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Processo:

Certificado digitalmente por: FABIAN SCHWEITZER
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.425.230-3, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA ­ 2ª VARA CÍVEL. APELANTE: MILANO ELETROTÉCNICA LTDA. REC. ADESIVO:DÂNTON HILÁRIO ZANETTI DE OLIVEIRA. APELADOS: ARTECHE EDC EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A E MILANO ELETROTÉCNICA LTDA. RELATORA: DESª. ROSANA AMARA GIRARDI FACHIN. REVISOR: DES. LAURI CAETANO DA SILVA. REL. CONV.: JUIZ FABIAN SCHWEITZER. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO, COBRANÇA E INDENIZAÇÃO ­ SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA ­ AGRAVO RETIDO ­ AUTORA: (1). PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL PRESCINDÍVEL ­ IMPLANTAÇÃO DE PROJETO ELÉTRICO ­ INADIMPLEMENTO CONTRATUAL E DESPESAS DE MANUTENÇÃO E LOGÍSTICA DO CANTEIRO DE OBRAS QUE PODEM SER ADEQUADAMENTE COMPROVADOS MEDIANTE PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL ­ POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA CASO NECESSÁRIA E DEPOIS DE EXERCIDO O ONUS PROBANDI PELA AUTORA ­ INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA ­ PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA ­ APELAÇÃO ­ AUTORA: (2). ATRASO NA OBRA COMPROVADO PELA PROVA TESTEMUNHAL ­ VALIDADE DA RESCISÃO CONTRATUAL POR INADIMPLEMENTO COMUNICADA PELA REQUERIDA ATESTADA ­ ONEROSIDADE EXCESSIVA NÃO DEMONSTRADA ­ DOUTRINA ­ (3). PEDIDO DE INDENIZAÇÃO ­ IMPERTINÊNCIA IN CASU ­ NÃO COMPROVAÇÃO DA CULPA POR PARTE DA REQUERIDA PELOS DANOS ALEGADOS ­ ATRASO OCASIONADO PELA PRÓPRIA RECORRENTE ­ CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEMONSTRA O INVERSO ­ POSICIONAMENTO DA CÂMARA ­ (4). COBRANÇA DA PORÇÃO DA OBRA REALIZADA ­ POSSIBILIDADE ­ VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ­ CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL ­ PAGAMENTOS PERIÓDICOS PROPORCIONAIS ÀS MEDIÇÕES ­ PREVISÃO CONTRATUAL E LEGAL ­ ARTIGO 614, DO CÓDIGO CIVIL/2002 ­ FATURAS NÃO IMPUGNADAS EM CONTESTAÇÃO ­ MEDIÇÕES NÃO REFUTADAS ­ PAGAMENTO DEVIDO ­ TESE DE DEFESA DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES PLEITEADOS COM O ADIANTAMENTO REALIZADO E MULTA CONTRATUAL ­ POSSIBILIDADE ­ PRECEDENTES DO STJ E DA CÂMARA ­ PARCIAL PROVIMENTO ­ RECURSO ADESIVO ­ ADVOGADO DA RÉ: (5). MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ­ POSSIBILIDADE ­ OBSERVÂNCIA DA COMPLEXIDADE DO CONTRATO DISCUTIDO, REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUMENTO E JULGAMENTO E VALOR DA CAUSA ­ ARTIGO 20, §4º, DO CPC/1973 ­ FIXAÇÃO POR EQUIDADE ­ VALOR ILÍQUIDO DE CONDENAÇÃO SUJEITO A COMPENSAÇÃO ­ (6). REDISTRIBUIÇÃO SUCUMBENCIAL ­ RECURSO PROVIDO. AGRAVO RETIDO ­ AUTORA: RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. APELAÇÃO ­ AUTORA: RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO ­ ADVOGADO DA RÉ: RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1.425.230-3, da 2ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que são recorrentes MILANO ELETROTÉCNICA LTDA e DÂNTON HILÁRIO ZANETTI DE OLIVEIRA, e recorridos ARTECHE EDC EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A e MILANO ELETROTÉCNICA LTDA.
1. Trata-se de recurso de apelação e recurso adesivo interpostos contra sentença de fls. 581/587, proferida nos autos de Ação de Resolução de Contrato por Descumprimento e Onerosidade Excessiva c/c Cobrança e Pedido de Indenização com Pedido Liminar, sob nº 0010132- 10.2014.8.16.0001, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, extinguiu o processo com resolução do mérito e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados no valor de R$ 2.000,00.


Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação (fls.
593/612) requerendo, preliminarmente, o conhecimento e provimento ao agravo retido interposto (mov. 52.1) para o fim de deferir a produção da prova técnica.
Alegou, no mérito, que: a) não teve culpa pelo atraso na obra; b) o retardamento desequilibrou as relações contratuais, tornando excessivamente oneroso para uma parte e vantajoso para outra, pois teve que arcar com os custos do canteiro de obra sem receber contraprestação; c) tem direito a receber pela parte da obra por si efetuada, conforme medição; d) foi indevidamente afastada da execução da obra sem qualquer notificação ou previsão contratual; e) possui direito à indenização pelos prejuízos decorrentes do atraso da obra, pelos que deixou de executar em razão da outra empresa e pela manutenção da estrutura da obra entre 07/02/2014 e 09/04/2014; f) a sentença deve ser reformada para julgar procedente a demanda, invertendo-se a sucumbência.
O advogado Dânton H. Zanetti de Oliveira interpôs, em nome próprio, recurso adesivo (mov. 127.1) requerendo a majoração dos honorários advocatícios para o intervalo entre 10 e 20% do valor da causa.
Ambos os recursos foram recebidos no duplo efeito (mov. 120.1 e 131.1).


As razões de resposta foram apresentadas (mov. 128.1 e 141.1), e o apelo distribuído como matéria alheia, em que pese se discuta a prestação de serviços em modalidade de empreitada global ou parcial, questão que por agilização dou por superada.
É o breve relatório.
VOTO.
2. Os recursos preenchem os requisitos de admissibilidade, pelo que deles conheço.
3. O contrato em questão se refere à construção de uma subestação de energia da empresa "Light" no Rio de Janeiro. A prestadora de serviço público contratou a apelada ARTECHE EDC EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A para a realização da obra. Esta, por sua vez, subcontratou a apelante MILANO ELETROTÉCNICA LTDA.
4. DO AGRAVO RETIDO.
Inicialmente, a apelante ratificou o agravo retido interposto sob o fundamento de cerceamento de defesa contra a decisão que indeferiu a produção de prova pericial.


Os pedidos iniciais consistem na rescisão do contrato, na condenação ao pagamento do saldo referente aos serviços efetivamente prestados e não quitados e indenização pelos prejuízos decorrentes dos atrasos na entrega dos projetos e pelos serviços indevidamente repassados a terceiros.
O cerceamento de defesa é uma modalidade de nulidade e, como tal, depende da demonstração do prejuízo para ser reconhecida.
A prova pericial foi indeferida sob o fundamento de ser desnecessária para a fase de conhecimento, podendo eventualmente ser produzida em liquidação (mov. 41.1).
Quanto ao pedido de rescisão contratual, a prova pericial é impertinente, principalmente em razão de que a apelada resolveu o negócio anteriormente motivadamente, conforme notificação extrajudicial (mov.
1.15).
O pedido de indenização depende apenas da demonstração dos prejuízos alegados referentes à manutenção do canteiro de obra, referente a aluguel de contêiner, luz, etc, despesas que podem sem qualquer limitação ser objeto de prova documental e até testemunhal. Para tanto, entendo que as provas documental e testemunhal são suficientes e que o MM. Juiz aplicou o poder-dever do artigo 130, do CPC/1973 como


destinatário da prova que é e presidente da instrução com o objetivo de firmar seu convencimento motivado.
Em relação ao pleito de indenização pelos serviços repassados a terceiros e saldo a receber, embora possa ser adequada a produção da prova pericial, é acertada a decisão de primeiro grau de que seria matéria de liquidação de sentença, pois irrelevante para a decisão do mérito.
O argumento da continuidade da obra, que inviabilizaria a verificação da porção da obra executada pela Requerente, resta superado.
Primeiro conforme depoimento da testemunha Ricardo Sossela Tripode, a subestação já foi energizada, ou seja, a obra foi concluída. Segundo, se havia urgência na produção da prova, a insurgência deveria se dar via agravo de instrumento, não retido.
A impossibilidade de cumprimento de sua obrigação em razão da não conclusão da obra civil pode facilmente ser demonstrada por prova testemunhal. O não recebimento dos projetos da empresa "Light", por prova documental. Ainda, a necessidade de refazer a parte da obra executada pela outra subcontratada também pode ser demonstrada por prova testemunhal.
Nesse sentido é o posicionamento deste Tribunal de Justiça, em precedentes de relatoria dos eminentes Desembargadores LAURI


