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Processo:

Certificado digitalmente por: LUCIANO CARRASCO FALAVINHA SOUZA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Cível nº 1.583.635-0 do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba ­ 8ª Vara Cível. Apelante: Raízen Combustíveis S/A. Apelado: Auto Posto Fialla II Ltda. Relator: Luciano Carrasco Falavinha Souza em substituição à Desembargadora Denise Kruger Pereira. Apelação Cível. Ação de despejo. Sentença de procedência. Apelação da parte ré. Agravo retido. Necessidade de realização de perícia. Desnecessidade. Cláusula de renúncia de benfeitorias. Ausência de preenchimento dos requisitos para a reparação concernente ao fundo de comércio. Mérito. Cláusula de renúncia à prorrogação do contrato. Nulidade. Redação expressa do art. 45 da Lei 8.245/1991. Do aluguel e da multa. Conexão com a cláusula declarada nula. Aluguel que deve ser fixado no montante oferecido em ação de consignação em pagamento. Impossibilidade de incidência de multa contratual. Desocupação do imóvel que ocorreu antes do trânsito em julgado da sentença proferida em ação renovatória. Honorários advocatícios contratuais estabelecidos no contrato de locação. Impossibilidade de transferência deste ônus no caso concreto. Honorários contratuais que somente podem ser cobrados em ações em que há a possibilidade de purgar a mora. Art. 62, II, "d" da Lei de Locações. Benfeitorias. Cláusula de renúncia. Validade. Posicionamento do STJ e desta Corte. Reparação do fundo de comércio. Não preenchimento de todos os requisitos elencado no art. 52 da Lei 8.245/1991. 1. "A regra prevista no art. 62, II, letra `d', da Lei 8.245/91 ­ segundo a qual, caso o contrato de locação disponha sobre honorários advocatícios, deve ser aplicado o percentual estipulado pelas partes ­ aplica-se exclusivamente à hipótese de purga da mora. In casu, tratando-se de sentença de mérito em ação de despejo, e na qual não houve purga da mora, aplicável ao caso a regra geral do art. 20 do CPC, que confere ao julgador a fixação do percentual da verba de patrocínio" (REsp 469739/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2003, DJ 31/03/2003, p. 258). 2. "O ressarcimento do fundo de comércio é obrigatório apenas na hipótese de a locação não residencial, por prazo determinado, deixar de ser renovada por qualquer das razões previstas no § 3o. do art. 52 da ESTADO DO PARANÁ APELAÇÃO CÍVEL nº 1.583.635-0 Lei 8.245/91; impõe-se o dever indenizatório tão-somente ao locador que age com má-fé ou desídia" (REsp 1060300/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 20/09/2011). 3. Recurso parcialmente provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível sob nº 1.583.635-0, em que é apelante Raízen Combustíveis S/A e apelado Auto Posto Fialla II Ltda.

1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Raízen Combustíveis S/A em face a sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba que nos autos de despejo sob nº 0056962-05.2012.8.16.0001, julgou procedente a ação para o fim de: a) declarar a rescisão do contrato de locação e de consequência decretar o despejo da requerida, confirmando a liminar outrora deferida. Considerando que o requerido já saiu do imóvel, deixo fixar prazo para desocupação do bem; b) condenar o requerido ao pagamento dos aluguéis vencidos a partir de 31.10.2012 até 26.08.2013 (data da desocupação) a ser calculado na forma prevista na cláusula 2.1.3 do contrato de locação. Valor a ser atualizado monetariamente, pelo INPC/IBGE, desde o vencimento de cada parcela, e com juros legais de mora, de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação; c) condenar o requerido ao pagamento de multa a ser calculada na forma prevista na cláusula 2.1.4 do contrato de locação. Valor a ser atualizado

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monetariamente, pelo INPC/IBGE, desde a data da distribuição da ação, e com juros legais de mora, de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação; d) condenar o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos da cláusula 8.3 do contrato de locação firmado entre as partes. Valor a ser atualizado monetariamente, pelo INPC/IBGE, desde a data da distribuição da ação, e com juros legais de mora, de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação.

