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Digitally signed by Certificado digitalmente por: SILVIO VERICUNDO CARLOS MAURICIO FERREIRA:7369 Date: 2017.06.07 14:02:02 BRT Reason: Validade Legal Location: Paraná - Brasil FERNANDES DIAS
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Des. Silvio Dias 2ª AC - AC 1.585.188-4 ecma Apelação Cível nº 1.585.188-4 Origem: Vara Cível, da Fazenda Pública, Acidentes do Trabalho, Registros Públicos e Corregedoria do Foro Extrajudicial, Juizado Especial Cível e Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Ivaiporã Apelantes: Haldbaran Barbosa dos Santos e Outro Apelado: Município de Ivaiporã Relator Originário: Juiz Subst. 2º G. Carlos Mauricio Ferreira Relator Designado: Des. Silvio Dias ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. MORTE DE MENOR POR AFOGAMENTO EM LAGO EXISTENTE EM IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO MUNICÍPIO DE IVAIPORÃ. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ENTE PÚBLICO QUE DEIXOU DE CERCAR OU SINALIZAR A ÁREA. IMPRUDÊNCIA DOS PAIS DO MENOR QUE DEIXARAM DE ORIENTAR SEU FILHO E ORA VÍTIMA, PARA TOMAR CUIDADOS ESPECIAIS AO NADAR EM ÁGUAS PROFUNDAS, BEM COMO DA PRÓPRIA VÍTIMA QUE, APESAR DE TER 15 ANOS DE IDADE, TINHA DISCERNIMENTO ACERCA DA SITUAÇÃO DE RISCO EM QUE SE COLOCAVA, PORQUE O LOCAL NÃO ERA APROPRIADO PARA BANHO. CULPA CONCORRENTE CONFIGURADA. DEVER DO MUNICÍPIO DE INDENIZAR. DANOS MORAIS DEMONSTRADO. DANOS MATERIAIS INDEVIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDISTRIBUIDOS. SENTENÇA REFORMADA.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM MENOR EXTENSÃO, POR MAIORIA DE VOTOS.
Trata-se de pedido de indenização por danos morais e patrimoniais em razão da morte do adolescente BRUNO BARBOSA DOS SANTOS, nascido no dia 08.06.1993, ocorrida no dia 07.02.2009, por afogamento, quando nadava em uma represa localizada no jardim botânico, área pertencente ao Município de Ivaiporã/PR, ajuizado por seus pais, HALDBARAN BARBOSA DOS SANTOS e IVONE BARBOSA DE LIMA.
Inicialmente, cumpre ressaltar que adoto, por brevidade, as demais informações constantes do relatório de fls. 157/158.

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O E. Relator originário votou pelo parcial provimento do recurso em maior extensão que os demais integrantes do quórum.
É o relatório.
Fundamentação do Voto
De início é de se esclarecer que na presente data já se encontra em vigor no Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) e que, por mais que leis de natureza processual se apliquem de imediato aos processos em curso, a decisão recorrida foi proferida e publicada antes da sua vigência.
Desse modo, os requisitos de admissibilidade devem ser analisados sob a égide do antigo CPC (Lei nº 5.869/73), cabendo à nova codificação, neste caso, apenas tratar do processamento do recurso, se mudança houver.
Nesse sentido o teor do artigo 14 do NCPC:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Feita a ressalva, passo a análise das razões recursais.
Conheço do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade. Ausência de preparo ante a qualidade da parte.
No que diz respeito ao pedido de inversão do ônus da prova pleiteado pelos recorrentes, cabe ressalvar que tal análise resta prejudicada, tendo em vista estarem comprovados os elementos caracterizadores da responsabilidade civil do ente público, na modalidade culpa concorrente, de acordo com o demonstrado a seguir.
De saída anoto que o acontecido é fato lamentável e trágico na vida da família da vítima, sendo compreensível sua dor.
No entanto, a responsabilidade do município em indenizar deve TRIBUNAL DE JUSTIÇA Des. Silvio Dias 2ª AC - AC 1.585.188-4 ecma

