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DECISÃO MONOCRÁTICA - APELAÇÃO CÍVEL - ART. 932, III A V, DO CPC - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - RECONVENÇÃO REVISIONAL - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO FIRMADA EM 17.08.2012 - GRATUIDADE DA JUSTIÇA - DEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU - DESNECESSIDADE DE NOVA MANIFESTAÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONHECIMENTO - AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS NO MOMENTO OPORTUNO - DESISTÊNCIA TÁCITA - PRECLUSÃO - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS - DIREITO BÁSICO DO CONSUMIDOR - TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS - ABUSIVIDADE CONFIGURADA - PERCENTUAL QUE EXCEDE O TRIPLO DA MÉDIA DIVULGADA PELO BACEN - LIMITAÇÃO - JUROS CAPITALIZADOS - POSSIBILIDADE - PARCELAS PREFIXADAS - AUSÊNCIA DE ANATOCISMO - MÉTODO COMPOSTO DE JUROS PARA A FORMAÇÃO DO CÁLCULO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - EXIGIBILIDADE EXCLUSIVA - SÚMULA Nº 472 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - TARIFAS ADMINISTRATIVAS - TEC NÃO CONTRATADA - TARIFA DE CADASTRO - VALIDADE - RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA Nº 1.251.331/RS E 1.255.573/RS - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC - DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NA ORIENTAÇÃO N° 2 DO STJ NO RESP N° 1.061.530-RS - PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO RECONVENCIONAL - IMPROCEDÊNCIA DA BUSCA E APREENSÃO - ADEQUAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS - ART. 85, §§ 2º E 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
I. Trata-se de Ação de Busca e Apreensão (autos nº 0004374-31.2013.8.16.0148) proposta por Marcos Vinicius da Silva em face de Omni S/A - Crédito, Financiamento e Investimento, com a pretensão de obter a retomada da posse de veículo alienado fiduciariamente pelo Requerido, em razão do inadimplemento da cédula de crédito bancário1 firmada pelas partes em 17.08.2012.
O Requerido compareceu espontaneamente aos autos, apresentando contestação2 e reconvenção3. Defende que não houve sua constituição em mora, que o contrato foi assinado em branco e pede a declaração da nulidade das cláusulas relativas a: (i) tarifa de abertura de crédito (TC) e tarifa de emissão de carnê (TEC); (ii) comissão de permanência cumulada com encargos moratórios; (iii) juros capitalizados sem previsão contratual, em percentual acima de 12% ao ano.
O pedido liminar de busca e apreensão foi deferido por meio da decisão de mov. 13.1 e cumprido em 30.01.20144.
A Autora apresentou contestação à reconvenção5, alegando a carência da ação e, no mérito, a ausência de ilegalidades a justificar a revisão contratual e a descaracterização da mora.
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1 Mov. 1.3.
2 Mov. 10.4.
3 Mov. 10.1.
4 Mov. 45.1.
5 Mov. 27.1.
A sentença6 julgou improcedente o pedido formulado na reconvenção e procedente o pedido de busca e apreensão, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para confirmar a liminar e consolidar a posse e a propriedade do veículo em favor da credora fiduciária. Ante a sucumbência nas duas ações, condenou o Requerido-reconvinte ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com a ressalva da concessão da gratuidade da justiça em seu favor.
Inconformado, Marcos Vinicius da Silva7 interpôs Recurso de Apelação, com a pretensão de obter a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que: a) a sentença é nula, por cerceamento de defesa, pois houve o julgamento antecipado da lide sem que fossem produzidas as provas por ele pretendidas; b) aplica- se ao caso o Código de Defesa do Consumidor, sendo ônus da instituição financeira demonstrar a ausência de abusividades; c) é ilícita a cobrança de juros remuneratórios acima de 12% ao ano ou, alternativamente, acima da taxa SELIC; d) é vedada a capitalização de juros, nos termos da Súmula nº 121 do STF e do art. 4º do Decreto 22.626/1933; e) é abusiva a cobrança de comissão de permanência cumulada com juros moratórios, multa contratual e correção monetária; f) não é admissível o repasse da tarifa de análise de crédito e de tarifa de emissão de carnê; g) a repetição do indébito deve se dar na forma dobrada, nos termos do art. 42,
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6 Mov. 62.1.
7 Mov. 67.1.
parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor; h) a mora deve ser descaracterizada, ante a presença de cláusulas abusivas; i) faz jus à gratuidade da justiça, em razão de seu estado de necessidade jurídica.
Com as contrarrazões8, vieram os autos conclusos.
II. Inicialmente, destaco que o presente caso é disciplinado, a partir da prolação da sentença, pelo novo diploma processual civil, consoante disposição do art. 14 do Código de Processo Civil 20159, segundo a qual tempus regit actum.
Assim, presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, recebo o presente recurso apenas no efeito devolutivo10, considerando-se que a sentença confirmou a tutela provisória anteriormente deferida, nos termos do art. 1.012, § 1º, V, do Código de Processo Civil.
Destaco, ainda, ser desnecessária nova manifestação a respeito da gratuidade da justiça, pois já houve a sua concessão ao Apelante, em primeiro grau de jurisdição, conforme se
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8 Mov. 72.1.
