzentos e quarenta) pedras da substância vulgarmente conhecida como `crack', impõe uma redução de pena muito abaixo do máximo previsto em Lei." (fl. 313).
Entende-se que a fundamentação, tanto na primeira quanto na terceira fase, é idônea e não merece qualquer reparo, haja vista que corroborada por elementos fáticos e pelo caderno processual. Assim, incabível qualquer alusão à redução da carga penal para o ora apelante.
No que tange à detração da pena, verifica-se que se trata de matéria de competência do juízo da Execução, não devendo o pleito ser conhecido nesta parte, conforme entendimento já assentado nesta Câmara:
INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 12736/2012, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 387 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ESTABELECENDO, EM SEU § 2º, QUE `O TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA, DE PRISÃO ADMINISTRATIVA OU DE INTERNAÇÃO, NO BRASIL OU NO ESTRANGEIRO, SERÁ COMPUTADO PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE'. INSTITUTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A DETRAÇÃO, DISCIPLINADA NO ARTIGO 42 DO CÓDIGO PENAL, TAMPOUCO COM A PROGRESSÃO DE REGIME, AMBAS DE ANÁLISE AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, JUIZ NATURAL E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
PRECEDENTES. IMPROCEDÊNCIA DO INCIDENTE." (TJPR ­ Órgão

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Especial ­ IC nº 1.064.153-1/01 ­ Rel.ª Des.ª Maria José de Toledo Marcondes Teixeira ­ DJ 01/09/2014).
Quanto ao pedido para recorrer em liberdade, verifica-se que este foi negado pelo Magistrado a quo, nos seguintes termos (fl. 318):
"Nego aos réus o direito de recorrer em liberdade, eis que responderam presos a todo o processo, permanecendo presentes os motivos que ensejaram a manutenção de suas custódias cautelares, notadamente para a garantia da ordem pública, dada a intensa gravidade do delito pelo qual foram condenados."
Destaque-se que, após a sentença, mantidos os motivos que autorizaram a prisão cautelar do ora apelante, não lhe cabe o direito de apelar em liberdade, especialmente pelo modus operandi (quantidade grande de drogas, já esposada em primeiro grua).
Neste sentido:
"RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL ­ TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS ­ DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE ­ ABSOLVIÇÃO ­ IMPOSSIBILIDADE, NO CASO ­ SENTENÇA MANTIDA ­ RECURSO NÃO PROVIDO. Não cabe o direito de apelar em liberdade se os motivos que autorizaram a prisão processual do recorrente subsistem após a prolação da sentença condenatória." (TJPR ­ 5ª C. Crim. ­ AC nº 1.381.993-5 ­ Rel.
Des. Jorge Wagih Massad ­ DJ 02/09/2015).
Portanto, deve ser afastada a pretensão defensiva para concessão do direito de apelar em liberdade ao acusado Anderson Eider de Almeida.
Pelas razões expostas, voto pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa de Thiago Alves do Nascimento e pelo conhecimento em parte e, nesta extensão, pelo desprovimento do recurso do apelante Anderson Eider de Almeida.
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III ­ DECISÃO:
Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná em conhecer e, no mérito, negar provimento ao recurso do apelante Thiago Alves do Nascimento; e conhecer parcialmente e, no mérito, negar provimento ao recurso do apelante Anderson Eider de Almeida, nos termos do voto.
Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator os Excelentíssimos Senhores Desembargadores MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA e MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA.


Curitiba, 23 de fevereiro de 2016.

Ruy Alves Henriques Filho Juiz de Direito Substituto em 2º Grau

Relator