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DECISÃO DE RETRATAÇÃO DO RELATOR EM AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, CPC/15).AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DEFERIU EFEITO ATIVO AO RECURSO. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL.REGISTRO DE PREÇOS. SUPOSTA UTILIZAÇÃO IRREGULAR, PELA PREGOEIRA, DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LC Nº 123/06 EM FAVOR DE MICROEMPRESA LOCAL. PROVA NOVA (RELATÓRIO DE LANCES DO PREGÃO) TRAZIDA EM CONTRARRAZÕES QUE ESCLARECE ATUAÇÃO DA PREGOEIRA EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICROEMPRESAS NOS ITENS OBJETO DA CONTROVÉRSIA. INAPLICABILIDADE DE TRATAMENTO DIFERENCIADO. EXEGESE DO ART. 44, § 2º DA LC Nº 123/06. IRRESIGNAÇÃO DA AGRAVADA CONTRA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE NÃO TRADUZ O FUMUS BONI JURIS PARA A CONCESSÃO DO EFEITO ATIVO.RETRATAÇÃO DESTE RELATOR. AUTORIZAÇÃO PARA PROSSEGUIMENTO DOS TRÂMITES DE CONTRATAÇÃO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.PROSSEGUIMENTO DA TRAMITAÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
VISTOS, ETC.
Volta-se o presente agravo interno contra decisão monocrática de minha lavra, pela qual deferi o efeito ativo ao agravo de instrumento interposto por ALTA COMERCIAL EIREL ME, determinando a suspensão dos trâmites de abertura e contratação relativos ao pregão presencial nº 124/2016 da Prefeitura Municipal de Telêmaco Borba, na fase em que se encontram, até julgamento pelo colegiado da Col. 5ª Câmara Cível deste Eg. Tribunal.
Assim, concedi o efeito ativo para deferir a liminar do mandado de segurança nº 50-05.2017.8.16.0165 impetrado por ALTA COMERCIAL EIRELI ME.
Constou como fundamento da decisão monocrática ora combatida neste agravo interno:
"Pelos documentos carreados aos autos constata-se, nesta análise preliminar, que a ata da sessão do pregão (fls.
135/137, mov. 1.11) não trouxe informações essenciais para a aferição da legalidade do procedimento. De acordo com o Dec. nº 3.555/00, art. 21, inc. XI, a ata da sessão deverá conter o registro das propostas escritas e verbais apresentadas. Vale dizer, os valores iniciais das propostas, bem como todos os lances ofertados pelos licitantes são informações que devem, obrigatoriamente, integrar a ata da sessão. Tais informações não constam da ata.
Note-se que o documento de fls. 132/134 (mov. 1.10) - classificação parcial do pregão presencial - traz valores apresentados na licitação, todavia, sem discriminar o preço inicial, bem como os lances apresentados.
Sem acesso a tais informações, não é possível aferir a correta aplicação dos benefícios previstos para as microempresas e empresas de pequeno porte - inclusive os benefícios para aquelas sediadas regional ou localmente -, seja os da Lei Municipal nº 2.126/15, ou os da Lei Complementar nº 123/06, o que, à primeira vista, causa gravame aos participantes da licitação, pois não podem exercer regularmente o contraditório e a ampla defesa." Sustenta a agravante MATILDE MARIA BITTENCOURT, PREGOEIRA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE TELÊMACO BORBA, na peça processual de fls. 288/295, que a agravada ALTA COMERCIAL EIRELI ME carece de interesse recursal, pois, tendo havido a homologação da licitação e respectiva adjudicação, esta perdeu seu objeto, sendo o caso de aplicar à espécie o enunciado nº 05 das 4ª e 5ª Câmaras Cíveis. No mérito, afirma que, diferentemente do afirmado pela agravada, mesmo classificada para disputar os itens 2, 3, 4, 6, 7, 8 e 9, não apresentou para estes o menor preço no certame, estando, portanto, correta a atuação da pregoeira em declarar a empresa JCS BUENO a vencedora da licitação para os mencionados itens.
Requer, assim, o juízo de retratação - para que os trâmites de contratação possam prosseguir - ou, não sendo esse entendimento, o julgamento e provimento do recurso pelo Colegiado da 5ª Câmara Cível.
Devidamente intimado para a apresentar contrarrazões (fls. 314), o agravado não se manifestou consoante a certidão de fls.
315.
Vieram-me conclusos.
É o relatório.
DECIDO
O agravo interno é cabível nos termos do art. 1.021 do CPC/15.
Da análise do recurso, entendo que a agravante tem razão, em parte.
No que diz respeito à ausência de interesse recursal da agravada pela suposta perda do objeto, tenho que não assiste razão à recorrente já que o objeto da ação originária abarca a adjudicação e eventual assinatura da ata de registro de preços, como restou expressamente externado às fls. 63, inclusive com menção a julgado do STJ (REsp 1.059.501-MG) aplicável ao caso.