Diante da sucumbência, condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais, o apelante requer, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido de mov. 158.1, no qual defende a necessidade de produção de prova pericial para corroborar com os argumentos expostos ao longo do processo. Assevera, neste ponto, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da impossibilidade de proceder ao julgamento antecipado da lide.

No mérito, sustenta a nulidade da cláusula contratual que estabelece a renúncia ao direito de renovação (cláusula 2.1.2), diante da redação do art. 45 da Lei do Inquilinato, ressaltando que o julgamento de improcedência da renovatória não convalida a nulidade apontada. Também afirma a nulidade das cláusulas 2.1.3 e 2.1.4, pois estas têm natureza jurídica de cláusula penal moratória, que só podem ser aplicadas em caso de inadimplemento do contrato. No mais, defende a nulidade da cláusula 8.3 do contrato, a qual estabelecia a fixação de honorários advocatícios em 20% do valor do débito total em caso de litígio judicial entre as partes. Pondera a

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necessidade de reduzir equitativamente a cláusula penal para que os alugueres não ultrapassem o valor contratualmente estabelecido (importância de R$ 2.560,42 devidamente atualizada), bem como que as demais multas limitem-se a parâmetros praticados no mercado (multa de 3 alugueres e exclusão de honorários contratuais). Por fim, discorre acerca da reparação pelo fundo de comércio, pontuando a desnecessidade de formulação de pedido reconvencional para a obtenção das benfeitorias feitas no imóvel. Pugna para que o recurso seja recebido em seu efeito suspensivo.

Devidamente intimado, o apelado ofertou contrarrazões pelo conhecimento e não provimento do recurso (mov. 216.1 /216.2).

2. Do agravo retido

O apelante sustenta preliminarmente a necessidade de conhecimento do agravo retido, interposto no momento do despacho saneador, o qual indeferiu a realização de perícia para apuração das benfeitorias realizadas no imóvel, bem como ao fundo de comércio a ele integrante.

Não desconheço que o julgamento antecipado da lide só pode ocorrer quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência ou quando ocorrer a revelia, nos moldes do art. 330 do Código de Processo Civil.

O Juízo a quo, em síntese, sustentou que a necessidade de realização de perícia não pode ser vista como um obstáculo ao julgamento
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da ação, porquanto a mesma pode ser realizada em fase de liquidação de sentença.

"Quanto às perícias requeridas, denoto que a realização delas no curso desta demanda, de cunho predominantemente declaratório, apenas procrastinaria o resultado da demanda e acarretaria ônus desnecessário ao postulante delas. Note-se que a apuração de eventuais investimentos realizados e do fundo de comércio somente é relevante se reconhecido o direito da parte à retenção e indenização, questões que são de direito. A perícia visando à apuração do valor de locação do imóvel também é desnecessária neste momento, pois eventual arbitramento de valor diverso do pactuado depende da declaração de nulidade ou invalidade da cláusula, matéria de direito" (mov. 149.1).

Porém, essa não é a justificativa mais adequada para o indeferimento da realização da prova pericial naquele momento.

A perícia é simplesmente desnecessária, porque não há substrato material que a justifique: seja pela incidência de cláusula de renúncia de benfeitorias, seja pela impossibilidade de reparação de fundo de comércio diante da ausência de preenchimento de todos os requisitos impostos pela lei (art. 52, §3º, Lei 8.245/1991).

As razões que justificam essa desnecessidade se confundem com o mérito do apelo, razão pela qual as analiso, pormenorizadamente, adiante (tópico 3.5).

Deste modo, nego provimento ao agravo retido.

3. Fundamentação
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O mérito recursal cinge-se à necessidade de declaração de nulidade de diversas cláusulas constantes no instrumento contratual pactuado pelas partes (mov. 1.2), as quais se passa a analisar.

