SELEÇÃO DE DECISÕES

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Processo:
1417088-4
(Acórdão)
Segredo de Justiça: Não
Relator(a): José Mauricio Pinto de Almeida
Desembargador
Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal
Comarca: Colombo
Data do Julgamento: Thu Nov 10 20:49:00 BRST 2016
Fonte/Data da Publicação: DJ: 1955 Tue Jan 24 00:00:00 BRST 2017

Ementa

EMENTA: APELAÇÃO CRIME. DELITO DE RESPONSABILIDADE (ART. 1º, INC. I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67). LEI DE LICITAÇÕES.ADMITIR, POSSIBILITAR OU DAR CAUSA A QUALQUER MODIFICAÇÃO OU VANTAGEM, INCLUSIVE PRORROGAÇÃO CONTRATUAL, EM 2FAVOR DO ADJUDICATÁRIO (ART. 92, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93).APELAÇÃO DO RÉU JOSÉ ANTÔNIO CAMARGO.ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DO APELANTE NA CONTRATAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.EXISTÊNCIA DE FUNÇÕES ESPECÍFICAS DESEMPENHADAS POR OUTROS FUNCIONÁRIOS, OS QUAIS ERAM RESPONSÁVEIS PELO CERTAME.TESE RECHAÇADA. APELANTE QUE EXERCIA, À ÉPOCA DOS FATOS, O CARGO DE PREFEITO MUNICIPAL DE COLOMBO E QUE CHANCELOU PROCEDIMENTO EIVADO DE IRREGULARIDADES, TORNANDO-SE RESPONSÁVEL PELOS ATOS PRATICADOS PELA COMISSÃO. CONDENAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 92, CAPUT, DA LEI 8.666/93, CONCOMITANTEMENTE COM A CONDENAÇÃO EM DISPOSITIVO DO DECRETO- LEI Nº 201/67, QUE TERIA CONFIGURADO UMA DUALIDADE DE SANÇÕES PENAIS PELO MESMO FATO. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DE 3HIPÓTESES ANTIJURÍDICAS DIVERSAS.SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO CONSISTENTE NA INTENÇÃO DE PRATICAR A CONDUTA.PREJUÍZO MATERIAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR. MAJORAÇÃO QUE NÃO SE MOSTROU INIDÔNEA. CULPABILIDADE ACENTUADA EM RAZÃO DO CARGO POLÍTICO OCUPADO.CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME CONSIDERADAS EM DESFAVOR DO APELANTE, VEZ QUE SE TERIA UTILIZADO DAS FACILIDADES DO CARGO E DO PODER POPULAR QUE LHE FOI CONFERIDO PARA OBTER VANTAGENS FINANCEIRAS NO LUGAR DA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS DEVERES INERENTES AO ADMINISTRADOR PÚBLICO.CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. NECESSIDADE DE MAIOR REPROVAÇÃO, LEVANDO-SE EM CONTA O ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO. INSURGÊNCIA RECURSAL AO 4QUANTUM DE AUMENTO RELATIVO A CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAMENTE VALORADAS. TESE AFASTADA. QUESTÃO QUE NÃO SE PRENDE À NECESSIDADE DE RIGOR MATEMÁTICO. CONCURSO MATERIAL. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. CUMPRIMENTO PRIMEIRO DA PENA DE RECLUSÃO.READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL QUE SE IMPÕE. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS AO OFENDIDO PREVISTA NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. AFASTAMENTO. PENA PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA SE AFERIR O VALOR DA VANTAGEM EFETIVAMENTE OBTIDA OU POTENCIALMENTE AUFERÍVEL PELO DENUNCIADO. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA AFASTAR O VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS E A PENA PECUNIÁRIA, 5BEM COMO PARA ALTERAR O REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO, PARA OS DOIS CRIMES.1. Não obstante a administração municipal seja conduzida pelo chefe do executivo com o auxílio inarredável de uma equipe técnica, especialmente nos casos de licitações, em que existe uma comissão nomeada para esse trabalho específico, a homologação é feita pelo prefeito, que se torna responsável pelos atos praticados.2. O Decreto-lei nº 201/67, que seria lei especial quando se trata de crimes de responsabilidade praticados por prefeitos e vereadores, tem incidência apenas em relação aos crimes que menciona. Assim, por exemplo, se um prefeito, no exercício do cargo, se apropria de bens ou verbas públicas, conduta também descrita como peculato no art. 312, do Código Penal, em atenção ao princípio da especialidade, responde pelo crime previsto no art.1º, inc. I, do Decreto-Lei nº 201/67. 