CAETANO DA SILVA e MARIA MERCIS GOMES ANICETO, respectivamente:
AÇÃO REVISIONAL E AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
CONTRATO BANCÁRIO. MÚTUO COM GARANTIA FIDUCIÁRIA. CONEXÃO. SENTENÇA ÚNICA. PEDIDO REVISIONAL JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
DESCARACTERIZAÇÃO DOS EFEITOS DA MORA DEBENDI.
PROCESSO DE BUSCA E APREENSÃO JULGADO IMPROCEDENTE. APELO Nº 1 DA AUTORA DA AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE. (...).
1. Inexiste cerceamento do direito de defesa quando a questão sub judice prescinde da realização de outras provas, além da documental já oferecida, cabendo ao juiz o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do Código Civil, sem que, com isso, ocorra a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. (...) (TJPR - 17ª C. Cível - AC - 1059554-5 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel. Des.
LAURI CAETANO DA SILVA - Unânime - J. 26.02.2014).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - DOCUMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS - INTEMPESTIVIDADE - INOCORRÊNCIA - PARTE QUE NÃO PODE SER PREJUDICADA POR ERRO DA ESCRIVANIA, A QUAL RECONHECE A REALIZAÇÃO DO PROTOCOLO DA PETIÇÃO, MAS NÃO ENCONTRA O DOCUMENTO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL - RELAÇÃO DE CONSUMO - REGRA - DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR - RENUNCIADA A


PRERROGATIVA ASSEGURADA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INCIDÊNCIA DA REGRA PREVISTA NO ART. 100, INCISO IV, ALÍNEA "B", DO CPC - DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJPR - 16ª C. Cível - AI - 1414921-2 - Curitiba - Rel.: Maria Mercis Gomes Aniceto - Unânime - J. 02.12.2015).

Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa, motivo pelo qual não comporta provimento o agravo retido.
5. DA APELAÇÃO CÍVEL.
5.1 DO ATRASO DA OBRA.
Não procede o argumento da Requerente de que não teve culpa no atraso da obra. Vejamos.
Segundo a testemunha Ricardo Sossela Tripode, representante da empresa "Light" pela fiscalização da obra, o atraso na entrega desta última se deu por falta de mão-de-obra, de material e por inúmeros retrabalhos. Eventual atraso na entrega dos projetos não impediram a continuidade do serviço, pois havia outras frentes de trabalho.
Um exemplo citado dos problemas causados pela MILANO ELETROTÉCNICA LTDA foi na montagem de estruturas

metálicas. Ela própria fez os projetos, produziu as peças e as montou.
Contudo, houve inúmeras falhas que obrigaram a revisão e remontagem de várias estruturas, atrasando a conclusão da obra.
Afirmou que as chuvas não justificaram o atraso, pois havia serviços que poderiam ser executados em área coberta. Concluiu que os atrasos decorreram da má performance da requerente.
Analisando atentamente os autos, tem-se que a MILANO ELETROTÉCNICA LTDA foi a responsável pela parte eletrotécnica e de construção civil deste o contrato inicial (12/09/2012) até a data do aditivo contratual (25/04/2013).
Apesar de não responder pela parte civil da obra a partir do aditivo, não ficou comprovado que o atraso decorreu da necessidade de conclusão desta parte, pois havia outras frentes de trabalho. Prova esta que incumbia à autora por se tratar de fato constitutivo do seu direito, que poderia ser facilmente demonstrado mediante prova oral de empregados da obra, por exemplo.
Portanto, resta demonstrado que o atraso na entrega da obra decorre de culpa da requerente.


5.2 DA ONEROSIDADE EXCESSIVA DO CONTRATO.
A apelante alega que a continuidade do contrato se tornou excessivamente onerosa, motivo pelo qual pede a rescisão contratual.
Sobre a questão, assim dispõe o Código Civil/2002:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Conforme a doutrina de MEDINA e CALDAS, este que compõe com honra a magistratura de nosso Estado, "A base de aplicação da resolução do contrato por onerosidade excessiva está centrada na existência de fatos supervenientes que jogam contra o equilíbrio contratual"1.
Não restou comprovada a existência de fatos supervenientes que desequilibrassem o contrato. O que de fato aconteceu foi que a requerente não cumpriu suas obrigações no prazo acordado.

1MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de. Código Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 424.

A requerida, então, com receio de ser multada pelo cliente final do serviço (empresa "Light"), contratou uma terceira empreiteira para garantir a observância do cronograma de execução.
Destarte, o pedido de resolução contratual não comporta provimento.
5.3 DA RESCISÃO CONTRATUAL.
A alegação recursal de que o afastamento da obra foi indevido não prospera.
A ARTECHE EDC EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A comunicou a rescisão contratual em 11/03/2014 (mov. 1.15), com fundamento na cláusula 21.1.6 do contrato, assim redigida (mov. 1.5):
21.1 O presente Contrato poderá ser rescindido de pleno direito, a critério da ARTECHE, mediante simples comunicação por escrito em quaisquer dos seguintes casos: (...) 21.1.6 Atrasos na execução dos serviços por culpa da CONTRATADA sem justificativa aceita pela ARTECHE.

