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Processo:

Certificado digitalmente por: LEONEL CUNHA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.442.642-7, DA COMARCA DE WENCESLAU BRAZ Apelante : MINISTÉRIO PÚBLICO Apelado : CRISTOVAM ANDRAUS JUNIOR Relator : Des. LEONEL CUNHA EMENTA 1) DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO, SEM CONCURSO PÚBLICO, DE PESSOA PARA CARGO EFETIVO DE PINTOR. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS (ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE). CONDUTA DOLOSA. SANÇÃO PROPORCIONAL. a) A Constituição da República, em seu artigo 37, versa sobre a investidura em cargos ou empregos públicos, dispondo que: "(...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração." b) E, no caso, restou provado que, o Apelado, na condição de Prefeito de Wenceslau Braz, contrato José Roberto Tupi para prestar serviços de pintor, no período compreendido entre 2005 a 2008, sem a realização de concurso público. c) É bem de ver, ainda, que, segundo depoimentos prestados em juízo, existiam pintores concursados no Município, ou seja, o cargo que José Roberto Tupi foi contratado é permanente e efetivo, não integrando, assim, os cargos de livre nomeação e exoneração. d) Apesar do Apelado ter sustentado a necessidade temporária de excepcional interesse público da contratação de José Roberto Tupi, não restou demonstrado nos autos a real existência de tal excepcional interesse público. e) Por outro lado, ficou provado que os serviços contratados foram efetivamente prestados ao Município, inexistindo lesão ao erário ou enriquecimento ilícito. f) Assim, o ato praticado pelo Apelado, apesar de não ter causado lesão ao erário ou enriquecimento ilícito, enquadra-se perfeitamente no artigo 11, "caput" e inciso I, da Lei nº 8.429/92. g) Embora o Apelado tenha agido de modo a suprir as necessidades de contratação do Município, o fez de modo amplamente contrário à Lei. Assim, ao contratar funcionário sem Concurso Público, agiu de maneira dolosa. Isto é, sua conduta inequivocamente teve a intenção de contratar diretamente, tendo conhecimento da necessidade de realizar concurso público, afrontando, intencionalmente, o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. h) As sanções aplicadas devem observar o princípio da proporcionalidade e ter estrita relação com o caso concreto. No caso, considerando a gravidade da improbidade praticada, deve ser aplicada apenas a penalidade de multa civil, no valor ora fixado, não incidindo as demais sanções previstas no artigo 12, inciso III, da Lei de Improbidade Administrativa. 2) APELO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
Vistos, RELATÓRIO
1) MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou Ação Civil Pública em face de CRISTOVAM ANDRAUS JUNIOR (fls.
04/30), alegando que: a) o Réu, na qualidade de Prefeito de Wenceslau Braz (2005 a 2008), contratou José Roberto Tupi, para prestar serviços de pintor ao Município, sem concurso público e por prazo indeterminado, ofendendo os princípios da legalidade e da moralidade administrativa; b) José Roberto Tupi percebia, em média, R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês; c) assim, houve a prática de improbidade administrativa (artigo 11, da Lei nº 8.429/92); d) ocorreu dano moral. Requereu a condenação do Réu por improbidade administrativa.
2) O Réu apresentou defesa prévia (fls.
112/125).
3) A decisão de fls. 134/139 recebeu a petição inicial.


4) O Réu apresentou contestação (fls.
147/158), argumentando que: a) a contratação ocorreu por necessidade e urgência, já que o Município estava em estado precário; b) em razão de fraude em concurso público, a contratação de serviços urgentes no Município somente poderia ocorrer sem concurso, a fim de atender ao interesse público, não existindo má-fé; c) é caso de carência da ação; d) deve ser suspenso o processo até decisão final em outros processos; e) não houve dano moral.
5) Realizou-se Audiência de Instrução (fls.
370/382).
6) A sentença (fls. 467/476), julgou improcedente o pedido, porque: a) embora o Réu tenha agido contra a Constituição Federal, não houve má-fé; b) "a contratação do `servidor' se deu logo no início do mandato do então alcaide, em um contexto de instabilidade causada pelas administrações anteriores que teriam supostamente fraudado o concurso público sob n° 001/2002, objeto de análise em ação civil pública, e razão pela qual o ora requerido teria ficado impossibilitado de efetivar novas contratações até que