3.1. Da renúncia ao direito de renovação (cláusula 2.1.2)

Alega o apelante a impossibilidade de cláusula que restrinja o direito de renovação da locação, mormente considerando a redação do art.
45 da Lei 8.245/1991, segundo o qual "são nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto".

Realmente.

O contrato de locação pactuado entre as partes (mov. 1.2, fls. 28) previa a impossibilidade de renovação do contrato após o término do prazo estabelecido contratualmente, correspondente a 180 meses.

Cláusula 2.1.2. Findo o prazo de 180 meses previsto na cláusula 2.1 acima, este contrato estará rescindido independentemente de notificação de qualquer das partes, renunciando a ESSO ao direito de renovação do presente contrato previsto na Lei 8.245 de 18.10.1991, devendo entregar as chaves do imóvel ao locador.

Com efeito, considerando que a lei proíbe expressamente a cláusula contratual que restrinja o direito à renovação do contrato, verificada

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a sua existência, tal como ocorre no caso, imperiosa a declaração de sua nulidade.

Nesse sentido, a jurisprudência já ponderou:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO. 1. CONEXÃO DE DEMANDAS. REUNIÃO DOS PROCESSOS.
IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO DE UM DOS FEITOS. 2.
CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
MEIO INADEQUADO. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE SUBLOCAÇÃO CARACTERIZADO. AVENÇAS ACESSÓRIAS QUE NÃO O DESNATURAM. 3. SUBLOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL. CLÁUSULA QUE AFASTA A POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO, MESMO QUANDO CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. NULIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART.
45 DA LEI DO INQUILINATO. 4. AÇÃO RENOVATÓRIA.
DECADÊNCIA. SUBLOCATÁRIA QUE DEIXA TRANSCORRER IN ALBIS O PRAZO. 5. PERMANÊNCIA NO IMÓVEL APÓS FINDO O PRAZO DE LOCAÇÃO.
PRORROGAÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO.
DENÚNCIA VAZIA, POSSIBILIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. DESPEJO DECRETADO. REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado" (Enunciado n. 235 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça). 2. "O contrato celebrado entre Distribuidora de Combustíveis e"Posto de Gasolina"tem natureza contratual de locação. II - Adequação da ação de despejo em virtude da aplicação da Lei nº 8.245/91. Recurso ESTADO DO PARANÁ

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Especial desprovido". (STJ. REsp 688280, do DF. Quinta Turma. Rel.
Min. FELIX FISCHER. Decisão em 04/08/2005) 3. Nos termos do art. 45 da Lei do Inquilinato: "São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto". 4. Cumpridas as exigências previstas nos incisos I a III do art. 51 da Lei do Inquilinato, a sublocatária possui direito à renovação do contrato por igual período àquele contratado inicialmente. Todavia, decai desse direito se não propuser a ação renovatória dentro de prazo um ano até seis meses antes da data do término contrato em vigor (art. 51, § 5º, da Lei do Inquilinato). 5. Se encerrado o prazo locatício e o locatário permanecer no imóvel por mais de trinta dias, sem oposição do locador, presume-se prorrogada a locação nas condições ajustadas, mas agora por prazo indeterminado, ficando autorizada a denúncia vazia por parte do locador, desde que concedidos ao locatário trinta dias para a desocupação do imóvel (arts. 56, parágrafo único, e 57 da Lei do Inquilinato).
(TJ-SC - AC: 80999 SC 2007.008099-9, Relator: Henry Petry Junior, Data de Julgamento: 27/02/2009, Terceira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n., de Barra Velha).

Deste modo, diante da evidente abusividade, declaro a nulidade da cláusula 2.1.2 do contrato pactuado entre as partes.

3.2. Da cláusula penal (cláusulas 2.1.3 e 2.1.4) ESTADO DO PARANÁ

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Os apelantes também se insurgem em face à redação das cláusulas 2.1.3 e 2.1.4 do contrato. Defendem que a natureza jurídica das mesmas é de cláusula penal e não podem ser aplicadas no caso.