9 Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
10 "Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: (...) V - V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; (...)".
constata no mov. 13.1, presumindo-se a manutenção do estado de necessidade jurídica.
Superadas tais questões preliminares, considerando a matéria debatida nos presentes autos, destaco ser plenamente possível o julgamento monocrático da presente apelação, nos termos do art. 932, III, IV e V11, do Código de Processo Civil.
Do cerceamento de defesa O Apelante suscita preliminar de cerceamento de defesa, sob a afirmação de houve o julgamento antecipado da lide, sem que lhe fosse oportunizada a produção de prova pericial, documental e oral.
Não lhe assiste razão.
Com efeito, o exame do trâmite processual leva à irrefutável conclusão de que ocorreu a preclusão do direito do Apelante de sustentar cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide.
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11 "Art. 932. Incumbe ao relator: (...) III - não conhecer de recurso indmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (...)" Da análise dos autos, verifica-se que as partes foram intimadas12 para especificação das provas a serem produzidas, sendo que o Apelante não se manifestou no momento oportuno13, o que faz presumir a desistência tácita a respeito da produção probatória.
Diante de tais considerações, ante a inércia do Apelante em requerer a produção de novas provas, deve-se reconhecer a preclusão do direito de produzi-las.
Nesse sentido, a lição de ARRUDA ALVIM: "Pela razão de o processo viver no tempo, segue-se a consequência necessária da existência da preclusão temporal expressamente prevista no art. 183." 14 Também merece destaque a definição de preclusão temporal de LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART: "Preclusão temporal: todos os atos processuais têm oportunidade e ocasião próprias para realização. A lei processual concebe prazos a serem obedecidos sob pena de sanções (por exemplo, art. 183 do CPC). Esgotado o prazo de que dispunha o sujeito para a prática de determinado ato (tratando-se de prazo peremptório) ou superada a oportunidade adequada para tanto, extingue-se o direito de realizá-lo, ocorrendo, então, a preclusão temporal"15.
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12 Movs. 54.1.
13 Cf. certidão de decurso de prazo de mov. 60.
14 Manual de Processo Civil. RT Manuais, v. 1, 6ª ed. rev. e atual., São Paulo, 1997, p. 462.
15 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5 ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 624.
Não é diferente o ensinamento de NELSON NERY JÚNIOR: "Preclusão temporal. Ocorre quando a perda da faculdade de praticar ato processual se dá em virtude de haver decorrido o prazo, sem que a parte tenha praticado o ato, ou o tenha praticado a destempo ou de forma incompleta ou irregular."16 Assim, haja vista que a parte teve oportunidade para postular a produção de provas, mas não o fez no momento oportuno, não há como admitir a alegação de cerceamento de defesa, pois houve a preclusão a respeito da questão probatória.
Em situações análogas, já se decidiu: "APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO. INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS.
INÉRCIA DOS EMBARGANTES. PRECLUSÃO. (...) 1. Inexiste cerceamento de defesa se o embargante requer a produção de provas, porém, instado a especificá-las, mantém-se inerte (preclusão), vez que a conduta caracteriza desistência tácita.
(...) APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA."17 "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DANOS DECORRENTES DE AGRESSÕES VERBAIS EM VIRTUDE DE DISPUTA POR TERRAS - (...) - CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO - OPORTUNIDADE DE ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS, SEM QUE HOUVESSE MANIFESTAÇÃO DO APELANTE - DESISTÊNCIA TÁCITA DA PROVA TESTEMUNHAL REQUERIDA EM CONTESTAÇÃO (...) .RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO, SENTENÇA MANTIDA."18
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16 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo civil comentado e legislação extravagante. 9 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 388.
17 TJPR - 15ª C.Cível - AC - 1620469-8 - Foz do Iguaçu - Rel.: Jucimar Novochadlo - Unânime - J.
22.02.2017 18 TJPR - 9ª C.Cível - AC - 1524685-6 - Bandeirantes - Rel.: Francisco Luiz Macedo Junior - Unânime - J.
16.02.2017.
Por tais motivos, não merece ser conhecida a pretensão de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, razão pela qual deixo de conhecer do tópico em questão, com base no art.
932, III, do CPC de 2015.
Da possibilidade de revisão do contrato No tocante à possibilidade de revisão do contrato, deve-se ressaltar, primeiramente, que o Código de Defesa do Consumidor tem plena aplicação a situação em análise, consoante o disposto na Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras." Portanto, é possível a revisão das cláusulas contratuais consideradas abusivas sem a necessidade de ocorrência de fato superveniente ou imprevisível que gere vantagem exagerada a uma das partes, como exigido pelo Código Civil, sendo suficiente a caracterização da abusividade do contrato para permitir a reanálise de suas cláusulas, sem que isso fira a boa-fé objetiva.
Observe-se que o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor prevê a possibilidade de revisão contratual das cláusulas abusivas como um dos direitos básicos do consumidor: "Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;" No mesmo sentido, dispõe o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor a nulidade das cláusulas abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou viole a boa-fé e a equidade: "Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;" Assim, o Poder Judiciário poderá intervir nos contratos de base consumeristas para resguardar o equilíbrio contratual entre as partes, desde que provocado pelo consumidor, haja vista a previsão da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça19.