ser examinada com acuidade porque o ente público não é etéreo e fonte inesgotável de recursos, sendo ao contrário, sustentado com a contribuição de todos os que o compõem enquanto comunidade, através de impostos.
Pois bem, neste momento, há que se analisar a forma de responsabilidade do ente público para responder pelo incidente ocorrido que culminou com a morte da vítima.
Da análise dos autos, observa-se que beneficiados pela justiça gratuita os autores fazem os pedidos dizendo, em suma, que há responsabilidade objetiva do Município de Ivaiporã e que por isso este lhe deve o pagamento de indenização por danos material e moral.
Tecem considerações doutrinárias e jurisprudenciais sobre a responsabilidade objetiva do ente público, mas concluem dizendo que "...o afogamento do Requerente, causou grande prejuízo a família do Autor, não foi um caso fortuito, mas sim falha por parte do Município, de não manter vigilância no local onde previa que poderia ocorrer um acidente daquela natureza." O magistrado de primeiro grau julgou improcedente o pedido dizendo em síntese que o local não é notoriamente perigoso para o público em geral o que exime a administração pública local de responsabilidade pelo trágico acontecimento, bem como o local era frequentado antes e continuou a ser frequentado depois por crianças e adolescentes sem que houvesse notícia de outro acontecimento similar.
Admite o d.juiz que o município seria responsável, mas ressalva a pouca periculosidade do local para eximir de culpa a municipalidade.
Por sua vez, o E. Relator originário entende pela reforma da sentença e julga procedente em parte a ação concedendo apenas dano moral, antes entendendo que a responsabilidade do município é subjetiva mas ressalvando que restou provado que "(...) o lago não possuía sinalizações, não era cercado e não era vigiado por nenhum funcionário, nem mesmo fiscalizado pela municipalidade e, assim, era comum à população em geral nadar no local, conforme o depoimento testemunhal.
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Deste modo, não se extrai outra conclusão senão a de que o conjunto de atos omissivos do Município de Ivaiporã culminou na morte do jovem Bruno." Entretanto, peço vênia para discordar, ainda que parcialmente, por entender que no caso a responsabilidade é compartilhada não só com a vítima como também com os ora autores, seus pais.
Sobre o tema a doutrina pátria ensina que a responsabilidade do ente estatal se dá de forma objetiva, sem que haja necessidade da análise de culpa ou dolo de quem praticou o ato (licito ou ilícito).
Tal conclusão extrai-se da própria Constituição Federal que, em seu art. 37, §6º, determina:
"as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Assim, nota-se que o nosso ordenamento jurídico adotou a teoria do risco administrativo que apenas se preocupa com o ato lesivo e injusto, sem tratar da culpa do agente.
Ocorre que em se tratando de ato omissivo por parte do ente público, o mesmo raciocínio não pode ser aplicado, sendo que para a responsabilização deste pela não realização de determinado ato é necessária a demonstração de dolo ou culpa daquele que teria a obrigação de agir e não o fez.
Isso porque o ente municipal, no caso, somente responde por omissão configurando comportamento ilícito, ou seja, ele tinha o dever de impedir a ocorrência do dano e não o fez, o que somente pode ser apurado com a verificação de dolo, imprudência, negligência ou imperícia (culpa) do agente que deixou de praticar o ato.
Destarte, em caso de omissão do ente público afasta-se a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva incidindo a da responsabilidade subjetiva que depende de comprovação de dolo ou culpa do agente.
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A esse respeito, Celso Antônio Bandeira de MELLO em sua obra "Curso de direito administrativo", 15ª Edição, p. 871/872 assim leciona:
"Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou ou funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo.
(...) Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. (...) Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo.
(...)".

Nesse sentido é o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO ­ OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO- CONFIGURADA ­ RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO ­ ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA ­ SÚMULA 7/STJ ­ JUROS DE MORA ­ ÍNDICE ­ ART; 1.062 DO CC/1916 E ART.
406 DO CC/2002 ­ PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS ­ REVISÃO ­ IMPOSSIBILIDADE ­ SÚMULA 7/STJ ­ HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
(...) 2. A jurisprudência dominante tanto do STF como deste Tribunal, nos casos de ato omissivo estatal, é no sentido de que se aplica a teoria da responsabilidade subjetiva.
3. Hipótese em que o Tribunal local, apesar de adotar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, reconheceu a ocorrência de culpa dos agentes públicos estaduais na prática do dano causado ao particular.
4. Os juros relativos ao período da mora anterior à data de vigência do novo Código Civil (10.1.2003) têm taxa de 0,5% ao mês (art. 1062 do CC/1916) e, no que se refere ao período posterior, aplica-se o disposto no art. 406 da Lei 10.406, de 10.1.2002.
5. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência 727.842/SP, firmou posicionamento de que o art. 406 do CC/2002 trata, atualmente, da incidência da SELIC como índice de juros de mora, quando não estiver estipulado outro valor.
6. A jurisprudência é pacífica no sentido de que a revisão do valor da indenização somente é possível, em casos excepcionais, quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que, todavia, in casu, não se configurou.