2.1.3. Em caso de descumprimento do estipulado no item acima, a ESSO deverá pagar um aluguel mensal ao Locador, pelo tempo que durar a infração contratual e que será de 30.000 litros de gasolina calculado com base no preço de venda da gasolina no posto de serviços situado no imóvel objeto da presente locação.
2.1.4. Além do aluguel acima estipulado, em caso de descumprimento da cláusula 2.1.2, a ESSO deverá pagar uma multa equivalente a 700.000 litros de gasolina calculado com base no preço de venda da gasolina no posto de serviços situado no imóvel objeto da presente locação.

A simples leitura das cláusulas transcritas acima permite concluir que os valores nelas estabelecidos têm relação direta com o período de ocupação após o fim do contrato. Período este que foi afetado diretamente pela impossibilidade de renovação contida na cláusula 2.1.2, declara nula anteriormente.

É necessário ponderar que não desconheço que o conteúdo do contrato não impediu a apelante de propor ação renovatória, na tentativa de prorrogar o contrato de locação. Também não desconheço que tal ação já transitou em julgado mantendo-se o julgamento proferido em sentença, qual seja extinção do processo por falta de ilegitimidade ativa (art. 267, VI, do Código de Processo Civil).

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Mas o livre exercício do direito de ação não importa em validade das cláusulas evidentemente maculadas com a nulidade da cláusula que fazem referência.

Uma vez admitida que o locatário tem direito de pleitear a renovação da locação ­ sendo inadmissível a rescisão automática sem qualquer direito a prorrogação do contrato ­ não parece plausível aceitar a modificação do aluguel e a incidência de multa, em valores excessivos, pela sua permanência no local após o fim do contrato.

Desde já, também não desconsidero que a inicial do despejo também consignou que a desocupação do imóvel teria como escopo a utilização do mesmo pelo próprio locador, incidindo na hipótese do art. 52, inciso II da Lei 8.245/1991. Entretanto, tendo em vista que nenhuma das notificações extrajudiciais (mov. 1.3) ponderou tal fato, bem como considerando que a renovatória deve ser proposta entre um ano a seis meses antes do término da locação (art. 51, §5º, Lei de Locações), penso que tal fato não prejudica a conclusão quanto a abusividade dos termos contratados.

Em que pese a cláusula 2.1.3 falar em modificação do preço do aluguel, sem estabelecer uma penalidade a ele culminada, é evidente que a sua natureza jurídica é de cláusula penal, pelo não cumprimento da obrigação ­ saída do imóvel ­ após o termo previsto contratualmente.

Sobre o tema, Medina pondera que "as partes podem estabelecer de comum acordo a fixação de uma cláusula que estabeleça uma pena para a hipótese de mora, cumprimento imperfeito ou inexecução total da obrigação. A incidência da pena convencional pressupõe a culpa da parte, pois aquele que for inocente em relação ao descumprimento não poderá sofrer a incidência da cláusula penal. A

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cláusula não deixa de ser acessória pois sua incidência será eventual e ela tem como finalidade antecipar as perdas e danos pelo descumprimento do negócio jurídico1".

A elevação significativa do aluguel após o prazo fixado no contrato tem como escopo punir o locatário pela estadia tida como indevida e compensar os eventuais danos dos locatários, mesmo objetivo da cláusula penal.

Em outras palavras, o valor elevado ­ com evidente natureza sancionadora ­ cumulado com a impossibilidade de incidência de seu fato gerador ­ desocupação imediata do imóvel após o término do contrato ­ são as razões pelas quais o "novo aluguel", tal como convencionado, não pode subsistir.

No entanto, em que pese não incidência do valor contratualmente previsto, é evidente que o apelante deve alugueres pela utilização do imóvel entre o período do término do contrato e a efetivação do despejo.

Na ação de consignação sob nº 0001524-57.2013.8.16.0001, o apelante afirmou que estaria disposto a pagar o valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais) ­ quantia superior ao aluguel previamente estabelecido ­ montante obtido através da pesquisa de preços, na qual se considerou localização do imóvel e a atividade empresarial desenvolvida.

