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Processo:

Certificado digitalmente por: RAFAEL VIEIRA DE VASCONCELLOS PEDROSO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1619572-3 DA 2ª VARA CÍVEL E DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ARAPONGAS. AGRAVANTE: UNIMED DE LONDRINA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. AGRAVADO: LEONEL EDUARDO DE ARAÚJO. RELATOR: RAFAEL VIEIRA DE VASCONCELLOS PEDROSO, JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM 2º GRAU EM SUBSTITUIÇÃO AO DES. COIMBRA DE MOURA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. ­ PEDIDO DE NÃO ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA. NÃO CONHECIMENTO. TUTELA PROVISÓRIA REQUERIDA EM CARÁTER INCIDENTAL. ESTABILIZAÇÃO QUE SÓ OCORRE NA TUTELA PROVISÓRIA DE CARÁTER ANTECEDENTE. INCIDÊNCIA DO ART. 304 DO CPC. ­ PROCEDIMENTO PARA RETIRAR NÓDULO DO PULMÃO PARA REALIZAÇÃO DE BIÓPSIA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE GRAMPEADOR E GRAMPOS COM BASE EM CLÁUSULA CONTRATUAL LIMITATIVA. PLANO DE SAÚDE. OPCIONAL 3 QUE PREVÊ COBERTURA DE CIRURGIA ONCOLÓGICA. CONTRATO ANTERIOR À LEI 9656/98 E NÃO ADAPTADO. IRRELEVÂNCIA. DEVER DE FORNECER O MATERIAL NECESSÁRIO À REALIZAÇÃO DO ATO CIRÚRGICO. ­ PROBABILIDADE DO DIREITO DO AUTOR E RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO (ART. 300, CPC). REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA VERIFICADOS. ­ CONTRACAUTELA. QUESTÃO A SER EXAMINADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ­ RECURSO CONHECIDO, EM PARTE, E NÃO PROVIDO. instrumento nº 1619572-3 da 2ª Vara Cível e da Fazenda Pública da Comarca de Arapongas em que figuram como agravante Unimed de Londrina Cooperativa de Trabalho Médico e agravado Leonel Eduardo de Araújo. Relatório.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Unimed de Londrina Cooperativa de Trabalho Médico, agravado Leonel Eduardo de Araújo, em face da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Arapongas que, nos autos de ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral nº 0012956- 33.2016.8.16.0045, concedeu a medida liminar para determinar que a ré, ora agravante, no prazo de 48:00 horas, disponibilize o instrumento denominado "grampeador linear endoscópico", mais as 08 cargas, para utilização em procedimento cirúrgico, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (mov. 17.1).
Em suas razões recursais a agravante alega, em síntese, que não está presente a probabilidade do direito porque o procedimento solicitado pelo autor possui caráter eletivo, desprovido de urgência ou emergência.
Assevera que a ausência de urgência ou emergência (caráter eletivo do procedimento), afasta o perigo de dano ao resultado útil do processo a ensejar a antecipação da tutela.
Aduz que o contrato firmado entre as partes exclui expressamente a cobertura de grampeador e grampos tendo em vista que são materiais consistentes em órtese e prótese.
Relata que o contrato do autor é anterior à Lei 9656/98 e foram oferecidas condições para adaptação do contrato, porém o contratante não aceitou, pelo que não se aplica ao contrato as disposições da referida Lei.
Pretende que a decisão agravada não seja atingida pela estabilidade prevista no art. 304 do NCPC.
Entende que a tutela antecipada deferida causará dano irreparável ou de difícil reparação.
Se mantida a decisão, sustenta a necessidade de caução.
O efeito suspensivo recursal foi indeferido (fls. 103/104v).

MM Juiz de primeiro grau.
É o relatório.
Voto e sua fundamentação.
Do cabimento do agravo de instrumento.
O Código de Processo Civil restringe as questões passíveis de serem impugnadas por agravo de instrumento às hipóteses taxativamente previstas no art. 1.015 cujo inciso I admite a interposição do recurso contra decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória: Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I ­ tutelas provisórias; (...) Da admissibilidade do agravo de instrumento.
Para que o recurso seja conhecido devem estar presentes os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse, ausência de fato extintivo do direito de recorrer), quanto os extrínsecos (regularidade formal, tempestividade, preparo e inexistência de fatos impeditivos do direito de recorrer).
No caso em análise, a pretensão da agravante de que a decisão agravada não seja atingida pela estabilidade prevista no art.
304 do NCPC não merece conhecimento.
As formas incidental ou antecedente são formas de requerimento da tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, regulamentadas no parágrafo único do art. 294 do CPC: Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
A tutela provisória requerida em primeiro grau não se fundamentou no art. 303 do CPC, caso em que teria caráter antecedente e haveria a possibilidade de estabilização nos termos do 304 do NCPC: Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334; III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
§ 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.
§ 3º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.
§ 4º Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.
§ 5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.
§ 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna- se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
§ 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.
§ 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.
§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.


