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Processo:

Certificado digitalmente por: MIGUEL KFOURI NETO


RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N.º 1632969-4, DA COMARCA DE SANTA HELENA ­ JUÍZO ÚNICO RECORRENTE: FERNANDO AUGUSTO BENACHIO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ RELATOR: DES. MIGUEL KFOURI NETO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2.º, INCISOS II E IV, CP). PRONÚNCIA. RECURSO DA DEFESA. ALEGADA LEGÍTIMA DEFESA. DESACOLHIMENTO. REQUISITOS DA EXCLUDENTE NÃO DEMONSTRADOS DE FORMA ESTREME DE DÚVIDAS. INDÍCIOS DE QUE O RÉU DISPAROU CONTRA A VÍTIMA SEM QUE ESTA O ESTIVESSE AGREDINDO. DISPARO QUE ACERTOU REGIÃO VITAL - CABEÇA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI PARA DIRIMIR A QUESTÃO. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. ACOLHIMENTO. QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL SEQUER DESCRITA NA DENÚNCIA. RECURSO QUE DIFICULTOU OU IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA NÃO DEMONSTRADO NOS AUTOS. SUPERIORIDADE NUMÉRICA QUE, POR SI SÓ, NÃO CARACTERIZA A IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA DA VÍTIMA. EFEITOS ESTENDIDOS A AMBOS OS RÉUS. RECURSO PACIALMENTE PROVIDO, COM EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS PARA AMBOS OS RÉUS, RESTANDO OS RÉUS PRONUNCIADOS COMO INCURSOS NO ART. 121, CAPUT, CP.


Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito sob n.º 1632969-4, da Comarca de Santa Helena, Juízo Único,



em que é recorrente FERNANDO AUGUSTO BENACHIO e recorrido o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ ofereceu denúncia contra FERNANDO AUGUSTO BENACHIO e ADEMILSON ERICO VIEIRA DE SOUZA pela prática, em tese, do delito previsto no art. 121, § 2.º, inc. IV, do Código Penal, pelos fatos assim descritos: "No dia 30 de janeiro de 2011, aproximadamente às 23:00 horas, em frente ao salão de festas, da localidade de Linha Santa Terezinha, zona rural do Município e Comarca de Santa Helena ­ PR, os denunciados FERNANDO AUGUSTO BENACHIO e ADEMILSON ERICO VIEIRA DE SOUZA, com consciência e vontade, cientes da ilicitude e da reprovabilidade de suas condutas, com inequívoca intenção de matar, tendo o denunciado ADEMILSON provocado a vítima com animus necandi, enquanto o denunciado FERNANDO utilizando-se de uma pistola, calibre 6,35 mm, marca Taurus PT51, oxidada, coronha de madeira, cor marrom, numeração raspada (auto de exibição e apreensão fl. 28), eficiente para pratica delituosa (auto de eficiência e funcionamento fl. 39/40), em superioridade numérica, impossibilitando assim a defesa da vítima, desferiu três disparos contra a vítima LORENO GONÇALVES, dos quais um destes atingiu sua face, causando-lhe traumatismo crânio encefálico (laudo de exame de necropsia fls.
51/52), a qual foi causa eficiente de sua morte." (fls. 2/4) Observa-se que apesar de constar da capitulação da exordial acusatória o art. 121, § 2.º, incisos I e IV, do Código Penal, fato é que a motivação do crime não está narrada na peça acusatória.
Vencido o itinerário procedimental pertinente, o MM. Juiz pronunciou os réus como incursos nos art. 121, § 2.º, incisos II e IV, do Código Penal (fls. 277/293).
O Defensor constituído interpôs recurso em sentido estrito em nome de ambos os réus (fls. 309).
Nas razões recursais, contudo, a Defesa refere-se apenas ao réu FERNANDO. Aponta nulidade na pronúncia quando do acolhimento da qualificadora do motivo fútil, por ausência de correlação com a denúncia.
Sugere nulidade, também, por falta de fundamentação idônea quanto à qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima. No mérito, aduz estar comprovada a legítima defesa, requerendo a absolvição sumária e, subsidiariamente, seja afastada as qualificadoras por serem comprovadamente inexistentes (fls. 335/346).