Considerando que a parte ofereceu valor superior ao anteriormente convencionado, reconhecendo que o aluguel estava defasado, não há cabimento em determinar o pagamento de valor a menor.
1MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de. Código Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2014, p. 382.
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Deste modo, considerando tais vicissitudes, reduzo a condenação para o pagamento de R$ 9.000,00 (nove mil reais) mensais, a título de aluguel, valor incidente a partir do término do contrato até o efetivo despejo da recorrente (31.10.2012 até 26.08.2013).

A mesma lógica é aplicável à multa prevista na cláusula 2.1.3: se a desocupação do imóvel dependeria de decisão judicial acerca da impossibilidade de renovação do contrato, a sua aplicação só seria aceitável a partir do momento em que a parte tivesse um juízo de certeza quanto a não procedência do pedido formulado na renovatória. Ao meu ver, não há qualquer outro marco temporal senão o transito em julgado da decisão referente ao processo sob nº 0022305-37.2012.8.16.0001, em 15 de abril de 2015 (cf. AREsp nº 496098/PR2).

Considerando que o despejo se efetivou muito antes do transito em julgado da decisão, em 23 de agosto de 2013 (mov. 99.1/99.2), não vejo motivos para a aplicação da multa contratual.

3.3. Dos honorários advocatícios (cláusula 8.3)

A cláusula 8.3 do contrato prevê que "em caso de procedimento judicial, além das perdas e danos, lucros cessantes, cominações e demais despesas decorrentes do inadimplemento, a parte culpada pagará a inocente, além das custas processuais, os honorários advocatícios da parte inocente, estes fixados desde logo em 20% (vinte por cento) do valor do débito total".

2 Conforme acompanhamento processual no site do STJ. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=ti poPesquisaGenerica&num_registro=201400729657.
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Aplicando a referida cláusula, a sentença condenou o ora apelante "ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos da cláusula 8.3 do contrato de locação firmado entre as partes. Valor a ser atualizado monetariamente, pelo INPC/IBGE, desde a data da distribuição da ação, e com juros legais de mora, de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação".

Com efeito, não desconheço que os honorários contratuais e os honorários sucumbenciais possuem natureza distinta, sendo certo que podem ser cumulados.

No entanto, a jurisprudência entende que somente nos casos em que há a purgação da mora em ação de despejo por falta de pagamento cumulado com cobrança de alugueres vencidos é que os honorários contratuais são devidos, nos termos do art. 62 da Lei do inquilinato.

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que "a regra prevista no art. 62, II, letra `d', da Lei 8.245/91 ­ segundo a qual, caso o contrato de locação disponha sobre honorários advocatícios, deve ser aplicado o percentual estipulado pelas partes ­ aplica-se exclusivamente à hipótese de purga da mora. In casu, tratando-se de sentença de mérito em ação de despejo, e na qual não houve purga da mora, aplicável ao caso a regra geral do art. 20 do CPC, que confere ao julgador a fixação do percentual da verba de patrocínio" (REsp 469739/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2003, DJ 31/03/2003, p. 258).

Precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. LOCAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL - ESTADO DO PARANÁ

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DEVOLUÇÃO DO BEM SEM OS REPAROS DEVIDOS E RECONHECIDOS PELO LOCATÁRIO - OBRIGAÇÃO PREVISTA EM CONTRATO E DECORRENTE DO ART. 23, INCISO V, DA LEI 8.245/91. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONVENCIONADOS EM 15% SOBRE O VALOR DO DÉBITO EM CASO DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO - PREVALÊNCIA DA VERBA FIXADA JUDICIALMENTE NOS TERMOS DO ART. 20 DO CPC - PRECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJPR - 11ª C.Cível - AC - 1445443-6 - Curitiba - Rel.: Mario Nini Azzolini - Unânime - J. 02.12.2015).
APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA - PARCIAL PROVIMENTO - APELAÇÃO 1 - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DE PEDIDO E CAUSA DE PEDIR - IMPERTINÊNCIA - LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ - NÃO CONFIGURADA - TESE MERITÓRIA DE REEMBOLSO DAS BENFEITORIAS - NÃO ACOLHIMENTO - MATÉRIA SUMULADA (355, DO STJ) - RENÚNCIA EXPRESSA LEGALMENTE ADMITIDA - DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE - COMPENSAÇÃO NA MODALIDADE SIMPLES ADMITIDA - NÃO INCIDÊNCIA DA RESTITUIÇÃO EM DOBRO PREVISTA NO ART. 940, DO CC - COBRANÇA DE ENCARGOS PRÓPRIOS DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE LOCAÇÃO DE LOJA EM SHOPPING CENTER ESCORREITA -