No mérito, há de se promover o juízo de retratação.
Ocorre que a agravante ALTA COMERCIAL EIRELI ME, ao formar o instrumento do recurso deixou de trazer os anexos da ata do certame em sua íntegra, faltando o documento de fls.
265/267, a saber, o Relatório de Lances do Pregão. O documento foi trazido aos autos pela ora agravante juntamente de suas contrarrazões ao agravo de instrumento.
Da análise do documento, constata-se que a empresa JCS BUENO SUPRIMENTOS ME apresentou, ao final da etapa de lances, o menor preço para todos os itens objetos da controvérsia - itens 2, 3, 4, 6, 7, 8 e 9 - sendo desnecessário aplicar o tratamento diferenciado, benéfico, previsto no edital e legislação (Lei Complementar nº 123/06, art. 48, § 3º) 1 em favor da empresa arrematante que é sediada no município promotor da licitação.
Do documento extrai-se que a agravada ALTA COMERCIAL e a empresa interessa JCS BUENO SUPRIMENTOS ME disputaram efetivamente os itens, ofertando lances, tendo a adjudicação ocorrido somente em razão de que a JCS ofertou o menor valor para cada um dos itens disputados. Não se verifica da ata ou de seus anexos que a pregoeira tenha invocado os benefícios relativos ao posicionamento geográfico da interessada para declará-la vencedora nos itens em tela, mas, como é de se esperar nas licitações do tipo menor preço, o fez tão-somente em razão da JCS ter apresentado os valores mais competitivos.
Das razões recursais da agravada ALTA COMERCIAL (no agravo de instrumento) percebe-se que a mesma estava na expectativa de que pudesse gozar, no decorrer da abertura do pregão, da prerrogativa assegurada no art. 44 e 45 da LC 123/06, o desempate do empate ficto. Inclusive, vem daí a principal insurgência contra o resultado da licitação como se extrai do seguinte excerto das
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1 § 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.
razões recursais:
"Por se tratar da modalidade de pregão, e de acordo com o art. nº 44, § 2º, da Lei nº 123/2006, a situação foi de empate, em função de que o intervalo percentual dos preços ofertados pela Agravante, foi de até 5% (cinco por cento) em relação aos preços apresentados pela licitante JCS BUENO SUPRIMENTOS ME, mas não lhe foi oportunizada a apresentação de nova proposta, nos termos definidos em lei, havendo nítida violação ao princípio da legalidade." (fls. 18).
Neste particular, afigura-se equivocado o entendimento da agravada ALTA COMERCIAL, pois o benefício previsto nos arts. 44 e 45 da LC 123/06 só se mostra aplicável se o menor preço ofertado ao final da etapa de lances pertencer a empresa que não se enquadra na categoria das ME ou EPP. Sendo a participação na licitação exclusiva de ME e EPP - como no caso concreto sob análise -, não há falar em aplicação dos dispositivos mencionados.
Esta é a previsão expressa do § 2º do art. 45 da LC 123/06: "§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte."
Não há falar também em aplicação do inc. III do art.
452, pois a equivalência ali prevista é a real e não a ficta, ou seja, somente em caso de haver empate real nas propostas das ME e EPP proceder-se-ia ao sorteio.
Do que se verifica, a pregoeira não fez uso de regras restritivas de competição em prol de empresas sediadas local ou regionalmente - seja pelo uso dos arts. 47 e 48 da LC 123/06 ou artigos da Lei Municipal nº 2.126/15 - de modo que não se verifica a irregularidade no certame licitatório apontada pela agravada, podendo os trâmites de contratação seguirem seu curso regular.
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2 III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
Por tais razões, trazido o documento faltante (fls.
265/267) e melhor esclarecida a situação, entendo nesta análise, ainda sumária do recurso, que tem razão a agravante, merecendo ser revista a decisão monocrática alvo do presente recurso de agravo interno do art. 1.021 do CPC/15.
ISTO POSTO:
a)- em juízo de retratação autorizado pelo art. 1.021, § 2º do CPC/15, RECONSIDERO A DECISÃO MONOCRÁTICA DE FLS. 217/222, de modo a revogar o deferimento do efeito ativo ao recurso de agravo de instrumento; assim, por consequência, autorizo a continuidade dos trâmites de contratação relativos ao pregão presencial nº 124/2016.
Com isso fica prejudicado o AGRAVO INTERNO.
b)- comunicarei pela minha assessoria via sistema mensageiro o juízo de origem, para ciência e para querendo prestar informações.
Intimem-se e publique-se.
No mais, prossiga-se na tramitação do agravo de instrumento conforme determinado às fls. 221/222.
Curitiba, 18 de maio de 2017.
Juiz ROGÉRIO RIBAS, Subst. de 2º Grau Relator