fosse anulado definitivamente resolvido aquele certame e assim eventualmente declarados vagos os cargos públicos nele incluídos" (f. 473). Por fim, deixou "de condenar o Ministério Público no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, tendo em vista a sua qualidade, bem como a ausência de comprovação de má-fé (Lei n. 7.347/85, art. 18)" (f. 476).

7) MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs Apelação (fls. 486/501), sustentando que: a) foi comprovado a má-fé e o dolo do Apelado, porque contratou sem observar os procedimentos legais; b) houve burla aos princípios da legalidade e da honestidade; c) ocorreu prejuízo ao Município de Wenceslau Braz em razão dos serviços prestados, uma vez que o Município gastou dinheiro público com contratação ilegal; d) deve ser reparado o dano moral.
8) Contrarrazões nas fls. 509/513.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O Apelado apresentou defesa, argumentando que a contratação de José Roberto Tupi se deu por motivos de interesse público, inexistindo dolo ou má-fé, já que o Município ficou impossibilitado de prestar concursos públicos.
A Constituição Federal, em seu artigo 37, versa sobre a investidura em cargos ou empregos públicos, dispondo:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)


§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."
E, constata-se dos autos (fls. 33 e 51) que, o Apelado, na condição de Prefeito de Wenceslau Braz, contrato José Roberto Tupi para prestar serviços de pintor, no período compreendido entre 2005 a 2008, sem a realização de concurso público.
Os depoimentos prestados em juízo comprovaram a acusação.
ADEMAR CASADO DIAS disse que: "(...) José Roberto Tupi foi contratado para pintor...não prestou concurso público...trabalhou efetivamente...não tinha lei autorizando...precisava de pintor no Município (...)".
DANIEL JAMES DE MOURA falou que: "(...) contratações na gestão de Cristovam foram sem concurso público(...)".
JOSÉ ROBERTO TUPI, por sua vez, afirmou que: "(...) trabalhou como pintor de 2005 a


2008...contratado sem concurso público...trabalhava no horário normal...ganhava quinhentos reais...tinham mais pessoas contratadas sem concurso....o serviço era preciso (...)".
FERNADO CARLOS BENTO sustentou que: "(...) era Vereador...havia necessidade de pinturas...não realizou concurso público (...)".
JOÃO GUILHERMINO, por fim, alegou que: "(...) José Roberto Tupi foi contratado sem concurso público...prestou os serviços...trabalhava efetivamente...tinham três pintores...dois concursados(...)".
Verifica-se (fls. 96/99), também, que foram pagos ao contratado salários no valor médio de R$ 500,00 (quinhentos reais) mensais.
É bem de ver, ainda, que, segundo os depoimentos, existiam pintores concursados no Município, ou seja, o cargo que José Roberto Tupi foi contratado é permanente e efetivo, não integrando, assim, os cargos de livre nomeação e exoneração.


E, como demonstrado acima, os preceitos constitucionais exigem a realização de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, o que não foi cumprido no presente caso.
Alega o Apelado a inexistência de ilegalidade na contratação de José Roberto Tupi, já que visou atender ao interesse público, em razão da impossibilidade de realizar concurso público e da necessidade do serviço.
Nos termos do inciso IX, do artigo 37, da Constituição, "IX ­ a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".
Assim, mesmo tendo o Apelado sustentado a necessidade temporária de excepcional interesse público da contratação de José Roberto Tupi, não restou demonstrado nos autos a real existência de tal excepcional interesse público. Se realmente houvesse interesse público extraordinário, que exigisse a contratação temporária de determinada pessoa, certamente esse motivo, constaria, ao menos, do