Desta forma, perfeitamente possível a revisão do contrato celebrado entre as partes à luz do que dispõe o Código de
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19 "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas." Defesa do Consumidor, não implicando violação a boa-fé objetiva nem conduta contraditória.
Dos juros remuneratórios Alega o Apelante que não teve acesso à taxa de juros utilizada no contrato, a qual não pode ser superior à estipulada por lei, ou seja, 12% (doze por cento) ao ano.
Sucessivamente, pede a sua limitação à taxa SELIC.
Assiste-lhe razão, em parte.
Desde logo, faz-se necessário mencionar que a cópia do contrato20, anexada à inicial, contém a assinatura do Apelante em todas as páginas, inexistindo qualquer indício de que o documento seja falso ou mesmo de que as cláusulas foram inseridas após a assinatura.
No tocante à taxa de juros, é preciso ter em vista, em primeiro lugar, a orientação da Súmula nº 382, do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade".
Do mesmo modo, não se pode olvidar das orientações firmadas por aquela egrégia Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial nº 1.061.530/RS, que se deu sob o regime de recursos repetitivos:
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20 Mov. 1.3.
"ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto."21 Dessarte, somente é "admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada ­ art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto".
Desse modo, faz-se necessário perquirir, no caso concreto, se os juros remuneratórios contratados são, ou não, abusivos.
Sabido é que a taxa de juros remuneratórios é pactuada de acordo com o momento em que vive o mercado. Se o momento é de crédito abundante, sobrando dinheiro para empréstimo, a taxa tende a ser menor, e se o momento é de falta de dinheiro, de pessimismo, a taxa será maior. São diversas as variáveis a serem consideradas pelos bancos no momento de estipular a taxa
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21 REsp 1061530/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009.
de juros que será aplicada aos seus clientes, e todas elas envolvem leis de mercado, sendo livre às instituições financeiras a sua fixação.
Nesse sentido, oportuno é o excerto do voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi, na supracitada decisão paradigmática do Superior Tribunal de Justiça: "(...) a análise da abusividade ganhou muito quando o Banco Central do Brasil passou, em outubro de 1999, a divulgar as taxas médias, ponderadas segundo o volume de crédito concedido, para os juros praticados pelas instituições financeiras nas operações de crédito realizadas com recursos livres (conf. Circular nº 2957, de 30.12.1999).
As informações divulgadas por aquela autarquia, acessíveis a qualquer pessoa através da rede mundial de computadores (conforme http:??www.bcb.gov.br??ecoimpom - no quadro XLVIII da nota anexa; ou http:??www.bcb.gov.br??TXCREDMES, acesso em 06.10.2008), são segregadas de acordo com o tipo de encargo (prefixado, pós-fixado, taxas flutuantes e índices de preços), com a categoria do tomador (pessoas físicas e jurídicas) e com a modalidade de empréstimo realizada ('hot money', desconto de duplicatas, desconto de notas promissórias, capital de giro, conta garantida, financiamento imobiliário, aquisição de bens, 'vendor', cheque especial, crédito pessoal, entre outros).
A taxa média apresenta vantagens porque é calculada segundo as informações prestadas por diversas instituições financeiras e, por isso, representa as forças do mercado. Ademais, traz embutida em si o custo médio das instituições financeiras e seu lucro médio, ou seja, um 'spread' médio. É certo, ainda, que o cálculo da taxa média não é completo, na medida em que não abrange todas as modalidades de concessão de crédito, mas, sem dúvida, presta-se como parâmetro de tendência das taxas de juros. Assim, dentro do universo regulatório atual, a taxa média constitui o melhor parâmetro para a elaboração de um juízo sobre abusividade.
Como média, não se pode exigir que todos os empréstimos sejam feitos segundo essa taxa. Se isto ocorresse, a taxa média deixaria de ser o que é, para ser um valor fixo. Há, portanto, que se admitir uma faixa razoável para a variação dos juros." No caso em apreço, a taxa estipulada foi de 67,651% ao ano22, ou seja, em percentual que supera, em três vezes, a média de mercado do período da contratação (agosto de 2012), divulgada pelo BACEN para aquisição de veículos por pessoa física, qual seja, de 20,31% ao ano.
Nesse particular, importante consignar que, para se revelar abusiva, a taxa de juros contratada deve exceder a uma vez e meia, ao dobro ou ao triplo da taxa referencial estimada pelo Banco Central, sendo admissível uma faixa de variação sem que isso se configure abusividade. Esse é o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.061.530-RS: (...) Logo, diante desse panorama sobre o posicionamento atual da 2ª Seção, conclui-se que é admitida a revisão das taxas de juros em situações excepcionais, desde que haja relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) esteja cabalmente demonstrada.
(...) Como média, não se pode exigir que todos os empréstimos sejam feitos segundo essa taxa. Se isto ocorresse, a taxa média deixaria de ser o que é, para ser um valor fixo. Há, portanto, que se admitir uma faixa razoável para a variação dos juros.
A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, Terceira Turma, minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) da média.
Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco
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22 Fl. 31.
Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos."23 No caso em análise, considerando-se as particularidades do negócio jurídico celebrado, verifica-se que a estipulação dos juros do contrato não se revela razoável em relação à média do período da contratação, já que a taxa aplicada pela instituição financeira excede àquela praticada no mercado em mais de três vezes.
Todavia, não se revela possível a aplicação injustificada da taxa SELIC, pois mencionada taxa não foi prevista contratualmente e não representa a taxa média praticada pelo mercado. Nesse sentido, já decidiu esta Corte de Justiça: "APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO COM PEDIDO DE LIMINAR. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULOS. (...) TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE DE SUA UTILIZAÇÃO COMO PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS, VEZ QUE NÃO REPRESENTA A TAXA MÉDIA PRATICADA PELO MERCADO. (...)."24 "DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR (ART. 557, CPC). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. DESNECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, POIS O FEITO ESTÁ INSTRUÍDO COM PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO. PRESTAÇÕES FIXAS.
LEGALIDADE DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL EXPRESSAMENTE PACTUADA.
IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS (SÚMULA 596 DO STF) E INAPLICABILIDADE DA TAXA SELIC COMO PARÂMETRO. TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ (TEC) NÃO CONTRATADA.
RECURSO EM MANIFESTO CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA
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23 REsp 1061530/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009.
24 TJPR - 17ª C.Cível - AC - 997164-2 - Foro Regional de Almirante Tamandaré da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes - Unânime - J. 26.03.2014 DOMINANTE NESTA CORTE E NO STJ. ART. 557 DO CPC.SEGUIMENTO NEGADO."25 "CAPITALIZAÇÃO DE JUROS PACTUADA. TAXA ANUAL SUPERIOR AO DUODÉCUPLO DA TAXA MENSAL. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS COM BASE NA TAXA SELIC. FALTA DE PROVA DE MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA.
IMPOSSIBILIDADE.SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NÃO AFASTAMENTO DA MORA.POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INDEFERIMENTO DO PLEITO DE MANUTENÇÃO DA POSSE.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO."26 Diante de tais considerações, o recurso deve ser provido, nesse tópico, nos termos do art. 932, V, b, do Código de Processo Civil, para reformar a sentença e determinar a limitação da taxa de juros remuneratórios à média praticada no mercado, para o período, ou seja, em 20,31% ao ano.
Da capitalização de juros Sustenta o Apelante que é vedada a capitalização mensal de juros, nos termos da Súmula nº 121 do STF e do art. 4º do Decreto 22.626/1933.
Nesse tópico, razão não lhe assiste.
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25 TJPR - AC 1090994-5 - Decisão Monocrática 1.090.994-5 - 17ª CCv - Rel. Rogério Ribas - J.
7.5.2014.
26 TJPR - 17ª C.Cível - AC 1001354-8 - Ponta Grossa - Rel.: Luis Sérgio Swiech - Unânime - J.
15.05.2013.
No que tange aos juros, o contrato27 acostado aos autos revela que foi ajustada taxa de juros mensal de 4,4% e anual de 67,651%.
Tal constatação é o que basta para concluir pela existência de contratação expressa de juros capitalizados, consoante já definiu o Superior Tribunal de Justiça, por meio das Súmulas nº 539 e 541, respectivamente: "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada." "A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada." Consigne-se que a adoção do entendimento já consolidado pelos Tribunais Superiores, inclusive por meio de súmulas, ainda que não vinculantes, visa garantir à sociedade a prestação da tutela jurisdicional com equidade e segurança jurídica.
Sobre a uniformização da jurisprudência, oportuna a lição de CELSO ALBUQUERQUE DA SILVA. Vejamos: "a uniformidade serve a vários interesses: em primeiro lugar dá previsibilidade as decisões judiciais, com o que se capacita qualquer sistema jurídico a alcançar seus objetivos.
Isso porque essa mesma previsibilidade proporciona a redução do custo de manutenção de todo o sistema legal, na medida em que quanto mais previsíveis são os sentidos das normas legais, menos provável que os indivíduos as transgridam, o que implica numa geral redução das
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27 Mov. 1.3.
demandas cíveis e penais. Em segundo lugar a uniformidade dá calculabilidade aos efeitos decorrentes dos diplomas legais. Se as leis se destinam a estimular as pessoas e órgãos governamentais a adotarem condutas socialmente desejáveis, mister que seu sentido seja conhecido pelas partes potencialmente afetadas, para adequação de seus comportamentos aos padrões socialmente colimados pelo legislador."28 Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "(...) III - A fase histórica do Poder Judiciário nacional, visando à tranqüilidade da sociedade brasileira, exige o desenvolvimento de uma doutrina brasileira de stare decisis et non quieta movere. Nesse sentido vem sendo construído o novo edifício jurídico nacional, por intermédio de normas constitucionais e infra-constitucionais recentes - como, por exemplo, as Leis das Súmulas Vinculantes, da Repercussão Geral e dos Recursos Repetitivos. (...)."29 Diante do exposto, considerando a inexistência de fundamentos que motivem o dissentimento da jurisprudência consolidada nas Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a adoção do entendimento uniformizador, de modo que, se o contrato prevê taxa de juros anual superior a 12 vezes a taxa mensal, é de se reconhecer a efetiva pactuação da incidência de juros capitalizados.