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7. É firme o entendimento da Primeira Seção quanto à impossibilidade de, em Recurso Especial, modificar-se o percentual de honorários sucumbenciais fixados pelas instâncias de origem, salvo quando há fixação em valores irrisórios ou excessivos, hipótese não configurada nos autos.
8. Recurso especial parcialmente provido. Destaquei. (STJ, 2ª Turma, REsp 1069996/RS, Rel. Minª. Eliana Calmon, DJ 01/07/2009).

Da mesma forma é o posicionamento deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO - ALAGAMENTO DAS RESIDÊNCIAS DOS APELADOS EM RAZÃO DE ROMPIMENTO DE CANAIS PLUVIAIS - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MUNICÍPIO - OMISSÃO NA PROMOÇÃO E MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA ADEQUADA - DEMONSTRAÇÃO DE TODOS OS ELEMENTOS DO DEVER DE INDENIZAR - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENTE MUNICIPAL CONFIGURADA - MINORAÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO A TÍTULO DE DANO MORAL - DESCABIMENTO - CONDENAÇÃO EM DANOS MATERIAIS - POSSIBILIDADE - EMPREGO DA TEORIA DA REDUÇÃO DO MÓDULO DA PROVA - SENTENÇA MANTIDA - APELO DESPROVIDO. Apelação Cível n.
1421737-1 - LZ (E) (TJPR - 3ª C.Cível - AC - 1421737-1 - Cruzeiro do Oeste - Rel.: Cláudio de Andrade - Unânime - - J. 10.05.2016)


Sendo assim, somente pode se pensar em responsabilização do ente público, quando se tratar de ato omissivo, se comprovado o dolo ou a culpa na prática do mesmo, o que se evidencia no caso presente.
Analisando os autos observa-se que não deixa de ter razão o magistrado singular quando diz que o local não apresentava riscos dignos de vigilância especial por parte do município de Ivaiporã.
Contudo, por se tratar de água represada destinada a formar um lago para lazer da comunidade, alguma vigilância ou aviso seria prudente que fosse colocado.
Em caso semelhante por mim relatado, esta Câmara, ainda que por maioria, entendeu que o afogamento de uma criança em um córrego que em razão de chuvas ser tornara mais profundo não poderia trazer responsabilidade por omissão e, portanto subjetiva, vale dizer, dependente de prova da culpa, ao ente público.

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"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - MORTE DE MENOR POR AFOGAMENTO EM ÁREA DO RIO IRAÍ LOCALIZADA NO MUNICÍPIO DE PINHAIS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A AÇÃO OU OMISSÃO DOS RECORRIDOS E O DANO SOFRIDO PELOS RECORRENTES - CASO EM QUE SE VERIFICA, IGUALMENTE, CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. RECURSO DESPROVIDO.
A responsabilidade objetiva do Estado restará descaracterizada quando rompido o nexo causal ou se comprovada a culpa parcial ou exclusiva da vítima, de terceiro, ou, ainda, a ocorrência de caso fortuito ou força maior.
Ou seja, só há dano moral ou/e material quando presentes os requisitos que os ensejam (dano, ação, nexo de causalidade entre o dano e a ação). Neste caso, seja pela ausência de comprovação do nexo de causalidade entre a ação ou omissão por parte dos apelados e o dano sofrido pelos apelantes, seja pela culpa exclusiva da vítima, é de se manter a decisão de improcedência do pedido inicial." (TJ/PR - 2ª Câmara Cível - AC 780666-6 - Rel. Des. Silvio Dias, j. 26.07.2011)