Contra-arrazoado o recurso (fls. 347/356) e mantida a r.
decisão impugnada (fls. 357), os autos subiram a esta Corte.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer (fls.
369/374) subscrito pelo ilustre Procurador de Justiça Dr. Alfredo Nelson da Silva Baki, manifesta-se pelo desprovimento do recurso, consignando no corpo do voto que "acerca da futilidade da motivação, inexiste qualquer referência na descrição do fato contido na denúncia, qualificadora a ser excluída sem mais delongas" (fls. 373).
É a síntese do essencial.


FUNDAMENTAÇÃO E VOTO


Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto por FERNANDO AUGUSTO BENACHIO em que postula a reforma da r. decisão que o pronunciou como incurso nas sanções do art. 121, § 2.º, incisos II e IV, do Código Penal.
A Defesa aponta nulidades que oportunamente serão analisadas, quando tratarmos das qualificadoras.
No mérito, alega, em síntese, estar comprovado que FERNANDO agiu em legítima defesa.
E, embora não haja menção específica nas razões recursais quanto ao réu ADEMILSON, mesmo citado no termo de interposição do recurso, vê-se de suas alegações finais que a tese é de negativa de autoria, a qual será oportunamente analisada no presente voto.
Como é sabido, a decisão de pronúncia consubstancia mero juízo de admissibilidade da acusação, a fim de que esta seja, concretamente, decidida pelo Tribunal do Júri.
Para que o réu seja submetido a julgamento perante o Conselho de Sentença, é necessário que o Magistrado se convença da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de que ele é seu autor (art. 413 do CPP).
Caberá absolvição sumária do acusado, nos termos do art.
415 do Código de Processo Penal, quando: "I ­ provada a inexistência do fato; II ­ provado não ser ele autor ou partícipe do fato; II ­ o fato não constituir infração penal; IV ­ demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime".




Na presente fase processual, tratando-se de apuração de crimes dolosos contra a vida, qualquer dúvida razoável deve ser resolvida em favor da sociedade, remetendo-se o caso à apreciação do seu juiz natural, o Tribunal do Júri.
Neste sentido é o entendimento desta c. Câmara: "(...) Na fase processual em que se encontra, não se aplica o princípio 'in dubio pro reo', mas sim o 'in dúbio pro societate', pois prevalece o princípio do Juiz Natural Constitucional, que é o Tribunal do Júri, o qual possui competência para julgar os crimes dolosos contra a vida." (TJPR - 1ª C.Criminal - EDC - 1183375-1/01 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Benjamim Acacio de Moura e Costa - Unânime - - J. 04.12.2014) In casu, não há que se falar em despronúncia ou absolvição sumária dos réus.
A materialidade do crime de homicídio qualificado descrito na denúncia está comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 6 e seguintes), Certidão de Óbito (fls. 42), Auto de Eficiência e Funcionamento de Armas de Fogo e Munição (fls. 43/44), Levantamento de Local de Homicídio (fls. 45/47) e Laudo de Necropsia (fls. 55/56).
A autoria, a seu turno, recai sobre FERNANDO e ADEMILSON.
Ao ser interrogado judicialmente, FERNANDO conta que "puxei a arma de fogo do chão e dei um tiro". Estavam em um baile, com alguns amigos, ADEMILSON estava ali junto tomando cerveja. Deu uma confusão, bateram no ADEMILSON e tiraram ele para fora. Quando saiu da festa, ADEMILSON estava caído sangrando, quando foi ajudar ele, aí começou a pancadaria, tentou correr, levou um soco e chute na cabeça, caiu no chão, quando viu a arma de fogo caída, pegou, só deu tempo de se jogar para trás, disparou e saiu correndo, aí começou um monte de tiros, foi para casa, "porque achei que tinha sido uma briga normal" (mídia em Cd-Rom, fls.
207).
Em delegacia, FERNANDO conta versão diferente. Diz que a vítima lhe desferiu um soco na boca, quando caiu, achou a arma de fogo e apontou para a vítima que dizia que iria lhe matar, e a uma distância entre cinco ou sete metros, fez dois disparos na direção da vítima, que caiu, então saiu correndo (fls. 11).
ADEMILSON, em seu interrogatório judicial, relata que estava no baile, quando foi agredido pela vítima com um soco, perguntou