contrato de prestação de serviços.
Por outro lado, ficou provado, pelos depoimentos em juízo, que os serviços contratados foram efetivamente prestados ao Município, inexistindo lesão ao erário ou enriquecimento ilícito.
Todavia, o ato praticado pelo Apelado, apesar de não ter causado lesão ao erário ou enriquecimento ilícito, enquadra-se perfeitamente no artigo 11, "caput" e inciso I, da Lei nº 8.429/92.
"Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I ­ praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência." Nesse aspecto, destaca-se que quando tratar de ato de improbidade por violação a princípios, exige-se inexoravelmente a conduta dolosa, como já pacificaram as 4ª e 5ª Câmaras Cíveis deste Tribunal:


"Enunciado n.º 10 Faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo de conduta do agente para que se repute seu ato como de improbidade administrativa (dolo, nos casos dos arts.
11 e 9º e, ao menos, culpa nos casos do art. 10 da Lei n.º 8.429/1992)".
Contudo, cumpre destacar que o dolo não se confunde com a má-fé e só o primeiro é exigido. Isto porque, embora ambos sejam feições subjetivas da conduta, ligadas a um elemento volitivo, ocorrem em planos distintos. A má-fé é plenamente subjetiva e caracteriza-se pela vontade de prejudicar, locupletar- se, fazer algo danoso a alguém. Há, assim, uma dimensão de vontade prejudicial, isto é, analisa-se o animus do agente em relação àquilo que ele esperava obter, e, se o esperado é danoso, há má-fé.
Nessa toada, o dolo é, conceitualmente, a vontade livre de realizar o resultado vedado em Lei. É a Lei que pondera a qualidade negativa da conduta, não o julgador. Observe-se que a má intenção não importa, pois a imputação/subsunção está relacionada à ofensa ao preceito legal, e não ao resultado esperado pelo


agente. O juízo de reprovação de determinada ação já foi antecipado pelo ordenamento jurídico, independente da expectativa pessoal do agente quanto ao seu resultado. Isto não significa atribuir responsabilidade objetiva, mas verificar se o agente teve vontade de praticar a conduta tipificada, que é negativa ex vi lege, por força da Lei.
Isso significa dizer que há dolo ainda que o sujeito aja de boa-fé, isto é, na crença subjetiva de que a atitude era correta e traria benefícios. Vale dizer: não importa o animus subjetivo do agente público (estar de boa ou de má-fé), pode, inclusive, acreditar que age em benefício do Município, mas se o faz deliberadamente contra os princípios da Administração, há dolo de violação aos princípios (elementos cognitivos e volitivos).
Sobre comportamento doloso, leciona FERNANDO CAPEZ que: "Considera-se conduta dolosa como a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. Os seres humanos são entes dotados de razão e vontade. A mente processa uma série de captações sensoriais,


transformadas em desejos. Entretanto, enquanto o pensamento permanecer encastelado na consciência, não representa absolutamente nada para o direito penal. Somente quando a vontade se liberta do claustro psíquico que a aprisiona a conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptível, por meio de um comportamento positivo, a ação ("um fazer"), ou de uma inatividade indevida, a omissão ("um não fazer o que era preciso")" (IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, Limites Constitucionais, 2ª Edição, 2015, f. 52).
É precisamente o que ocorreu neste caso.
Embora o Apelado tenha agido de modo a suprir as necessidades de contratação do Município, fê-lo de modo amplamente contrário à Lei. Assim, ao contratar funcionário sem Concurso Público, agiu de maneira dolosa. Isto é, sua conduta inequivocamente teve a intenção de contratar diretamente, tendo conhecimento da necessidade de realizar concurso público, afrontando o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.
Sua atitude não foi culposa ­ isto é, não ocorreu por fator alheio à sua vontade. Pelo contrário,