provisória conjuntamente com a tutela definitiva, o que implica em reconhecer que se trata de tutela provisória em caráter incidental que não se sujeita à estabilização prevista no art. 304 do CPC.
Conforme escólio de Didier Jr.1: A tutela provisória de urgência pode ser requerida em caráter antecedente ou incidente; (...) A tutela provisória incidental é aquela requerida dentro do processo em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva, no intuito de adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento), independentemente do pagamento de custas (art. 295, CPC). É requerimento contemporâneo ou posterior à formulação do pedido de tutela definitiva: o interessado ingressa com um processo pleiteando, desde o início, tutelas provisória e definitiva ou ingressa com um processo pleiteando apenas a tutela definitiva e, no seu curso, pede a tutela provisória.
(...) A tutela de urgência satisfativa (antecipada), antecedente é aquela requerida dentro do processo em que se pretende pedir a tutela definitiva, no intuito de adiantar seus efeitos, mas antes da formulação do pedido de tutela final. O legislador prevê, para a sua concessão, um procedimento próprio, disciplinado no art. 303 e seguintes do CPC, (...) A estabilização da tutela antecipada ocorre quando ela é concedida em caráter antecedente e não é impugnada pelo réu, (...) É preciso que o autor tenha requerido a concessão de tutela provisória satisfativa (tutela antecipada) em caráter antecedente. Somente ela tem aptidão para estabilizar-se nos termos do art. 304 do CPC.
Teresa Arruda Alvim Wambier 2, embora conclua que "a técnica da estabilização, para surtir os efeitos desejados, deve ser interpretada de forma ampla, apta a incidir sobre todas as formas de tutela, tanto na forma antecedente quanto na forma incidental, e ainda na tutela de evidência antecipada", pondera que numa interpretação literal do CPC: Merece também ponderar que, ao que parece, o NCPC previu a estabilização somente para a tutela antecipada concedida em caráter antecedente. Ao menos, é o que novamente sugere uma interpretação literal do caput do art. 304, ao prever "a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável". Admitindo esse raciocínio, resulta que a tutela antecipada concedida incidentalmente não tem o condão de "estabilizar-se", impondo-se o prosseguimento do processo visando a uma decisão final, apta à formação de coisa julgada material.
1 Curso de direito processual civil ­ Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. V. 2. 11ª ed. Jus Podium: Salvador, 2016. p. 585, 615 e 618.
2 Wambier, Teresa Arruda Alvim. Conceição, Maria Lúcia Lins. Ribeiro, Leonardo Ferres da Silva. Mello, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil artigo por artigo. 3ª tiragem. RT. São Paulo: 2015. p. 511.
realização de cirurgia possui natureza de tutela antecipada, uma vez que decorre logicamente do pedido de obrigação de fazer.
O fornecimento dos instrumentos para realização de cirurgia não possui natureza cautelar na medida em que não visa assegurar o resultado útil do processo, a exemplo do arresto, do sequestro e de outras medidas referidas no art. 301 do CPC.
Desse modo não se conhece do pedido para que a decisão agravada não seja atingida pela estabilidade prevista no art. 304 do CPC.
Síntese processual.
Leonel Eduardo de Araújo ajuizou ação de obrigação de entregar c/c pedido de indenização por dano moral em face da Unimed de Londrina ­ Cooperativa de Trabalho Médico, na qual afirmou que possui um tumor no pulmão e precisa retirá-lo para realização de biópsia para análise e, se o tumor for maligno, retira-se todo o lobo superior do pulmão através da cirurgia chamada "lobectomia", conforme prescrição médica.
Afirmou a necessidade do instrumento "grampeador endoscópico" e as 8 (oito) cargas para a realização do procedimento.
Argumentou que tais instrumentos não se enquadram no conceito de órtese, mas tão somente constituem instrumentos e/ou materiais cirúrgicos e são necessários para a realização da cirurgia por vídeo, seja ela de segmentectomia, seja ela de lobectomia, não para sua mera complementação.
A liminar foi deferida pelo juízo de primeiro grau, conforme decisão de mov. 17.1, contra a qual a requerida interpôs o presente recurso com pedido de efeito suspensivo.
Do fornecimento de instrumentos para realização de cirurgia.
No caso dos autos, o autor requer a tutela provisória com base na urgência.
A tutela de urgência exige a presença da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do NCPC: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No caso em apreço, a urgência se mostra presente, uma vez que nessa fase processual de cognição sumária não exauriente há
se refere ao fornecimento de instrumentos para a realização de cirurgia.
Do que se apura dos autos, o procedimento cirúrgico a ser realizado no autor, ora agravado, foi marcado para 14/11/2016, conforme guia de internação de mov. 1.7 projudi e o pedido de internação expedido pelo médico do autor ao Hospital do Câncer de Londrina (mov. 1.8 projudi).
A tutela antecipada foi deferida em 08/11/2016 (mov. 17.1), e a Unimed foi citada/intimada em 09/11/2016 (mov. 29.1 e 29.2), para cumprir a decisão no prazo de 48 horas.
A liminar foi deferida em primeiro grau para que a Unimed forneça "grampeador linear endoscópico" a fim de possibilitar ao autor realizar cirurgia para retirada de nódulo do pulmão e biópsia para definição da área do pulmão a ser retirada Os grampos e o grampeador solicitados pelo médico seriam utilizados neste procedimento que, embora não fosse de urgência ou emergência, não poderia ser adiado por tempo indeterminado dado a gravidade da doença.
Ora, se a agravante não negou cobertura para a realização da cirurgia, não se mostra razoável negar o fornecimento do grampeador e dos grampos sem os quais o procedimento não pode ser concretizado.
Ao contrário do que sustenta a agravante os grampos e grampeadores necessários para realizar a cirurgia no autor não podem ser considerados próteses ou órteses.
Os grampos e grampeadores necessários para a complementação da cirurgia do autor não estão indicados na lista de "órteses e próteses implantáveis" elaborada pela ANS (fls. 53/60-TJ).
O grampo indicado na mencionada lista (fl. 56-TJ) refere-se a grampo para cirurgia ortopédica, cirurgia de mão ou cirurgia plástica, não sendo utilizável em cirurgia para retirada de nódulo do pulmão e biópsia para definição da área do pulmão a ser retirada.
Assim, inaplicável a cláusula contratual apontada pela Unimed para negar o fornecimento desses materiais, na medida em que não podem ser considerados órteses ou próteses.
O argumento da agravante no sentido de que a Lei 9565/98 não se aplica a contratos anteriores a sua vigência, deve ser refutada.