porque, aí os seguranças já tiraram a vítima para fora. Logo resolveu ir embora, quando a vítima veio dizer que ia terminar o que havia começado lá dentro, aí vieram mais uns dez e começaram a lhe agredir, "aí não vi mais nada". O levaram para casa e não lembra de mais nada. Conhecia FERNANDO, havia encontrado com ele no baile, tomaram uma cerveja juntos.
Pelo que sabe quem atirou foi FERNANDO, que se ele não tivesse atirado tinham matado o interrogado (mídia em Cd-Rom).
Por outro lado, a esposa da vítima, Vera Lucia Butka Gonçalves, judicialmente, assegura que ADEMILSON passou a arma para FERNANDO que atirou em seu marido. Relata que estavam no baile do clube, e na primeira cerveja que Loreno foi pegar, quando ele se aproximava do balcão, ADEMILSON passou a mão no peito de Loreno, dizendo "sai meu amor". O marido da declarante reagiu dizendo para o cara sair, ADEMILSON ainda passou a mão na bunda de Loreno, que reagiu, dando um soco em ADEMILSON. Vieram os seguranças, e tiraram ADEMILSON para fora, o esposo da declarante permaneceu no local. Aí veio um tal de Luizão provocar seu esposo. Começaram a se estranhar, FERNANDO, ADEMILSON e Luizão foram para fora do clube e viu lá de dentro que ADEMILSON estava armado, sentando em cima de um carro. Seu marido estava com amigos, e a declarante não conseguia segurá-lo dentro do clube. Como viu que ADEMILSON estava armado, pediu ajuda aos seguranças e pediu para que chamassem a polícia. Estava conversando com um policial, sem farda, pedindo para que ele os acompanhassem até o caminhão para irem embora, Loreno estava ao seu lado, quando estourou a briga. O filho da declarante envolveu-se na briga, Loreno desceu para ver o que estava acontecendo, mas antes mesmo de chegar, sem nem erguer a mão, viu ADEMILSON passando a arma de fogo para FERNANDO, que mirou no marido da declarante e atirou.
Apenas um disparo acertou Loreno (mídia em Cd-Rom).
No mesmo sentido, o filho da vítima, em juízo, Luiz Fernando Gonçalves conta que estavam no baile, saiu do salão, e já tinha uma briga, seus pais estavam saindo, sua mãe lhe alertou que tinha gente armada.
Começou a briga, viu ADEMILSON passando a arma de fogo para FERNANDO, que atirou no pai do declarante. Conta que os réus estavam escorados em um carro vermelho, quando saíram do clube. FERNANDO, ADEMILSON e "mais um gordo que não sei quem é" vieram para cima da vítima, a briga era com seus pais, se desentenderam dentro do clube. A vítima não teve nenhuma reação na briga, já atiraram. Escutou dois disparos (mídia em Cd-Rom).