O Apelante invoca, ainda, o teor da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, editada com base no artigo 4º da Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33), que dispõe:
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28 SILVA, Celso Albuquerque. Princípios Constitucionais e Efeito Vinculante. In: Princípios da Constituição de 1988. PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. (Org.). Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2001. p. 526.
29 REsp 1088045/RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Rel. p/ Acórdão Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 22/09/2009, DJe 23/10/2009.
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada." No entanto, essa previsão não se aplica ao caso em análise, pois desde o ano de 2000, com a publicação da Medida Provisória nº 1.963-17/00, atual Medida Provisória nº 2.170- 36, permite-se, em contratos bancários, a pactuação de capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.
Esse posicionamento é referendado por esta Corte, que, por suas colendas 17ª e 18ª Câmaras Cíveis, aprovaram o Enunciado nº 03, no seguinte sentido: "Enunciado nº 03 - Nos contratos de mútuo financeiro celebrados na vigência da MP nº. 1.963-17/2000, ou seja, a partir de 31/03/2000, admite-se a capitalização dos juros remuneratórios em periodicidade inferior ao um ano, a qual considera-se expressamente pactuada pela simples indicação da taxa efetiva anual superior ao duodécuplo da taxa nominal mensal." Não se pode olvidar, ainda, que a alegada capitalização de juros ocorreu na fase pré-contratual, sendo que o Apelante, ao contratar o financiamento, tinha plena ciência do número e do valor das parcelas a serem pagas.
Em outras palavras, o Apelante, quando da subscrição do instrumento contratual, estava ciente do impacto financeiro que a contratação imporia a seu orçamento, e durante quanto tempo deveria suportá-lo.
Essa questão foi enfrentada com muita propriedade pela Ministra Maria Isabel Gallotti, no julgamento do já citado Recurso Especial 973.827/RS: "O valor fixo das 36 prestações igualmente está expresso no contrato, não podendo o consumidor alegar surpresa quanto aos valores fixos, inalteráveis, das 36 prestações que se comprometeu a pagar. Não está prevista a incidência de correção monetária. A expectativa inflacionária já está embutida na taxa de juros. Após pagar duas prestações, deixou de honrar suas obrigações e ajuizou ação postulando a redução da prestação acordada em R$ 331,83 para R$ 199,80.
Na realidade, a intenção do autor?recorrido é reduzir drasticamente a taxa efetiva de juros, usando como um de seus argumentos a confusão entre o conceito legal de "capitalização de juros vencidos e devidos" e o "regime composto de formação da taxa de juros", ambos designados indistintamente na literatura matemática e em diversos textos jurídicos, até mesmo nas informações prestadas nestes autos pelo Banco Central, com o mesmo termo ‘juros compostos’ ou ‘juros capitalizados’.
Não poderia ser, com a devida vênia, mais clara e transparente a contratação do que a forma como foi feita no caso concreto em exame: com a estipulação das prestações em valores fixos e iguais (36 prestações de R$ 331,83) e a menção à taxa mensal e à correspondente taxa anual efetiva.
Nada acrescentaria à transparência do contrato, em benefício do consumidor leigo, que constasse uma cláusula esclarecendo que as taxas mensal e anual previstas no contrato foram obtidas mediante o método matemático de juros compostos.
Sabedor da taxa mensal e da anual e do valor das 36 prestações fixas, fácil ficou para o consumidor pesquisar, entre as instituições financeiras, se alguma concederia o mesmo financiamento com uma taxa mensal ou anual inferior, perfazendo as prestações fixas um valor menor." Registramos, em nota de rodapé, os seguintes precedentes desta Corte estadual, seguindo o entendimento que emana do STJ30, segundo o qual, a forma contratada não gera dúvida
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30 TJPR - 17ª C.Cível - AC - 1068298-1 - Curiuva - Rel.: Rui Bacellar Filho - Unânime - J. 26.03.2014; TJPR - 17ª C.Cível - AC - 1055142-9 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Lauri Caetano da Silva - Unânime - J. 26.02.2014; TJPR - 15ª C.Cível - AC - 884115-2 - Santa Mariana - Rel.: Hayton Lee Swain Filho - Unânime - J. 18.04.2012; e, TJPR - 14ª C.Cível - AC - 1056852-4 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Celso Jair Mainardi - Unânime - J. 26.06.2013.
de que a capitalização de juros foi convencionada no ajuste, consoante permissivo legal para essa espécie contratual.
Em consequência, resta afastado o alegado anatocismo, figura diversa da capitalização de juros de forma composta, já que não há a incidência de juros sobre juros por se tratar de contrato de parcelas fixas.
Destarte, não merece provimento o recurso, nesse tópico, nos termos do art. 932, IV, ‘a’, do Código de Processo Civil.
Da comissão de permanência e dos encargos moratórios O Apelante sustenta que é vedada a cobrança de comissão de permanência flutuante, cumulada com juros moratórios, correção monetária e multa contratual.
Pois bem, assiste-lhe razão em parte.