Naquele caso, porém, restou provado que o córrego em que a criança se afogara, em seus trechos mais profundos, atingia a profundidade máxima de 100 centímetros e só com chuvas muito fortes é que essa medida foi alterada não havendo como o município prever e prevenir o ocorrido.
O caso sob análise é de um lago, ao que consta dos autos construído pelo ente público e, portanto, cabe-lhe responsabilidade pela ausência de placas que desencorajassem quem nele pensasse em nadar ou vigilância para que isso não acontecesse.
De outro lado, porém, não se pode tirar toda a responsabilidade quer da vítima, quer dos próprios autores.
Da vítima porque um adolescente de 15 anos sabe que ao nadar em local cuja profundidade ultrapasse sua estatura pode vir a se afogar se por qualquer motivo não mais puder continuar a nadar.
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Isso foi o que ocorreu, o jovem, que sabia nadar fazia isso em companhia de um colega quando ambos passaram a ter dificuldades e pediram socorro, sendo o colega salvo, com dificuldade por terceiro enquanto ele, lamentavelmente, não teve a mesma sorte.
De outra banda, os autores, pais do adolescente também têm sua parcela de responsabilidade no desempenho de seu dever de educação da prole ao deixar de prevenir e orientar o indigitado rapaz de que tomasse cuidados especiais ao nadar.
Afinal, se ao município cabia zelar pelo lago que construía, aos pais cabe a criação, educação e orientação dos filhos conforme disposto na Constituição Federal em seus artigos 227 e 229, no Estatuto da Criança e do adolescente (ECA) e no Código Civil em vigor no seu artigo 1634.
Os pais não podem, nem se demitir destes deveres, nem cumpri- los com pouco zelo e afinco.
Em suma, o ensino a ser passado aos filhos é que podem e devem ser corajosos, mas não temerários.
E nadar sem os cuidados necessários ultrapassa a coragem e alcança a temeridade podendo resultar em fatos lamentáveis como o dos autos que culminou com a morte do jovem filho dos autores.
De se notar que o menor se afogou em lago, cujo imóvel é de propriedade do município recorrido, sendo que era de sua competência proteger e sinalizar a área, alertando os cidadãos acerca da existência do lago e o risco de se adentrar no imóvel.
Das provas constantes dos autos, notadamente, as fotos juntadas e os depoimentos das testemunhas ouvidas (fl.117 ­ CD rom), comprovam as informações acima mencionadas.
As testemunhas ouvidas afirmaram que o local era desprovido de qualquer proteção, placas de sinalização indicativas de perigo ou proibição de
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permanência no local, ou mesmo a presença de um funcionário da municipalidade com a função de vigiar e fiscalizar a referida área.
Ademais vê-se das fotografias de fls. 42/51 ser possível a qualquer pessoa o acesso ao local em que ocorreram os fatos, restando comprovada a conduta omissiva do município que construía a represa em não cerca-la.
Com efeito, embora não se possa afastar a omissão estatal mencionada, que ao que se pode concluir não cercou o imóvel nem sinalizou a existência do lago, a culpa por esse "não fazer" deve ser compartilhada com os autores, pais da vítima, por deficiência educacional ao filho e a própria vítima que por sua vez, não teve os cuidados e prevenção necessários pertinentes à situação exposta.
Assim, mesmo considerando reprovável tanto a postura da vítima como de seus pais, ora autores, é incontestável que a conduta estatal restou omissa, uma vez que seria sua responsabilidade conservar e fiscalizar a área que abrange o lago, local do incidente ocorrido que culminou com a morte da vítima.
Desse modo, a conclusão a que se chega é que ambas as partes envolvidas foram responsáveis pelo evento danoso, razão pela qual resta caracterizada, ao presente caso, a culpa concorrente.
Sobre o tema esta Corte já decidiu:
Apelação Cível. Ação de reparação de danos materiais e morais.
Ilegitimidade passiva dos Municípios réus. Não Acolhimento. Queda de ponte. Falecimento do filho dos autores. Má conservação da ponte.
Responsabilidade subjetiva dos entes públicos por omissão. Período noturno.
Consumo de bebida alcoólica. Ausência de cautela. Culpa concorrente.
Danos morais configurados. Danos materiais. Pensão mensal vitalícia.
Inexistência de provas de que o de cujus colaborava financeiramente com o sustento dos autores. Ônus de sucumbência. Adequação. Recurso de apelação parcialmente provido.