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READEQUAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDOAPELAÇÃO 2 - COBRANÇA DE HONORÁRIOS PACTUADOS EM CONTRATO DE LOCAÇÃO - DESCABIMENTO - RELAÇÃO LOCATÍCIA QUE INVIABILIZA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE ADVOCACIA - HIPÓTESE DE PURGAÇÃO NÃO EVIDENCIADA - INAPLICABILIDADE DO ART. 62, DA LEI 8245/91 - RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJPR - 12ª C.Cível - AC - 1066591-9 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: Joeci Machado Camargo - Unânime - J. 24.02.2016).

Assim, diante da inexistência de purgação da mora, inviável a cobrança de honorários advocatícios contratuais, nos moldes estabelecidos pela cláusula 8.3, razão pela qual afasto a sua incidência.

3.4. Da redução dos alugueres e multas contratuais

Prejudicada a análise deste tópico em razão do que se decidiu anteriormente.

3.5. Da reparação pelas benfeitorias e pelo fundo de comércio

Por fim, defende o apelante a necessidade de ser reparado pelas benfeitorias e pelo fundo de comércio.

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A sentença limitou-se a discorrer acerca da apresentação da peça processual incorreta para se pleitear a indenização por benfeitorias e pelo fundo de comércio. Em síntese, defendeu que tal pedido só pode ser formulado em reconvenção, enquanto que a parte o fez em contestação.

E, de fato, a jurisprudência desta Corte entende pela necessidade de apresentação de reconvenção para fazer jus às benfeitorias realizadas no imóvel.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA.CONTRATO VERBAL. LOCAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. DENÚNCIA VAZIA. COMPROVAÇÃO DE QUE O LOCADOR NOTIFICOU O LOCATÁRIO NA FORMA PREVISTA EM LEI. ARTIGO 57 DA LEI N.
8245/91.INDENIZAÇÃO E RETENÇÃO DO BEM.
BENFEITORIAS REALIZADAS NO IMÓVEL LOCADO.
AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO POR PARTE DO LOCADOR BEM COMO AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO E PROVA DOS GASTOS.BENFEITORIAS EFETUADAS EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE COMERCIAL (ESTACIONAMENTO). PEDIDO CONDENATÓRIO QUE DEVERIA TER SIDO FORMULADO POR MEIO DE RECONVENÇÃO E NÃO EM CONTESTAÇÃO.ALUGUEIS DEVIDOS PELA PARTE RÉ DESDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO ATÉ A DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. IPTU DOS IMÓVEIS. PARCELAMENTO DO DÉBITO. POSSIBILIDADE

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DE EXIGÊNCIA DAS PARCELAS NÃO QUITADAS.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJPR - 12ª C.Cível - AC - 1216264-6 - Curitiba - Rel.: D'artagnan Serpa Sa - Unânime - J. 03.02.2016).

Em que pese o aludido posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente no sentido de que nas ações de despejo o exercício do direito de retenção previsto no artigo 35 da Lei de Locações pode ser pleiteado na contestação, fator que, por si só, já abala a justificativa processual para a não procedência do pedido formulado pelo réu.

Deixo de enfrentar tal divergência, no entanto, em decorrência de disposições de direito material que são suficientes a obstar a pretensão reparatória alegada nas razões recursais.