Como restou demonstrado na análise da prova, a autora não cumpriu suas obrigações no tempo acordado. Desta forma, foi válida a rescisão comunicada, pois preencheu os requisitos previstos no contrato.


5.4 DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO.
Após, a ora apelante pleiteou indenização decorrente do atraso na execução da obra, pela porção que deixou de executar e pela manutenção da estrutura no período compreendido entre 07/02/2014 e 09/04/2014, tese que passo a analisar.
O que se constatou na análise das provas foi que a responsável pelo atraso na entrega da obra foi a própria MILANO ELETROTÉCNICA LTDA. Dessa forma, não tem direito à indenização pela postergação na conclusão do empreendimento.
Também não possui direito à indenização por lucros cessantes referentes ao cumprimento integral do contrato, pois o descumpriu e foi devidamente comunicado da rescisão, conforme acima analisado.
Quanto aos custos da manutenção da estrutura entre 07/02/2014 e 09/04/2014, não há que se falar em indenização no período anterior à rescisão contratual, que se deu em 11/03/2014 (mov. 1.15), pois a apelante tinha o dever contratual de manter o canteiro de obra.
A partir deste momento, também não se reconhecem custos indevidos, visto que foi um curto período, de pouco mais de um mês, que se justifica em razão da demora para remoção dos contêineres.


Ainda, a recorrente não comprovou que o alegado excesso de tempo para a remoção é imputável à recorrida, circunstância que constitui fato constitutivo do direito, que incumbe ao autor provar, nos moldes do artigo 333, inciso I, do CPC/19732.
Em casos análogos esta C. Câmara Cível já decidiu, de acordo com os acórdãos de lavra do eminente Desembargador TITO CAMPOS DE PAULA e de minha relatoria, respectivamente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM EDIFÍCIO - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE PAGAMENTOS A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES, EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - NÃO ACOLHIMENTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS NO CASO CONCRETO - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJPR - 17ª C. Cível - AI - 1530440-4 - Curitiba - Rel.: Tito Campos de Paula - Unânime - J. 01.06.2016).
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - INSURGÊNCIA - (I). PLEITO DE CONDENAÇÃO DO RÉU RESULTANTE DO INADIMPLEMENTO - AUSÊNCIA DE CONTEÚDO
2 Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; (...).

PROBATÓRIO NESSE SENTIDO - ACERVO DOCUMENTAL QUE NÃO DEMONSTRA CLARAMENTE A VERACIDADE DAS ALEGAÇÕES - AUTORA QUE NÃO CUMPRIU O ÔNUS DA PROVA - ARTIGO 333, INCISO I, DO CPC - SENTENÇA CORRETA - RECURSO DESPROVIDO - RECURSO ADESIVO: (II). PEDIDO DE READEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL - IMPOSSIBILIDADE - PARTE QUE, MESMO NÃO CONTESTANDO O PEDIDO, SE TORNOU SUCUMBENTE - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - CORRETA DIVISÃO NA SUCUMBÊNCIA - (III). MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE - FIXAÇÃO DE ACORDO COM OS PARÂMETROS ADOTADOS PELA CÂMARA - RECURSO DESPROVIDO.APELAÇÃO CÍVEL: CONHECIDA E DESPROVIDA.RECURSO ADESIVO: CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 17ª C. Cível - AC - 1397657-1 - Campo Largo - Rel.: Fabian Schweitzer - Unânime - J. 11.11.2015).
(Destaquei).

Logo, não há dever de indenizar a ser reconhecido.
5.5 DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO PELA FRAÇÃO DA OBRA EXECUTADA.
A requerente pediu na inicial o pagamento dos seguintes valores supostamente devidos: a) referente ao boletim de medição número 13, descontadas a "retenção de performance" e a fração do adiantamento inicial da obra; b) crédito decorrente da "retenção de performance"; e c) faturas representadas pelas NFe nº 301, 343 e 387.