O Laudo de Necropsia descreve que a vítima foi alvejada na cabeça com um disparo de arma de fogo, e apresentava escoriação avermelhada corto contusa na região frontal e órbita direita (fls. 55).
Vê-se, que embora trate-se de uma briga envolvendo várias pessoas, há indícios que FERNANDO e ADEMILSON foram os autores do homicídio de Loreno.
A esposa e o filho de Loreno, que estavam no local, asseguraram que ADEMILSON passou a arma de fogo para FERNANDO, que atirou na vítima.
Não há como se falar, por ora, que ADEMILSON não tenha participado do crime.
Segundo o próprio interrogado, o desentendimento iniciou-se entre ADEMILSON e a vítima Loreno.
Ainda que ADEMILSON afirme que apanhou até desmaiar, ao ser submetido à exame de lesões corporais dois dias depois dos fatos, constatou-se apenas "equimose arroxeada no olho esquerdo" (fls. 89), o que se justificaria com o soco que a vítima teria lhe dado antes, no baile. Registre- se que constou no laudo que o réu fez menção de deficiência auditiva, mas não há um diagnóstico dos peritos de tal condição.
Ademais, a esposa e o filho da vítima asseguraram que ADEMILSON entregou a arma de fogo para FERNANDO efetuar os disparos.
Não há como se acolher, ao menos por ora, a negativa de autoria.
Quanto à tese de legítima defesa, entendo que não reúne condições de acolhimento nesta fase processual. Não estão demonstrados, por meio de prova estreme de dúvida, incontroversa, límpida, todos os seus requisitos.
Primeiramente, porque persistem dúvidas se FERNANDO e ADEMILSON estavam sofrendo injusta agressão atual ou iminente, visto que, como relatado pela esposa e filho da vítima, quando Loreno caminhava para ver a briga, foi alvejada pelo disparo certeiro em sua cabeça.
E, ainda que se admita que a vítima tenha iniciado as agressões contra ADEMILSON, persistem dúvidas quanto ao uso moderado dos meios que dispunham, dado o alto potencial lesivo da arma de fogo.




Segundo relatos das testemunhas, a briga envolveu diversas pessoas, sem menção de que outros, nesta briga, estivessem portando armas de fogo, além de ADEMILSON e FERNANDO.
O recorrente teria se utilizado da arma de fogo e efetuado um disparo na cabeça da vítima ­ região vital.
Tais elementos já afastam a possibilidade de, nesta fase processual, serem os réus ADEMILSON e FERNANDO absolvidos sumariamente, pois restam dúvidas quanto aos requisitos da excludente de ilicitude da legítima defesa.
Neste sentido: "RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA.
HOMICÍDIO QUALIFICADO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. NÃO ACOLHIMENTO.
EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA NÃO EVIDENCIADA DE FORMA CABAL. DÚVIDA A SER DIRIMIDA PELOS JURADOS. (...) A absolvição sumária, consubstanciada na legítima defesa, exige prova cabal e incontestável para a sua aplicação, o que não se verifica no caso vertente (...)". (TJPR - 1ª C.Criminal - RSE - 1537477-9 - Cruzeiro do Oeste - Rel.: Macedo Pacheco - Unânime - - J. 03.11.2016) Registre-se que, na presente fase processual, qualquer dúvida razoável deve ser resolvida em favor da sociedade, remetendo-se o caso à apreciação do seu juiz natural, o Tribunal do Júri.
Este é o posicionamento desta c. Câmara: "RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PRONÚNCIA. INCONFORMISMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA, ESTREME DE DÚVIDA, DA INOCÊNCIA DO ACUSADO. JULGAMENTO QUE DEVE SER SUBMETIDO AO CRIVO DO CONSELHO DE SENTENÇA, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (TJPR - 1ª C.Criminal - RSE - 1449760-8 - Telêmaco Borba - Rel.: Benjamim Acacio de Moura e Costa - Unânime - - J.
01.09.2016) Desse modo, existindo indícios suficientes de que FERNANDO e ADEMILSON praticaram o crime de homicídio descrito na denúncia, bem como, restando dúvidas quanto aos requisitos da excludente de ilicitude da legítima defesa, não merece prosperar a pretensão da Defesa para que sejam os réus despronunciados ou absolvidos sumariamente.