firmado entre as partes deve se sujeitar às normas do CDC em detrimento da Lei 9656/98.
Assim, é estéril a análise da aplicação ou não da lei ao contrato firmado entre as partes, até mesmo porque o contrato não exclui a cirurgia para retirada de nódulo e biópsia no pulmão (fls.
43/52-TJ).
O autor possui um plano de saúde com a Unimed desde 10/06/1996 (plano 704), quando optou pela cobertura básica e mais o opcional 3 (fl. 41-TJ).
De acordo com o regulamento do plano, o opcional 3 dá direito, entre outros procedimentos de alto custo, à cirurgia oncológica ­ cláusula 9ª, alínea "m)" (fls. 48/48v-TJ).
A recusa da Unimed em fornecer o "grampeador linear endoscópico" e as oito cargas necessária à cirurgia está fulcrada na cláusula item 4 do art. 8º do regulamento do plano que no item 4.d, exclui o fornecimento de órteses, próteses e sínteses necessárias a complementação de cirurgias (fl. 47v-TJ).
Ocorre que o regulamento do opcional 3, como visto, cobre a cirurgia oncológica.
Ressalta-se, mais uma vez, que a Unimed não negou o procedimento cirúrgico ao autor, apenas negou o fornecimento do "grampeador linear endoscópico" e as oito cargas necessária à cirurgia.
Desnecessária, portanto, qualquer discussão a respeito do contrato do autor estar ou não sujeito à Lei nº 9.656/98 ou da Unimed ter ou não ofertado ao agravante a possibilidade de migração para um plano regulamentado pela referida legislação.
Por força do contrato firmado, em que o autor adquiriu, além da cobertura básica, o opcional 3 que prevê atendimento para cirurgia oncológica, a recusa de cobertura importa em ilícito contratual.
O perigo de dano se evidencia na impossibilidade do procedimento ser adiado por tempo indeterminado dado a gravidade da doença e risco de irreversibilidade do quadro clínico.
Registre-se que a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação se evidencia em maior grau em favor do autor na medida em que a saúde é um direito fundamental inerente ao direito à vida, enquanto que a ré, ora agravante, está sujeita a um prejuízo pecuniário.

art.300 do CPC e do perigo de dano ao resultado útil do processo, a tutela provisória deve ser concedida para determinar o fornecimento do "grampeador endoscópico" e as 8 (oito) cargas para a realização do procedimento.
Da contracautela.
Entende a agravante que para a concessão da tutela provisória de urgência deve ser exigida caução do autor.
A decisão combatida que deferiu a tutela provisória de urgência nada disse a respeito da contracautela, com o que o pedido de prestação de caução não pode ser apreciado por esta Corte sob pena de supressão de instância.
De qualquer maneira, o §1º do art. 300 do CPC não obriga a prestação de caução para a concessão da tutela provisória, sendo uma faculdade do magistrado a depender do caso em análise.
Cabe, portanto, ao juízo de primeiro grau examinar o pedido de caução.
Conclusão.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer, em parte, e negar provimento ao agravo de instrumento.
Dispositivo.
Acordam os Desembargadores (Juízes de Direito Substitutos em 2º Grau) integrantes da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, em conhecer em parte e negar provimento ao recurso.
Participaram da sessão de julgamento os Senhores Desembargadores VILMA RÉGIA RAMOS DE REZENDE (Presidente, com voto) e Des. JOSÉ AUGUSTO GOMES ANICETO.
Curitiba, 6 de abril de 2017.
RAFAEL VIEIRA DE VASCONCELLOS PEDROSO Juiz de direito substituto em 2º G.