Quanto ao boletim de medição nº 13, esclarece-se que os itens E14 (banco de capacitores) e E16 (conjunto de baterias) foram iniciados pela MILANO ELETROTÉCNICA LTDA e concluídos pela "Sisel", e os demais exclusivamente pela primeira.
Descontado do valor supostamente devido o saldo do adiantamento inicial e de materiais fornecidos pela autora e faturados pela ARTECHE EDC EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A (mov. 1.1, p. 13).
Por sua vez, a requerida entende que os valores não são devidos. Subsidiariamente, pede a compensação com os valores de adiantamento de obra, retenção de performance e multa por descumprimento contratual.
Inicialmente cabe consignar que o contrato firmado entre as partes é de empreitada global mediante fornecimento de materiais e mão- de-obra, conforme Cláusula 1ª (mov. 1.4):
1.1 Constitui objeto do presente contrato a prestação, pela CONTRATADA para a CONTRATANTE, de todos os serviços, atividades e fornecimento de todos os materiais e equipamentos necessários para a execução integral das obras civis, materiais eletromecânicos complementares e estruturas metálicas conforme planilha da matriz de responsabilidades para a construção da Subestação Paciência em 138kV, composta por dois transformadores de 40MVA e ramal aéreo em 138kV,


observadas as características e especificações constantes nos Anexos I, III, III, IV partes integrantes do presente Instrumento e incluindo mas não se limitando a MATRIZ DE RESPONSABILIDADE, mencionada na proposta nº 3230 REV03 de 17/04/12, que compõe este contrato como anexo.

No primeiro termo aditivo (mov. 1.8), o objeto do contrato foi alterado pelo parágrafo terceiro da cláusula primeira para excluir os valores referentes à "estrutura de barramentos, suportes e pórtico de entrada contratada ­ estruturas metálicas" e "escopo de obras civis" e acrescida a "iluminação externa". A cláusula referente ao preço global do contrato foi alterada para a seguinte redação:
5.1. Pela execução do objeto do presente Contrato de Fornecimento a ARTECHE pagará à CONTRATADA o preço global fixo de R$ 2.832.997,67 (dois milhões, oitocentos e trinta e dois mil, novecentos e noventa e sete reais e sessenta e sete centavos), na forma estabelecida conforme Cronograma de Avanço Físico e Financeiro que compõe a planilha de preços anexo a este, observando as seguintes condições: (...).

Conforme se verifica da cláusula 5ª, item 5.1. "b", os pagamentos eram mensais mediante medições de avanço da obra:
b) Pagamento de 80% (oitenta por cento) do Preço mediante medições mensais de avanço da obra até dia 25 e seu vencimento para o dia 25 do mês seguinte (trinta dias para


pagamento das medições) com vencimento SOMENTE na Quarta-feira.

Sobre esta modalidade de contrato, assim dispõe o Código Civil/2002:
Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada.
§ 1º Tudo o que se pagou presume-se verificado.
§ 2º O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização. (Destaquei).

Dessa forma, o empreiteiro tem direito ao pagamento da porção da obra executada conforme medição por ele apresentada.
Não há que se falar na aplicação da exceção do contrato não cumprido em relação às frações da obra efetivamente realizadas pela autora, pois nesta porção seu dever contratual foi cumprido.
Inexistiu nos autos impugnação aos boletins de medição nº 12 e 13, motivo pelo qual devem ser considerados aceitos, conforme regra


do §2º, do referido artigo. Tal fato se configura como desconstitutivo da pretensão da autora, incumbindo a prova ao requerido.
Nesse interim, apesar da rescisão contratual, a requerente possui direito ao recebimento pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.
Esse é o posicionamento desta C. Câmara Cível, conforme verifica-se no acórdão de relatoria do experiente Juiz Substituto em 2º Grau FRANCISCO JORGE:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS.
EMPREITADA. OBRA CIVIL. DIVERGÊNCIA ENTRE OS VALORES PACTUADOS E VALORES PAGOS. JULGAMENTO "EXTRA PETITA". EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. VALORES RETIDOS EM GARANTIA DO TOMADOR DA OBRA. CLÁUSUAL POTESTATIVA.
SENTENÇA MANTIDA. 1. Não se revela "extra petita" a sentença que condena a parte requerida ao pagamento de diferenças de valores por serviços prestados, em decorrência de pagamento aquém do estipulado no contrato, quando a pretensão inicial, em que pese não especifique os valores efetivamente pretendidos, aponta como causa de pedir o não pagamento em conformidade com o pactuado, pedindo a condenação da diferença, a depender do exame da documentação a cargo a parte requerida. 2.
Comprovada a prestação de serviços em conformidade com a medição apontada pelo tomador, é devida a condenação ao