A doutrina e a jurisprudência são uníssonas ao discorrer acerca da validade da cláusula que prevê a renúncia ao direito de indenização por benfeitorias, tendo em vista a redação do art. 35 da Lei 8.245/1991, segundo a qual "salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção".

É o que ocorre na cláusula 4.5 do contrato pactuado entre as partes, no qual consta a impossibilidade de qualquer indenização após o término do contrato.

Cláusula 4.5. A ESSO terá direito de retenção do imóvel, pelo prazo de duração deste contrato, até que todas as eventuais benfeitorias e/ou ESTADO DO PARANÁ

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edificações que vierem a ser constatadas no imóvel, lhe sejam indenizadas. Decorrido o prazo ajustado na cláusula 2.1, as benfeitorias e/ou edificações incorporar-se-ão ao imóvel, não cabendo à ESSO qualquer indenização ou direito de retenção. (grifei).

Se houve renúncia expressa das benfeitorias, desnecessárias maiores discussões acerca da indenização delas decorrentes, até porque não devidas.

Precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RENOVATÓRIA EM FASE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA. DESPEJO DEFERIDO.
INCONFORMISMO.DIREITO DE RETENÇÃO DE BENFEITORIAS - CLAÚSULA CONTRATUAL EXPRESSA DE RENÚNCIA- POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJPR - 11ª C.Cível - AI - 1513936-1 - Londrina - Rel.: Ruy Muggiati - Unânime - J. 31.08.2016).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUERES - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - CONFISSÃO DO LOCATÁRIO QUANTO À EXISTÊNCIA DE ALUGUERES NÃO PAGOS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, ADEMAIS, QUANTO AO PAGAMENTO DOS VALORES COBRADOS - PAGAMENTO CUJA PROVA INCUMBE AO RÉU (ART. 333, INCISO II, DO CPC) - ALEGADA EXISTÊNCIA DE BENFEITORIAS INDENIZÁVEIS E PRETENSÃO DE

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EXERCÍCIO DE DIREITO DE RETENÇÃO - PRESENÇA DE CLÁUSULA CONTRATUAL DE RENÚNCIA ÀS BENFEITORIAS - VALIDADE - SENTENÇA ESCORREITA - RECURSO DESPROVIDO Súmula 355, do Superior Tribunal de Justiça: "Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção".
(TJPR - 12ª C.Cível - AC - 1460108-8 - Bandeirantes - Rel.: Denise Kruger Pereira - Unânime - J. 16.03.2016).

Com relação ao fundo de comércio, é assente o entendimento de que uma vez preenchidos os requisitos para a renovação compulsória, com a propositura da ação renovatória, o locatário tem direito a ser indenizado pelo fundo de comércio, conforme disposições do art. 52, §3º da Lei 8.245/1991.

Nesse sentido, o Informativo nº 144 do STJ:

LOCAÇÃO. FUNDO DE COMÉRCIO. PRAZO INDETERMINADO. Não é cabível a indenização do fundo de comércio na hipótese de contrato de locação não-residencial firmado por prazo indeterminado e regido pela Lei n. 8.245/1991. Só é prevista essa indenização nas hipóteses de locação não-residencial por prazo determinado sujeita à renovação compulsória, preenchidos os requisitos do § 3º do art. 52 da referida Lei. Precedente citado: REsp 15.543-MS, DJ 6/4/1992. REsp 282.473-BA, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 27/8/2002.

O art. 52, §3º da Lei de Locações prevê expressamente as hipóteses em que a locatário poderá ser indenizado pelo fundo de comércio

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constante no imóvel locado: (a) quando a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou (b) se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.

E o caso em comento não se enquadra em nenhuma delas.

Realmente.

A renovação não ocorreu em decorrência da verificação de ilegitimidade ativa ad causum, e não em razão de proposta de terceiro, em melhores condições. No mais, a inicial do despejo sustenta que, além do término do contrato, a retomada do imóvel tem justificativa a utilização pelo próprio locador.