Imperativo observar, na espécie, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, exarada no Recurso Representativo de Controvérsia nº 1.058.114/RS, segundo a qual, é válida a cobrança de comissão de permanência, desde que não cumulada com nenhum outro encargo moratório ou remuneratório: "DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO.
ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.
1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.
2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida.
3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.
4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro.
5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.
6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido."31 (g.n.) Este entendimento foi consolidado pela edição da Súmula nº 472, assim enunciada: "A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual."32
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31 REsp 1058114/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 12/08/2009, DJe 16/11/2010.
32 Súmula 472, Segunda Seção, julgado em 13/06/2012, DJe 19/06/2012.
Diante disso, revela-se válida a incidência da cláusula da comissão de permanência, expressamente convencionada, para o período de inadimplemento contratual.
A validade e eficácia dessa cláusula, porém, condiciona-se a não cumulação com outros encargos moratórios, sob pena de configurar bis in idem. Isso porque, a comissão de permanência, dada a sua natureza múltipla33, destina-se a repor o valor real da moeda (correção monetária), a remunerar o capital financiado (juros remuneratórios) e a compensar pelo inadimplemento (encargos moratórios), de modo que, por si só, já representa a soma dos encargos remuneratórios e moratórios.
Ademais, além de excluir a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual, segundo a dicção da Súmula 472, Superior Tribunal de Justiça, a incidência da comissão de permanência em relações jurídicas de consumo, não pode ser superior ao somatório dessas taxas previstas para a fase de normalidade contratual, evitando-se que o consumidor seja surpreendido com possíveis alterações nas taxas médias do mercado.
Nesse aspecto, cabe ao Julgador, decotar os eventuais excessos, preservando o contrato e a vontade das partes, sempre que possível, por aplicação do princípio da conservação dos negócios jurídicos.
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33 WAISBERG, Ivo; GORNATI, Gilberto. Direito bancário: contratos e operações bancárias. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 82.
No caso em questão, deve ser analisado o contrato em debate, o qual prevê, na cláusula 5, a cobrança cumulada de juros moratórios de 1% ao mês, comissão de permanência à taxa de mercado e multa de 2%34.
Verifica-se, portanto, que o contrato estabelece, em caso de inadimplemento, a penalização cumulada do devedor para o mesmo fato gerador, o que configura afronta ao entendimento firmado pela Corte Superior e não pode prevalecer.
Nesse panorama, revelando-se possível a manutenção da cláusula na parte em que estabelece a comissão de permanência, é de se declarar a nulidade apenas da permissão de cobrança cumulada com outros encargos moratórios (multa contratual e juros).
Assim, a sentença merece reforma, nos termos do art. 932, V, a, do Código de Processo Civil, para manter a cobrança exclusiva da comissão de permanência, declarando-se a ilegalidade da sua cumulação com demais encargos moratórios, observando-se o limite imposto pela Súmula 472, do Superior Tribunal de Justiça, como acima explicitado.
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34 Mov. 1.3.
Das tarifas administrativas Insurge-se o Apelante em face da sentença, com a pretensão de obter a declaração de nulidade da cobrança de tarifa de emissão de carnê e tarifa de abertura de crédito (TC), ante a sua abusividade.
No caso em tela, deve-se mencionar que não há prova da cobrança de tarifa de emissão de carnê, a qual sequer está prevista no contrato, de modo que não se evidencia nem ao menos o interesse de agir do Apelante, nesse aspecto.
Quanto à tarifa de abertura de crédito, deve- se mencionar que é comum a confusão de mencionada tarifa com a tarifa de cadastro, a qual está prevista no contrato, pelo valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais).
Faz-se necessário esclarecer que sua cobrança é fiscalizada pelo Banco Central conforme as determinações do Conselho Monetário Nacional, lançadas em resoluções que disciplinam a remuneração a ser paga pelos serviços bancários.
Essa é a dicção da Lei nº 4.595/64: "Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: (...) VI - Disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras; (...) IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover: (...)" "Art. 9º Compete ao Banco Central da República do Brasil cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional." Diante dessa autorização, foram editadas as Resoluções nº 3.518/2007 e 3.919/2010 do Conselho Monetário Nacional, as quais são expressas em condicionar a cobrança de tarifas à previsão no contrato ou à prévia autorização ou solicitação do serviço pelo cliente.
A tarifa de cadastro é considerada pela Resolução nº 3.919/2010 como um serviço prioritário, conceituado pela Tabela I, item 1.1 como aquela destinada à "realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessários ao início de relacionamento decorrente da abertura de conta de depósitos à vista ou de poupança ou contratação de operação de crédito ou de arrendamento mercantil".
O Superior Tribunal de Justiça firmou, recentemente, orientação a respeito no julgamento dos Recursos Especial Representativos da Controvérsia nº 1.251.331/RS e 1.255.573/RS: "2ª Tese: Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira."35 (g.n.) Coadunando-se com esse entendimento, as 17ª e 18ª Câmaras Cíveis aprovaram o Enunciado nº 02, segundo o qual: "É válida a cobrança da tarifa de cadastro, exigível uma única vez, no início do relacionamento comercial entre as partes, nas operações de financiamento, salvo se computado valor abusivo frente à taxa média de mercado, ou cumulada com outra tarifa, como de abertura de crédito (TAC) ou Comissão de de Operações Ativas (COA)." No caso, o contrato prevê expressamente a cobrança da Tarifa de Cadastro, cobrada uma única vez, na contratação, e em valor que não se mostra abusivo (Quadro IV - Pagamentos Autorizados, R$ 350,00)36.