pagamento das diferenças verificadas em decorrência dos valores unitários pagos, em montantes diversos dos valores estabelecidos no contrato firmado entre as partes. 3. A inexecução da totalidade dos serviços empreitados, mesmo diante do abandono da obra, não permite ao tomador invocar a exceção do contrato não cumprido quando ele mesmo deixa de observar sua obrigação pagando valores inferiores ao pactuado pelos serviços efetivamente prestados (art.
476/CCv). 4. A cláusula estabelecida em contrato de empreitada de obra de engenharia civil, que estabelece o direito de retenção de 5% (cinco por cento) sobre os valores pagos, a título de garantia por eventuais ações futuras em que possa vir a ser responsabilizado em decorrência dos serviços executados, revela-se potestativa por sujeitar o prestador ao arbítrio do tomador a depender de evento futuro incerto, vedada pelo art. 112 do CCv. 5. Apelações à que se nega provimento. (TJPR - 17ª C. Cível - AC - 1334673-5 - Curitiba - Rel.: Francisco Jorge - Unânime - J. 02.09.2015). (Grifei).

A nota fiscal 301 (mov. 1.18) refere-se exatamente ao valor devido (total a faturar R$ 60.127,91) constante no boletim de medição nº 12 (mov. 1.16).
Com relação às notas fiscais nº 343 (mov. 1.19) e nº 387 (mov. 1.20), cumpre salientar que inexistiu impugnação específica, ocorrendo a revelia. São, portanto, devidos à autora, vez que se referem a materiais efetivamente utilizados na obra.


Também por ausência de contestação específica dos valores e da execução da porção da obra descrita no boletim nº 13, que deveria se dar mediante prova documental (certificado de aceitação provisório), os valores são devidos, conforme regra do §2º, do artigo 614, do Código Civil/2002.
Os descontos referentes aos itens E14 (banco de capacitores) e E16 não (conjunto de baterias), que não foram executados pela ora apelante, deverão ser apurados em sede de liquidação.
Quanto à retenção de performance, esta foi prevista na cláusula nº 12.2.2, sendo que a ARTECHE EDC EQUIPAMENTOS E SISTEMAS S/A somente possui direito à retenção pelos danos e penalidades contratualmente determinados e comprovados, conforme cláusula nº 21.2, "a". Confira-se (mov. 1.5):
12.2.2 Garantia Financeira ­ Retenção sobre Documentos de Cobrança.
12.2.2.1 Como garantia de todas as obrigações assumidas neste contrato e nos seus anexos, da perfeita execução e conclusão das obras ora contratada, bem como da satisfação de eventuais débitos da CONTRATADA com a CONTRATANTE e/ou terceiros, a CONTRATANTE reterá dos pagamentos devidos à CONTRATADA o percentual de 10 (dez por cento) do valor de cada medição, valor este que será devido a 30 dias da emissão da TAP [termo de aceitação provisório].
(...).

12.2.2.3 O reembolso das importâncias retidas será feito em até 30 (trinta) dias após a emissão do Certificado de aceitação Provisória, observados os termos e condições estabelecidas neste Contrato.
(...).
21.2 Ocorrendo a rescisão nos termos do disposto no item 21.1 acima, exceto itens 21.1.10 e 21.1.11 a CONTRATANTE: a) poderá reter os valores retidos por força do disposto na Cláusula 12.2.2.2 no montante dos danos e penalidades contratualmente determinados e comprovados, até o valor do saldo a seu favor.
b) cobrará multa rescisória equivalente a 5% (cinco por cento) do valor contratual atualizado e reajustado até a data da rescisão.
(Grifei).

De acordo com a cláusula nº 21.2, "a", a retenção de performance em caso de rescisão não é automática, mas depende da comprovação de dano ou existência de penalidades a serem compensadas.
A multa contratual será analisada na sequência. Quanto aos danos, incumbia à requerida a discriminação específica na contestação de quais danos pretendia abater.
Tal ausência não pode ser suprida pelo Juízo, por se tratar de fato extintivo da obrigação de restituição dos valores, que deveria ser alegada na defesa e comprovada na instrução.


Dessa feita, afasta-se a compensação por eventuais danos, sendo direito da requerente a restituição dos valores retidos a título de "retenção de performance", observada a existência de saldo a favor da requerida oriundo de penalidade contratual (cláusula nº 21.2, "a").
Dos valores reconhecidos, deve ser descontado o valor de R$ 109.736,15, referente aos materiais fornecidos pela autora e faturados pela ré (item 7 da tabela da p. 13 da inicial de mov. 1.1).
Em continuidade, em sede de defesa, a requerida arguiu a compensação referente aos valores de adiantamento de obra, retenção de performance e multa por descumprimento contratual.
Inicialmente, cabe ressaltar que se admite a compensação de valores devidos quando alegados em contestação, conforme o disposto no artigo 368, do Código Civil/20023.
A corroborar, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ARTS.
368 E 369 DO CÓDIGO CIVIL. COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO EM CONTESTAÇÃO. DEFESA INDIRETA DE MÉRITO. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA E DA

3Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

CELERIDADE PROCESSUAL. CONCENTRAÇÃO DOS ATOS DE DEFESA DO RÉU. INTELIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. Cuida-se, na origem, de ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis na qual o réu alega a ocorrência de compensação de dívidas. 2. A compensação é meio extintivo da obrigação, caracterizando-se como exceção substancial ou de contra direito do réu, que pode ser alegada em contestação como matéria de defesa, independentemente da propositura de reconvenção em obediência aos princípios da celeridade e da economia processual. Precedentes. 3. Hipótese em que o réu defende o não pagamento da dívida cobrada pelo autor com base em compensação de dívidas, sem, contudo, formular pedido de cobrança de eventual diferença de valores compensados. O acórdão recorrido entendeu que a alegação de compensação se deu na via inadequada, pois somente poderia ser feita em ação reconvencional. 4. Não é razoável exigir o ajuizamento de ação reconvencional para a análise de eventual compensação de créditos, devendo-se prestigiar a utilidade, a celeridade e economia processuais, bem como obstar enriquecimento sem causa. 5. O Novo Código de Processo Civil no seu art. 343, atento aos princípios da economia e da celeridade processual, adotou a concentração das respostas do réu, facultando a propositura da reconvenção na própria contestação. 6. Recurso especial provido para que o tribunal local proceda a novo julgamento da apelação, analisando o tema da compensação como entender de direito. (REsp 1524730/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 25/08/2015). (Destaquei).


Conforme analisado, não foi comprovada uma das causas autorizadoras da não restituição da retenção de performance, qual seja, a ocorrência de dano. Contudo, deve ser observada a previsão contratual de abatimento de penalidades aplicadas (multa contratual).
O adiantamento foi previsto na cláusula 5ª, item 5.1, "a" (mov. 1.4):
Será concedido, com o cumprimento dos eventos: 10% (dez por cento) do Preço a ser faturado no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da data da colocação formal de intenção de compra, ocorrida em 17/04/2012, desde que a CONTRATADA tenha cumulativamente: a) enviado para a CONTRATANTE o cronograma executivo da obra; b) enviado histograma e detalhamento das atividades; c) tenha procedido à mobilização da equipe de engenharia e administração da obra; e d) tenha procedido ao cadastro do Responsável Técnico da CONTRATADA no CREA do estado do Rio de Janeiro.

No primeiro termo aditivo ao contrato, conforme cláusula terceira, o saldo do adiantamento era de R$ 465.902,90 (mov. 1.8).
Assim, cabível a compensação do crédito da autora com o saldo final do adiantamento quando da rescisão contratual, a ser apurado em liquidação de sentença, vez que a respectiva contraprestação não foi integralmente executada.


Por fim, cabível a incidência da multa rescisória de 5% do valor atualizado e reajustado do contrato na data da rescisão, conforme cláusula nº 21.2, "b".
O valor a ser atualizado é aquele previsto na cláusula nº 5.1, com a redação dada pelo termo aditivo (mov. 1.8):
5.1 Pela execução do objeto do presente Contrato de Fornecimento a ARTECHE pagará à CONTRATADA o preço global fixo de R$ 2.832.997,67 (dois milhões, oitocentos e trinta e dois mil, novecentos e sete reais e sessenta e sete centavos), na forma estabelecida conforme Cronograma de Avanço Físico e Financeiro que compõe a planilha de preços anexo a este.

A compensação pleiteada deve se dar na data da rescisão contratual, 11/03/2014, conforme notificação juntada (mov. 1.15).
Portanto, a sentença comporta reforma para o fim de se julgar parcialmente procedentes os pedidos, condenando a requerida: a) ao pagamento dos valores devidos referentes às notas fiscais nº 301, 343 e 387 (mov. 1.18, 1.19 e 1.20), descontada a quantia de R$ 109.736,15, referente a materiais fornecidos pela autora e faturados pela ré (item 7 da tabela da p. 13 da inicial de mov. 1.1); b) ao pagamento dos valores aferidos pelo boletim de medição nº 13 (mov. 1.17), descontados proporcionalmente os valores referentes aos itens E.14 (Bancos de Capacitores) e E.16 (Conjunto de baterias) não executados pela requerente, a serem apurados em liquidação; e


