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Trata-se de recurso interposto contra decisão que deu parcial provimento ao agravo interno interposto pelo Município de Ponta Grossa, para reformar a decisão monocrática de f. 08/10, que reconheceu a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal à empresa BWU e, também, decadência dos tributos referentes aos fatos geradores do ano de 2005 e 2006.
Em suas razões, o embargante alega a existência de omissão na decisão proferida, tendo em vista que não considerou o pagamento antecipado do ISS no período anterior ao ato de incorporação/extinção da empresa executada.
2. Com razão a embargante.
Quando da decisão da agravo interno, houve realmente omissão deste julgador acerca do pagamento parcial do ISS pela executada, junto ao Fisco exequente.
Desta forma, afim de sanar a omissão apontada, passo a análise do tema.
Depreende-se que, quando houver o pagamento do imposto, mesmo que de forma parcial, a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos para lançamento do saldo devedor inicia-se com o fato gerador.
Este tema este que já foi enfrentando por esta Corte, nos Autos de Apelação Cível nº 1515748-9, de relatoria do Des. Salvatore Antonio Astuti, o qual destacou:
"Com efeito, para a constituição do crédito tributário tem a Fazenda Pública o prazo decadencial de 5 (cinco) anos. E o termo inicial da contagem desse prazo dependerá da espécie de lançamento efetuado, bem como da postura adotada pelo contribuinte. Na hipótese de lançamento por homologação (como é o ISS), caso o tributo não seja declarado ou então seja declarado, mas não pago, o prazo decadencial para a constituição do tributo se inicia no primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado. Aplica-se ao caso em exame a regra prevista no art. 173, I, do CTN, assim disposta: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Contudo, na hipótese em que há a declaração do tributo, porém o pagamento é parcial, o lançamento da parcela inadimplida, chamado de lançamento substitutivo, deverá observar o prazo decadencial que se inicia não no primeiro dia do exercício seguinte, mas sim a partir do fato gerador. Noutras palavras, havendo declaração e pagamento parcial do tributo sujeito à lançamento por homologação, o prazo decadencial para o lançamento do saldo devedor se inicia com o fato gerador. Nestas hipóteses, passa a incidir a regra prevista no art. 150, § 4º do CTN, que dispõe da seguinte forma: Art. 150. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Esse é o entendimento do e. STJ, conforme julgados a seguir. TRIBUTÁRIO. ISSQN.
LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. DECADÊNCIA. PRAZO. PAGAMENTO PARCIAL.
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. O lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido deve ocorrer no prazo de cinco anos do fato gerador, de acordo com o disposto no art. 150, § 4º, do CTN. 2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no AREsp 132.784/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 01/04/2016) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO A MENOR. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. CDA.
VALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação não declarados e não pagos, o prazo decadencial conta-se nos moldes determinados pelo art. 173, I, do CTN, impossível, assim, a sua acumulação com o prazo determinado no art. 150, § 4º, do CTN. 2. Contudo, uma vez efetuado o pagamento parcial antecipado pelo contribuinte, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação. 3. No caso em apreço, entendeu a Corte de origem que ocorreu fraude, razão pela qual, mesmo havendo pagamento a menor, afastou a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, fazendo incidir o art. 173, I, do mesmo diploma legal. 4. Não está caracterizada a decadência, já que não transcorreram mais de 5 anos entre primeiro dia do exercício seguinte (01/01/2002) àquele em que os lançamentos poderiam ter sido efetuados e a constituição definitiva do crédito (24/11/2006). 5. Quanto ao alegado vício de lançamento, a irresignação não comporta conhecimento ante o óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no REsp 1523619/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015)"1
Desta forma, na hipótese de pagamento parcial do tributo sujeito à homologação, que é o caso do ISS, o prazo decadencial para que o ente tributante
1 TJPR - 1ª C. Cível - AC - 1515748-9 - Engenheiro Beltrão, por maioria - J. 10.05.2016.
inicie o procedimento para lançamento do saldo devedor conta-se do fato gerador do tributo, observada a regra do art. 150, § 4º, do CTN2.
No caso, alega o embargante que pagou de forma parcial a dívida tributária e que tal fato foi reconhecido pelo embargado na impugnação dos embargos à execução e no recurso de apelação.
Neste sentido, assiste razão parcial o embargante.
Denota-se que realmente a dívida tributária cobrada pelo embargado origina-se de valores das diferenças apuradas pelo fisco deduzidos das parcelas de impostos pagos no período fiscalizado.
Portanto, nestes casos com pagamento parcial, aplica-se a regra contida no art. 150, § 4º, do CTN, visto que não se trata de lançamento de ofício, por falta do pagamento devido, nos moldes dos art. 149 do CTN e 27, inc. I, da Lei Municipal nº 6.857/20033, mas sim de lançamento por homologação conforme estabelece o art. 150 do CTN4.
Neste sentido, como o lançamento tributário foi perfectibilizado em 29/11/2012, conforme fundamentado na decisão anterior, as dívidas com fatos geradores até abril de 2007 já se encontram fulminados pelo instituto da decadência.
Porém, os documentos encartados nos autos que constam os procedimentos administrativos adotados pelo fisco, informam que os pagamentos do ISS só foram pagos até abril de 2007 (movs. 28.13 e 28.16) e não todo o período anterior ao ato de incorporação e extinção da empresa, conforme alega a embargante.
Importante ressaltar que o embargante não se desincumbiu de provar que houve pagamento destes valores compreendidos no período alegado.
2 CTN - Art. 150. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
3 Art. 27. O lançamento é considerado: I - de ofício quando efetuado por iniciativa da autoridade administrativa, nos casos em que o tributo deixe de ser recolhido pelo sujeito passivo, na forma e prazos estabelecidos na legislação tributária.
4Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
Logo, considerando que o embargante não efetuou o pagamento do ISS a partir de maio de 2007, fica mantida a decisão em relação a estes valores, com a manutenção da aplicação do art. 173, inc. I, do CTN5, com reforma somente para declarar a decadência, além dos valores de 2005 e 2006, das dívidas com fatos geradores de janeiro a abril de 2007.
3. Portanto, pelo exposto, acolho a omissão apontada, para reformar a decisão proferida a f. 40/44, reconhecendo também a decadência da dívida ativa oriunda dos fatos geradores de janeiro a abril de 2007, ficando mantida a decisão nos demais termos.
4. Int.
Curitiba 12 de dezembro de 2016
Fernando César Zeni Juiz Substituto em 2º Grau
5 CTN, Art. 173, inciso I - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;