Portanto, deve ser mantida a decisão que reconheceu a legalidade da cobrança da Tarifa de Cadastro, razão pela qual nego provimento ao recurso, nesse tópico, com fundamento no art. 932, IV, ‘b’, do Código de Processo Civil.
Da restituição do indébito Considerando o parcial provimento do recurso, com acolhimento de parte dos pedidos formulados na inicial, deve ser julgado procedente o pedido de restituição de valores cobrados em relação às cláusulas contratuais declaradas nulas.
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35 REsp 1251331/RS e 1255573/RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013.
36 Mov. 1.3.
No entanto, tal restituição deve ser feita na forma simples, e não nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC.
Com efeito, a posição majoritária do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a repetição deve se dar de forma simples relativamente aos valores cobrados quando havia cláusula financeira que autorizava a cobrança no contrato, sendo declarada a abusividade na sentença: "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. SÚMULA N. 472-STJ. JUROS. CAPITALIZAÇÃO INDEVIDA.
REPETIÇÃO DE FORMA SIMPLES. PRECEDENTES. NÃO PROVIMENTO.
1. "A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual." Súmula n. 472, do STJ.
2. A cobrança de valores indevidos cuja controvérsia se deu amplamente no próprio Poder Judiciário, salvo prova de manifesta má-fé, há de se dar de forma simples. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento."37 "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTRATO BANCÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. MESMAS TAXAS. INADMISSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
ARTIGOS 1.062 DO CC/16 E 406 DO CC/02. PROVIMENTO. I. A repetição do indébito de valores cobrados por instituição financeira, quando concernente a taxas e índices objeto de controvérsia mesmo no âmbito do Poder Judiciário, há ser feita na forma simples, salvo inequívoca prova da má-fé, aqui inocorrente. (...) Precedentes do STJ. III. Agravo regimental provido."38 "PROCESSUAL CIVIL E DIREITO BANCÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. MÁ-FÉ. CIRCUNSTÂNCIA NÃO RECONHECIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DESCABIMENTO.
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37 AgRg no AREsp 51.796/RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/11/2012, DJe 05/12/2012.
38 AgRg no Ag 390688/MG, Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 2011.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL.
IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO. MULTA CONTRATUAL. REDUÇÃO ADMITIDA SOMENTE PARA CONTRATOS CELEBRADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 9.286/96. (...) 3. A repetição em dobro do indébito pressupõe o pagamento indevido e a má-fé do credor. Não comprovada essa conduta nas instâncias ordinárias, a repetição deve ser simples. (...) Agravo regimental desprovido."39 A este respeito, foi aprovado o Enunciado nº 07, pelas colendas 17ª e 18ª Câmaras Cíveis, in verbis: "A restituição de valores decorrentes de cobranças consideradas ilegais ou abusivas, nos contratos de mútuo feneratício garantidos por alienação fiduciária e de arrendamento mercantil, deve se dar de forma simples, salvo comprovada má-fé da instituição financeira." Assim, no caso em análise, considerando o parcial provimento do apelo para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais do Apelante, condeno o Apelado à devolução ou compensação, na forma simples, dos valores cobrados em relação às cláusulas reputadas nulas, a serem apurados em liquidação de sentença.
Sobre esse valor, deve incidir correção monetária a partir do pagamento indevido pelo INPC, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação.
Da descaracterização da mora Sustenta o Apelante que inexiste mora debendi, em razão da presença de abusividades no contrato.
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39 EDcl no REsp 1093802/SP, Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJ 05.05.2011.
Assiste-lhe razão.
Consoante a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.061.530-RS, a descaracterização da mora do devedor está diretamente relacionada com a abusividade de encargos no período de normalidade contratual, ou seja, aqueles correspondentes aos juros remuneratórios e à capitalização, in verbis: "ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual."40 Referida orientação consolida entendimento reiterado pela Corte Superior, do qual destaco, a título exemplificativo, aquele firmado nos EDcl no AgRg no REsp 842973, sob a Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que ponderou que "a descaracterização da mora em face da exigência de encargos abusivos ...
deve ser analisada com base nos encargos contratuais do chamado ‘período de normalidade’, ou seja, em relação à taxa de juros remuneratórios e à capitalização de juros." Assim, na hipótese dos autos, ante o reconhecimento da abusividade da taxa de juros remuneratórios contratada, impõe-se a descaracterização da mora do devedor, pois
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40 REsp 1061530/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009.
houve o reconhecimento de nulidades relativamente ao período de normalidade contratual.
Por conseguinte, com base no art. 932, V, b, do Código de Processo Civil, é de ser admitida a descaracterização da mora, o que produz efeitos em relação à pretensão revisional deduzida em reconvenção, bem como na ação de busca e apreensão.