c) a devolução dos valores retidos a título de "retenção de performance", observada a cláusula de abatimento da multa contratual.
Tais valores deverão ser compensados na data da rescisão contratual (11/03/2014) pelas seguintes cifras: a) saldo referente ao adiantamento do pagamento não amortizado; e b) multa de 5% sobre o valor do contrato (R$ 2.832.997,67) atualizado e reajustado até a data da rescisão.
Após efetuada a compensação referida, o valor obtido deverá ser atualizado monetariamente pela média do INPC/IGP-DI4 a partir do ajuizamento da ação, conforme o §2º, da Lei nº 6899/19815, juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, conforme artigos 405 e 406 do Código Civil/2002 c/c artigo 161, §1º, do Código Tributário Nacional.
6. RECURSO ADESIVO ­ ADVOGADO DA RÉ:
DA SUCUMBÊNCIA.
Neste único tópico, houve insurgência do advogado da requerida, pleiteando a majoração dos honorários advocatícios. Também é
4 TJPR - 6ª C. Cível - AI - 1428599-9 - Campo Mourão - Rel.: Roberto Portugal Bacellar - Unânime - J. 03.05.2016.
5 Art. 1º - A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.
§ 1º - Nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a correção será calculada a contar do respectivo vencimento.
§ 2º - Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.

necessária a redistribuição do ônus da sucumbência em razão da reforma parcial da sentença.
Considerando a reforma da sentença de primeiro grau, com prolação de decisão ilíquida, e a determinação de compensação dos créditos, que torna incerto o valor da condenação, a fixação dos honorários em percentual da condenação pode implicar valores reduzidos para a verba.
O valor fixado pela sentença a título de honorários de sucumbência foi irrisório em razão do valor atribuído, da complexidade da causa, a necessidade de análise de contrato complexo, a realização de audiência de instrução e o valor da causa. Assim, mostra-se adequada a majoração dos honorários para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil/1973, vigente por ocasião da prolação da sentença.
Em razão da sucumbência recíproca, considerando que a autora decaiu na maior parte dos pedidos, a condenação às custas e honorários advocatícios deverão ser redistribuídas na proporção de 70% a serem custeada pela requerente e 30% pela requerida, vedada a compensação de honorários, por se tratar de verba alimentar.
7. Diante do exposto, vota-se em conhecer e negar provimento ao agravo retido, conhecer e dar provimento ao recurso


adesivo de DÂNTON HILÁRIO ZANETTI DE OLIVEIRA, e conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto por MILANO ELETROTÉCNICA LTDA, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos, condenando a requerida: a) ao pagamento dos valores devidos referentes às notas fiscais nº 301, 343 e 387 (mov. 1.18, 1.19 e 1.20), descontada a quantia de R$ 109.736,15, referente aos materiais fornecidos pela autora e faturados pela ré (item 7 da tabela da fl. 13 da inicial de mov. 1.1); b) ao pagamento dos valores aferidos pelo boletim de medição nº 13 (mov. 1.17), descontados proporcionalmente os valores referentes aos itens E.14 (Bancos de Capacitores) e E.16 (Conjunto de baterias) não executados pela requerente, a serem apurados em liquidação de sentença; e c) a devolução dos valores retidos a título de "retenção de performance", observada a cláusula de abatimento da multa contratual.
Tais valores deverão ser compensados na data da rescisão contratual (11/03/2014) pelas seguintes cifras: a) saldo referente ao adiantamento do pagamento não amortizado; e b) multa de 5% sobre o valor do contrato (R$ 2.832.997,67) atualizado e reajustado até a data da rescisão.
Após efetuada a compensação referida, o valor obtido deverá ser atualizado monetariamente pela média do INPC/IGP-DI a partir do ajuizamento da ação, conforme o §2º, da Lei nº 6.899/1981, juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, conforme artigos 405 e 406 do Código Civil/2002 c/c artigo 161, §1º, do CTN.


Por fim, voto no sentido de majorar os honorários advocatícios para o quantum de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e redistribuir a sucumbência na proporção de 70% a ser custeada pela requerente e 30% pela requerida, vedada a compensação de honorários, por se tratar de verba alimentar, nos termos da fundamentação acima.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao agravo retido, conhecer e dar provimento ao recurso adesivo de DÂNTON HILÁRIO ZANETTI DE OLIVEIRA, e conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto por MILANO ELETROTÉCNICA LTDA, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos, nos termos do voto relatado.
O julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Desembargador LAURI CAETANO DA SILVA, revisor, sem voto, e dele participaram o Excelentíssimo Desembargador TITO CAMPOS DE PAULA, e o Excelentíssimo Juiz FABIAN SCHWEITZER, relator convocado.
Curitiba, 24 de agosto de 2016.

FABIAN SCHWEITZER Relator