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1. Patente a responsabilidade subjetiva dos Municípios réus, em decorrência da omissão dos mesmos, em realizar a devida manutenção no local, o que contribui para a queda e o falecimento do filho dos autores.
2. O acidente ocorreu em período noturno, aproximadamente as 20:30 horas, do dia 06/06/2010, quando o filho dos autores saia de um bar, tendo consumido bebida alcóolica, conforme relatos de testemunhas, pelo que, deveria ter tomado cautela, diante das condições desfavoráveis, e utilizado a via principal de acesso, evitando atalhos desprovidos de iluminação e maior segurança, razão pela qual, dever ser reconhecida a culpa concorrente do mesmo pelo ocorrido.
3. Evidente o dano moral sofrido pelos autores, com a perda trágica do filho no fático acidente, os quais devem ser indenizados.
4. No caso em tela, embora aleguem a contribuição financeira do filho para o sustento familiar, em nenhum momento fizeram prova do alegado, ônus que lhes incumbia, nos termos do artigo 333, inciso I, do CPC, não havendo que se falar, portanto, em condenação dos réus em pensão mensal vitalícia.(TJPR ­ 3ª C. Cível ­ AC 1196944-1 ­ Rel. Des. Helio Henrique Lopes Fernandes Lima ­ J. 10.06.2014). Destaquei
E sendo assim, uma vez atestada a existência de dano e a responsabilidade, ainda que parcial, do ente público municipal pelo evento danoso ocorrido, passo à análise do valor da indenização a ser fixada a título de danos morais, ora pleiteada pelos apelantes.
A fixação de indenização a título de danos morais mostra-se demasiadamente complexa em razão de se ter que levar em conta aspectos subjetivos do ser humano e sentimentos que mudam de pessoa para pessoa.
Com efeito, é impossível que se estabeleça um quantum determinado para indenizar por não ser possível aferir com exatidão o sofrimento experimentado pelos autores com a morte do filho, face à subjetividade que o dano moral traz consigo.
Em verdade, a indenização por dano moral, não busca refazer o patrimônio da vítima que, por vezes sequer foi lesado, mas sim visa oferecer uma compensação, no sentido de confortar o ofendido pelos danos por ele TRIBUNAL DE JUSTIÇA Des. Silvio Dias 2ª AC - AC 1.585.188-4 ecma

sofridos.
A função compensatória do dano moral deve guardar uma relação com a dor subjetiva da parte ofendida de forma a atenuar o sofrimento por ela percebido.
Portanto, para que se possa aferir o montante indenizatório quando se trata de dano moral, ou seja, dano de ordem subjetiva, a extensão deste deve ser aferida por arbítrio do juiz, que analisará o caso concreto, bem como as suas peculiaridades.
Uma questão a ser levada em conta, de início, é a condição socioeconômica das partes envolvidas.
No caso presente, trata-se de um ente público municipal e particulares, o que evidencia a superior condição financeira do primeiro se comparada ao dos autores da ação indenizatória.
É de se salientar, ainda, que a indenização não pode ser de tal monta que possibilite o enriquecimento ilícito da parte que sofreu o dano, bem como que gere um excessivo prejuízo ao ofensor.
As posições sociais e econômicas das partes envolvidas (ofensor e beneficiado) devem ser analisadas sempre juntas, independentemente de se tratar de um ente público e um particular, sendo impossível a fixação da indenização isoladamente na suposta fortuna de um ou na eventual pobreza do outro.
Essa é a lição trazida por Humberto Theodoro Júnior1:
"Assim, nunca poderá o juiz arbitrar a indenização do dano moral tomando como base somente o patrimônio do devedor. Sendo a dor moral insuscetível de uma equivalência com qualquer padrão financeiro, há uma universal recomendação, nos ensinamentos dos doutos e nos arestos dos tribunais, no sentido de que "o montante da indenização será fixado equitativamente pelo Tribunal"" Grifo original.

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Outro aspecto a ser levado em conta para se aferir o quantum da indenização é analisar a condenação como efeito pedagógico ("punitivo") na esperança de que haja maior cuidado por parte do ofensor em casos semelhantes no futuro.
Nesse sentido Américo Luís Martins da Silva2 ensina sobre a dupla função da compensação do dano moral, quais sejam a função de expiação (que se refere ao agressor) e a função de satisfação (que se refere ao ofendido):
"A função expiatória atribui à compensação o caráter de pena, ou seja, tem por finalidade acarretar perda ao patrimônio do culpado. Em outras palavras, a compensação do lesionado tem sentido punitivo para o lesionador, que a recebe como uma pena pecuniária que provoca uma diminuição do seu patrimônio material em decorrência do seu ato lesivo.
No entanto, a função expiatória da compensação, para muitos, não tem por objetivo apenas punir o culpado, mas faz parte de um complexo pedagógico para o desenvolvimento das relações sociais, tal como no caso da aplicação de uma multa de trânsito." Destaquei.