Consta da inicial: "a autora pretende recuperar o imóvel para uso próprio, com transferência de seu fundo de comércio existente há mais de um ano, ilidindo-se a renovação compulsória conforme hipótese expressamente prevista pelo artigo 52, II da Lei do Inquilinato" (mov. 1.1).

Com efeito, não há qualquer notícia que os locadores não estão fazendo uso do próprio imóvel, de modo que também não há como reconhecer a necessidade de reparação fundada nesta hipótese.

O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que "o ressarcimento do fundo de comércio é obrigatório apenas na hipótese de a locação não residencial, por prazo determinado, deixar de ser renovada por qualquer das razões previstas no § 3o. do art. 52 da Lei 8.245/91; impõe-se o dever indenizatório tão-somente ao locador que age com má-fé ou desídia" (REsp 1060300/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro ESTADO DO PARANÁ

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GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 20/09/2011).

Ilustrativamente:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
DIREITO CIVIL. LOCAÇÃO. INDENIZAÇÃO PELO PONTO COMERCIAL. EXECUÇÃO EM AÇÃO RENOVATÓRIA.
PENHORA SOBRE DIREITOS.
1. "O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar." (artigo 52, parágrafo 3º, da Lei nº 8.245/91).
2. O artigo 52, parágrafo 3º, da Lei do Inquilinato busca evitar a retomada insincera, assegurando ao locatário o direito de vir a ser ressarcido pelos danos causados pelo locador que se utiliza indevidamente da prerrogativa legal, empregando-a como subterfúgio especulativo, conferindo destinação diversa da declarada ou, ainda, quedando-se inerte pelo prazo de três meses contados da entrega do imóvel.
3. O não preenchimento, in totum, dos requisitos legais hábeis a determinar a renovação do contrato importa na exclusão da responsabilidade indenizatória, sendo induvidoso que, em hipóteses
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tais, a retomada do imóvel, ainda que imotivada, substancia exercício regular de direito inerente à propriedade do locador.
4. Quando se admitisse possuir conteúdo econômico próprio e disponível, a eventual indenização a ser paga pelo locador ao locatário, pela perda do ponto comercial na rescisão do contrato de locação, não é direito passível de penhora por faltar-lhe os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade (artigo 655, inciso X, do Código de Processo Civil.
5. Recurso improvido.
(REsp 141.576/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2003, DJ 22/09/2003, p. 392).

Sendo assim, o não preenchimento de todos os requisitos legais impossibilita a pretensão reparatória do fundo de comércio.

Nestes itens ­ indenização pelas benfeitorias e pelo fundo de comércio ­ mantenho a sentença por diferente fundamentação.

Forte em tais argumentos, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso para declarar a nulidade das cláusulas 2.1.2, 2.1.3 e 2.1.4, bem como para afastar a incidência da cláusula 8.3 do contrato, condenando a apelante ao pagamento de R$ 9.000,00 (nove mil reais) mensais, a título de aluguel, valor incidente a partir do término do contrato até o efetivo despejo da recorrente (31.10.2012 até 26.08.2013).

Considerando a parcial reforma da sentença, necessária a modificação do ônus sucumbencial fixado outrora, pelo que condeno a apelante ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais, sendo os demais 40% (quarenta por cento) de responsabilidade da apelada.

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No que tange aos honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista o cunho eminentemente declaratório da ação de despejo, fixo-os em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), distribuídos na proporção inversa, a dizer, 40% (quarenta por cento) ao procurador do apelante e 60% (sessenta por cento) ao procurador do apelado, considerando a natureza da demanda, o tempo e trabalho despendidos na causa, conforme disposições do art. 85, §8º do Código de Processo Civil.

É o voto.

4. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Magistrados integrantes da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

O julgamento foi presidido pela Desembargadora Ivanise Maria Tratz Martins, sem voto, dele participando os Desembargadores Luís Espíndola e Mário Luiz Ramidoff, além do relator.

Curitiba, de 22 de março de 2017.

Luciano Carrasco Falavinha Souza Relator