Por outro lado, assiste razão à defesa, no que se refere ao pleito de afastamento das qualificadoras do motivo fútil e recurso que impossibilitou a defesa da vítima.
O Magistrado fundamenta às qualificadoras nos seguintes termos: "a prova até então produzida demonstra a possível incidência das qualificadoras imputadas na exordial acusatória, sendo certo que só é permitido seu afastamento pelo julgador singular no caso de comprovada improcedência de imputação" (fls. 291), Em que pese a manutenção pelo Juízo a quo, com relação à motivação fútil vê-se que sequer está descrita na denúncia.
Cediço que o réu se defende dos fatos a ele atribuídos independentemente do tipo penal capitulado, sendo defeso incluir na pronúncia circunstância qualificante não descrita na denúncia, ainda que conste da sua capitulação.
Assim, imperiosa a exclusão da referida qualificadora.
Quanto ao recurso que impossibilitou a defesa da vítima, em que pese o Magistrado a quo mencione que a esposa da vítima "relata que seu marido desceu em direção à briga, ocasião em que a declarante viu o Ademilson entregando uma arma para o Fernando Benachio, e antes de seu marido chegar à briga, o Benachio atirou" (fls. 287), a referida qualificadora não se mostra assim descrita na denúncia.
Consta da exordial acusatória que a qualificadora estaria configurada pelo fato do crime ter sido cometido "em superioridade numérica, impossibilitando assim a defesa da vítima".
Além da fundamentação da pronúncia não guardar correlação com os fatos descritos na denúncia ­ a alegada superioridade numérica dos agressores, por si só, não tem o condão de caracterizar a discutida qualificadora.
Acerca do tema é o entendimento desta Colenda Câmara: "RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO, POR TRÊS VEZES - DECISÃO DE PRONÚNCIA ­ (...) AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA - HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Para se promover a exclusão das qualificadoras da pronúncia, há necessidade de que elas sejam absolutamente improcedentes e sem qualquer apoio nos autos.3. A superioridade numérica de agentes não configura a qualificadora do emprego



de recurso que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido (doutrina e jurisprudência)." (TJPR - 1ª C.Criminal - RSE - 1251266-2 - Ortigueira - Rel.: Campos Marques - Unânime - - J. 12.02.2015 ­ sem grifos no original) "RECURSO EM SENTIDO ESTRITO HOMICÍDIO QUALIFICADO, POR TRÊS VEZES DECISÃO DE PRONÚNCIA (...) AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. A superioridade numérica de agentes não configura a qualificadora do emprego de recurso que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido (doutrina e jurisprudência)." (TJPR ­ 1ª Câmara Criminal, Recurso em Sentido Estrito nº 1251266-2, de Ortigueira, Des. Relator Campos Marques, unânime, julgado em 12.02.2015 ­ sem grifos no original).
Ademais, é oportuno registrar que inexistem nos presentes autos indícios de que a superioridade numérica foi utilizada de modo a dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima. Ao que consta dos autos, houve, no caso, uma briga entre dois grupos de amigos, envolvendo amigos da vítima e dos réus.
Trata-se, portanto, de qualificadora manifestamente improcedente, devendo ser decotada da decisão de pronúncia.
Diante do exposto, define-se o voto pelo parcial provimento do recurso, tão somente para decotar da decisão de pronúncia as qualificadoras previstas no § 2.º, incisos II e IV, do art. 121 do Código Penal, do crime de homicídio descrito na denúncia para ambos os réus FERNANDO AUGUSTO BENACHIO e ADEMILSON ERICO VIEIRA DE SOUZA.
Por consequência, ficam os acusados pronunciados como incursos nas sanções dos artigos 121, caput, do Código Penal.


DISPOSITIVO


ACORDAM os integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso interposto, tão somente para decotar da decisão de pronúncia as qualificadoras previstas no § 2.º, incisos II e IV, do art. 121 do Código Penal, para ambos os réus.




Participaram do julgamento, votando com o relator, os eminentes Desembargadores Antônio Loyola Vieira (Presidente) e Macedo Pacheco.



Curitiba, 30 de março de 2017.



MIGUEL KFOURI NETO Relator