Com efeito, o parcial provimento da pretensão recursal resulta na parcial procedência dos pedidos formulados na reconvenção e na improcedência da ação de busca e apreensão, já que a abusividade relativa aos juros moratórios descaracteriza a mora do devedor.
Observe-se, nesse sentido, que a mora é um dos pressupostos necessários ao acolhimento da pretensão de busca e apreensão, sendo que a descaracterização da mora do Apelante resulta em sua improcedência.
Assim, o parcial provimento do apelo resulta na parcial procedência dos pedidos revisionais formulados na reconvenção - para limitar os juros remuneratórios à média de mercado, manter a cobrança exclusiva da comissão de permanência, determinar a repetição/compensação do indébito, na forma simples, e descaracterizar a mora - e na improcedência da pretensão de busca e apreensão, com a revogação da liminar anteriormente concedida, devendo o veículo apreendido ser restituído ao Apelante.
Da sucumbência - Ação de Busca e Apreensão Segundo o princípio da causalidade, responderá pelas custas processuais e honorários advocatícios aquele que der causa à demanda, razão pela qual, restando vencida no seu pleito, inverte-se o ônus sucumbencial relativo à ação de busca e apreensão, para fazê-lo recair integralmente sobre a Apelada.
Assim, com esteio no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, a serem devidamente corrigidos até a data do pagamento, quantia que atende ao tempo de trâmite na demanda, à natureza repetitiva da ação, à pouca complexidade e relevância econômica da causa e ao zelo dos patronos do Apelante na condução do processo.
Da adequação da sucumbência - Reconvenção Consectário da reforma da sentença impõe-se o redimensionamento da sucumbência, também em relação à reconvenção.
Na hipótese dos autos, Autor-reconvindo e Requerido-reconvinte restaram vencedores e vencidos, razão pela qual houve sucumbência recíproca a justificar a aplicação do artigo 86, caput do Novo Código de Processo Civil, segundo o qual, são compensáveis as despesas processuais: Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
Pertinente esclarecer que referido artigo possui aplicabilidade ao caso em debate, em observância ao disposto no artigo 1.046 do Novo Código de Processo Civil41, segundo o qual, aplica-se a lei vigente ao tempo de julgamento.
Considerando que o Reconvinte sucumbiu em relação à capitalização de juros e à cobrança de tarifas administrativas vencendo em relação aos outros pleitos (juros remuneratórios e comissão de permanência cumulada com demais encargos), condeno o Apelado ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) e o Apelante de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais.
Do mesmo modo, observada a derrota e a vitória de cada uma das partes, com esteio no artigo 85, §§ 2º e 8º do CPC, condeno cada uma das partes ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, em observância ao tempo de trâmite na demanda, à sua natureza repetitiva e pouco complexa, à relevância econômica da causa e ao zelo dos patronos das partes na condução do processo, com a ressalva da concessão da gratuidade da justiça em favor do Apelante.
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41 Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Da sucumbência em grau recursal Considerando a superveniência no regime de sucumbência recursal, estabelecido pelo Código de Processo Civil de 2015, passo a fixar os honorários advocatícios devidos em razão do trabalho adicional realizado em grau recursal, pelos patronos de ambas as partes.
Dispõe o art. 85, §11, do Novo Código de Processo Civil: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...) § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3opara a fase de conhecimento." Na hipótese dos autos, o Apelante venceu em relação à pretensão recursal relativa à ação de busca e apreensão, razão pela qual fixo os honorários relativos à fase recursal em 10% sobre o valor atribuído à ação, a serem pagos pela instituição financeira autora em favor do procurador do Apelante.
Por outro lado, Apelante e Apelado restaram vencedores e vencidos no tocante à pretensão recursal relativa à reconvenção, razão pela qual houve sucumbência recíproca em sede recursal, a justificar a aplicação do artigo 86, caput do Código de Processo Civil.
Portanto, com esteio nos artigos 85, §§ 2º, 8º, 11 e 86 do Código de Processo Civil, fixo os honorários advocatícios relativos à fase recursal em 10% sobre o valor atualizado da reconvenção, devidos na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes.
Sobre esses valores incidirão juros moratórios de 1% ao mês (art. 406, do Código Civil) contados da data do transito em julgado, bem assim, correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento, nos termos do § 16 do art. 85, CPC.
III. Por conseguinte, com fundamento no art. 932, incisos III, IV e V, do Código de Processo Civil, conheço em parte e, na parte conhecida, dou parcial provimento ao Recurso de Apelação, para: (i) Julgar parcialmente procedente a pretensão reconvencional, para limitar os juros remuneratórios à média de mercado, manter a cobrança de comissão de permanência, nos termos da Súmula 472 do STJ, afastar a mora e determinar a repetição/compensação do indébito, na forma simples.
(ii) Julgar improcedente a ação principal de busca e apreensão, revogando a liminar concedida; (iii) Adequar a sucumbência relativa à ação de busca e apreensão e à reconvenção; (iv) Fixar os honorários relativos à fase recursal.
IV. Intimem-se.
Curitiba, 24 de abril de 2017.
ROSANA AMARA GIRARDI FACHIN Desembargadora Relatora