foi apenas por conta da vontade do Apelado em contratar o servidor que o expediente se deu como ocorrido. E, nesse sentido, a vontade contrária à Lei fica demonstrada pelo contrato de prestação de serviços e ouvida das testemunhas.
Gerir a coisa pública (res publica) é diferente da gerência dos negócios privados. O atendimento das necessidades coletivas deve se dar de maneira compassada com as regras constitucional e legalmente estipuladas para esse atendimento.
Assim, a realização de Concurso Público não é mera formalidade, mas o ponto de equilíbrio entre a necessidade de contratar pessoas para suprir as necessidades da Administração e a garantia de atendimento da impessoalidade, moralidade, publicidade etc. Ao agir voluntariamente tratando os interesses públicos como privados, ofendeu o Apelado dolosamente a Constituição ­ o que não pode ser ignorado pelo Poder Judiciário, como se se tratasse de mera irregularidade. O contrário seria admitir que pode o Agente Público fazer menoscabo da Lei Maior, se suas intenções são boas. Seria, assim, a ruína do Estado de


Direito (rule of law), dando aval para que os agentes públicos agissem não segundo a Lei, mas segundo suas intenções pessoais.
Por conseguinte, deve-se considerar a conduta praticada como dolosa, violadora dos princípios constitucionais (obrigação de realizar concurso público), que caracteriza improbidade administrativa, nos termos do artigo 11 da Lei nº 8.429/92.
DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO
Caracterizada a improbidade administrativa por violação aos princípios (art. 11), podem ser aplicadas as seguintes sanções: "Art. 12.
Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da


remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos".
A pena, no entanto, deve ser dosada conforme a conduta praticada, como já assentaram as 4ª e 5ª Câmaras Cíveis:
"Enunciado n.º 34. As sanções previstas na Lei Federal n.º 8.429/1992 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado dosá-las de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade".
Sob a ótica a Lei de Improbidade Administrativa e em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e com o ideal de justiça, a fixação das penas deve guardar relação com a gravidade da conduta e a extensão do proveito patrimonial do ímprobo, consoante estabelece o parágrafo único do seu artigo 12.

Como ensina Mauro Roberto Gomes Mattos,
em sua obra O Limite da Improbidade Administrativa: O Direito dos Administrados dentro da Lei nº 8.429/92. 2ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 514: "Cada caso é uma situação diferenciada, devendo o Magistrado, na aplicação do art. 12 e seus incisos, privilegiar a aplicação do princípio da proporcionalidade, com a finalidade de evitar sanções desarrazoadas em relação ao ato ilícito praticado".
Assim como se opera no Direito Penal, a fixação das penas pressupõe a análise de uma série de particularidades do caso concreto, tais como os motivos, as circunstâncias e consequências da conduta ímproba, além do caráter preventivo e de reprovação da penalidade.
Na hipótese dos autos, considerando a gravidade da improbidade praticada, aplico apenas multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Vale frisar, ainda, que não houve dano concreto ao erário na contratação sem concurso público, porque restou incontroverso a efetiva prestação dos serviços, não sendo, assim, cabível a


sanção de ressarcimento ao erário.
Não é razoável a aplicação das demais penalidades, porquanto a conduta do Apelado, apesar de afrontar a obrigatoriedade de realizar concurso público, atingiu o interesse público primário (prestação de serviços à Administração).
Por fim, não tem cabimento a pretensão do Apelante de condenação por suposto dano moral, já que a sanção aplicada é suficiente para a reparação e prevenção da improbidade administrativa praticada (contratação sem concurso público).
ANTE O EXPOSTO, voto por que seja dado parcial provimento ao Apelo, a fim de condenar o Apelado, aplicando-lhe apenas multa civil no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos a partir desta decisão e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado.
Por fim, condeno o Apelado ao pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários advocatícios, por se tratar do Ministério


Público.
DECISÃO
ACORDAM os integrantes da Quinta Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Apelo.
Participaram do julgamento os Desembargadores LEONEL CUNHA, Presidente e Relator, LUIZ MATEUS DE LIMA e o Juiz Substituto em 2º Grau ROGÉRIO RIBAS.
CURITIBA, 22 de março de 2016.
Desembargador LEONEL CUNHA Relator