6Não há empecilho, todavia, que o prefeito de determinado Município possa ser responsabilizado por crime previsto no Código Penal ou em outra lei especial, desde que não descrito no Decreto-lei nº 201/67.3. A configuração do delito capitulado no art. 92 da Lei nº 8.666/93 não demanda a comprovação de desfalque ao erário público. Tratando-se de crime de mera conduta, a ação se esgota ao admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário.4. A conduta do agente, prefeito municipal à época dos fatos, ostenta elevada gravidade e, por isso, passível de ser considerada sobremaneira reprovável, tendo em vista as responsabilidades do cargo exercido, bem como os deveres impostos a todo administrador público e dele se esperar conduta pautada de 7conformidade com os padrões éticos à coisa pública.5. Não há dúvida de que cada circunstância deve receber um valor proporcional entre o mínimo e o máximo da pena legalmente estabelecida.Todavia, não se pretende com isso conferir aspecto puramente matemático à aplicação da pena, mas tão somente conferir algum critério técnico para a fixação da reprimenda, de modo que se cumpra o dispositivo constitucional que prevê a individualização, aplicando aos delitos penas proporcionais, que sejam coerentes com a gravidade do injusto penal.6. Tratando-se de penas privativas de liberdade diferentes, as reprimendas devem ser consideradas isoladamente, sendo executada primeiro a de reclusão, depois a de detenção, o que desautoriza o somatório para efeito de concurso material. 87. Orienta-se o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que seja fixado na sentença o valor mínimo da reparação dos danos causados à vítima, deve haver pedido expresso e formal pelo ofendido ou pelo Ministério Público e ser oportunizado o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.8. A multa penalizadora dos crimes licitatórios é difícil de se mensurar, pois dos crimes mencionados nos artigos 89 a 98 da Lei de Licitações, o que se pode detectar com exatidão é o valor do contrato, a exemplo do art.89, onde a multa precisa variar entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Nos demais casos, conforme esclarece a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, "sem a descoberta da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível (ex: admitir à licitação empresa declarada inidônea, conforme 9art. 97, Lei 8.666/93), torna-se inviável a fixação de multa, por total falta de critérios. Sustentando a total inaplicabilidade do art. 99, que estaria ferindo o disposto no art. 5º, XXXIX (legalidade), da Constituição Federal (...) o disposto no § 1º do art. 99 somente tem aplicação ao crime previsto no art. 89 desta Lei. Todos os demais não cuidam de contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, mas de outros temas".APELAÇÃO DO RÉU JOSÉ FABIANO MOTTIN.PLEITO RECURSAL VISANDO À ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. AFIRMAÇÃO DE QUE A SUA PARTICIPAÇÃO NOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA É PRESUMIDA. INVIABILIDADE.INSURGÊNCIA QUE DENOTA CLARO INCONFORMISMO COM O TEOR DA SENTENÇA.APELANTE QUE ERA SÓCIO ADMINISTRADOR DA 10EMPRESA E, PORTANTO, RESPONSÁVEL PELOS INTERESSES DESTA E PELA IMPLEMENTAÇÃO DOS SERVIÇOS LICITADOS, HAVENDO COMPROVAÇÃO SEGURA DE QUE CONCORREU PARA A ILEGALIDADE E DELA OBTEVE VANTAGEM INDEVIDA OU BENEFÍCIO INJUSTO DECORRENTE DE MODIFICAÇÃO CONTRATUAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, PORQUANTO EXISTIA CHANCELA DO MUNICÍPIO PARA A SUBCONTRATAÇÃO, AINDA QUE VERBAL. TESE INACOLHÍVEL. RELAÇÃO CONTRATUAL QUE DEVE ESTAR RESPALDADA NO INSTRUMENTO FORMALIZADO, COMO FORMA DE CONTROLE, ATÉ O ESGOTAMENTO DO OBJETO PACTUADO.PRETENSA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO QUE NÃO ELIDE A OCORRÊNCIA DO CRIME. OUTROSSIM, APROVAÇÃO DAS CONTAS DO MUNICÍPIO QUE NÃO CONSTITUI CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL.DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 11DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR.EXPERIÊNCIA DO ACUSADO QUE, NA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO ATUANTE DE LONGA DATA, HABITUADO A PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS, JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NO TOCANTE À CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INDEVIDA CONSIDERAÇÃO DE ELEMENTOS INTRÍNSECOS AO TIPO PENAL COMO DESFAVORÁVEIS E, PORTANTO, JÁ VALORADOS PELO LEGISLADOR QUANDO DO ESTABELECIMENTO DA PENA EM ABSTRATO (PARA OS SEGUINTES FATOS: HABILITAÇÃO SEM COMPROVAÇÃO DA FROTA, SUBCONTRATAÇÃO SEM ASSENTIMENTO ESCRITO DO MUNICÍPIO E PAGAMENTO DE ELEVADOS NÚMERO DE HORAS).CONSEQUÊNCIAS DO CRIME CONSIDERADAS EM DESFAVOR DO APELANTE. NECESSIDADE DE MAIOR REPROVAÇÃO, LEVANDO-SE EM CONTA O ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO. INSURGÊNCIA RECURSAL AO QUANTUM DE AUMENTO RELATIVO A CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAMENTE 12VALORADAS. TESE AFASTADA. QUESTÃO QUE NÃO SE PRENDE À NECESSIDADE DE RIGOR MATEMÁTICO. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS AO OFENDIDO PREVISTA NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. PENA PECUNIÁRIA.AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS SUFICIENTES PARA SE AFERIR O VALOR DA VANTAGEM EFETIVAMENTE OBTIDA OU POTENCIALMENTE AUFERÍVEL PELO DENUNCIADO. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA AFASTAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INDEVIDAMENTE CONSIDERADAS, PARA EXCLUIR O VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS E A PENA PECUNIÁRIA, COM IMEDIATA PRISÃO DO CONDENADO PARA FINS DE EXECUÇÃO DA PENA. NOVO ENTENDIMENTO PROCLAMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO JULGAR O HABEAS CORPUS 126.292-7. 131. O tipo penal em discussão reclama o elemento subjetivo, consistente na vontade de ação orientada à realização do tipo que, além da vontade e consciência de modificação do contrato administrativo em desconformidade com a Lei n.º 8.666/93, bem como que a alteração se dê em favor do contratado.2. A Lei 8.666/93, na seção que trata da formalização dos contratos administrativos, prevê, no seu art.60, parágrafo único, a regra geral de que o contrato será formalizado por escrito, qualificando como nulo e ineficaz o contrato verbal celebrado com o Poder Público, ressalvadas as pequenas compras de pronto pagamento.3. Para efeito de deflagração do processo-crime, não importa saber se o TRIBUNAL DE CONTAS emitiu parecer favorável à aprovação das contas, pois, decididamente, a manifestação 14dessa Corte não constitui condição de procedibilidade da persecução penal, conforme amiúde tem reconhecido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em nada inibindo o Judiciário de reconhecer eventuais fatos danosos ao patrimônio público, bem como a responsabilização penal dos agentes envolvidos em delitos de malversação de dinheiro público.4. É cediço que ao julgador é conferida certa discricionariedade quando da fixação da pena-base, desde que a exasperação seja devidamente justificada e razoável, guardando a necessária proporcionalidade com os motivos invocados pelo sentenciante.Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar- se para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas 15no caput do artigo 59 do Diploma Penal.5. Não há dúvida de que cada circunstância deve receber um valor proporcional entre o mínimo e o máximo da pena legalmente estabelecida.Todavia, não se pretende com isso conferir aspecto puramente matemático à aplicação da pena, mas tão somente conferir algum critério técnico para a fixação da reprimenda, de modo que se cumpra o dispositivo constitucional que prevê a individualização, aplicando aos delitos penas proporcionais, que sejam coerentes com a gravidade do injusto penal.6. Orienta-se o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que seja fixado na sentença o valor mínimo da reparação dos danos causados à vítima, deve haver pedido expresso e formal pelo ofendido ou pelo Ministério Público e ser oportunizado 16o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.7. A multa penalizadora dos crimes licitatórios é difícil de se mensurar, pois dos crimes mencionados nos artigos 89 a 98 da Lei de Licitações, o que se pode detectar com exatidão é o valor do contrato, a exemplo do art.89, onde a multa precisa variar entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Nos demais casos, conforme esclarece a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, "sem a descoberta da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível (ex: admitir à licitação empresa declarada inidônea, conforme art. 97, Lei 8.666/93), torna-se inviável a fixação de multa, por total falta de critérios. Sustentando a total inaplicabilidade do art. 99, que estaria ferindo o disposto no art. 5º, XXXIX (legalidade), da Constituição Federal (...) o disposto no § 1º do 17art. 99 somente tem aplicação ao crime previsto no art. 89 desta Lei. Todos os demais não cuidam de contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, mas de outros temas".8. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 126.292-7, Relator o Ministro TEORI ZAWASKI, entendeu que a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.Para ele, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. 18I.