Sendo assim, a indenização deve se prestar não somente para satisfazer o dano moral sofrido, mas também como forma de prestar contas à sociedade acerca do dano cometido pelo ofensor.
Contudo, há que se utilizar de moderação na aplicação do caráter punitivo da indenização, uma vez que a responsabilidade civil situa-se no campo do direito privado e não do direito público no qual figura o direito penal responsável pela aplicação das sanções.
Portanto, não se pode negar que a indenização possui a função de aplicação de penalidade ao infrator, no entanto, há que se atentar aos limites da condenação impostos ao direito privado.
No caso dos autos é evidente o sofrimento suportado pelos autores em razão da morte do filho menor, ocasionada pelas circunstâncias
2 SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 3.ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 62.
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demonstradas no decorrer da instrução processual e documentos juntados.
Desse modo, entendo que o valor condizente a ser aplicado ao presente caso a título de danos morais deve ser de R$20.000,00 (vinte mil reais), quantia que se mostra condizente a atenuar o dano sofrido pelos autores, amparado pelo caráter pedagógico e punitivo do Município de Ivaiporã, sem que lhe cause prejuízo excessivo.
Em relação ao pedido de danos materiais, razão não assistem os recorrentes, devendo ser mantida a sentença neste ponto.
Em que pese o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que seja devido o pensionamento pela morte de filho menor, notadamente em se tratando de família de baixa renda, no presente caso denota-se que a inexistência de provas que justificassem o deferimento do pleito referente à pensão mensal a ser percebida pelos autores, uma vez que além da declaração de hipossuficiência econômica acostada aos autos, não ficaram demonstradas quaisquer outras situações que ensejassem o ressarcimento pelos danos materiais, como por exemplo a eventual condição financeira precária dos apelantes, a atividade econômica desempenhada pela família ou mesmo um apontamento relevante que alterasse o cenário relatado.
Neste sentido, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO ­ AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS ­ ACIDENTE DE TRÂNSITO ­ ATROPELAMENTO POR VIATURA POLICIAL ­ CONDUTA DO POLICIAL QUE SE MOSTROU IMPRUDENTE ­ MORTE DE CRIANÇA ­ ATROPELAMENTO OCORRIDO EM HORÁRIO ESCOLAR ­ OMISSÃO DA ESCOLA NO DEVER DE GUARDA E VIGILÂNCIA ­ RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DO PARANÁ E DO MUNICÍPIO DE CURITIBA CONFIGURADAS ­ PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR ­ CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA OU, AINDA, CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA ­ INOCORRÊNCIA ­ HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CORRETAMENTE ­ DECISÃO EXTRA PETITA QUANTO AO PENSIONAMENTO ­ INOCORRÊNCIA ­ PENSÃO MENSAL DEVIDA AOS PAIS ­ DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA NAS FAMÍLIAS DE BAIXA RENDA ­ EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO ­ EM RELAÇÃO AOS DANOS MATERIAIS ­ TERMO INICIAL DA PENSÃO MENSAL A PARTIR DA DATA EM QUE O MENOR COMPLETARIA 14(QUATORZE) ANOS ­ TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA DEVE INCIDIR DESDE O EVENTO DANOSO ­ TRIBUNAL DE JUSTIÇA Des. Silvio Dias 2ª AC - AC 1.585.188-4 ecma

DEVENDO OBSERVAR O DISPOSTO NO ART. 1º-F DA LEI 9494/97 E DA LEI 11960/2009, A PARTIR DE SUA ENTRADA EM VIGOR ­ EM RELAÇÃO AOS DANOS MORAIS ­ DEVE-SE OBSERVAR O DISPOSTO NO ART. 1º-F DA LEI 9494/97 E DA LEI 11960/2009, A PARTIR DE SUA ENTRADA EM VIGOR ­ SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO ­ APELOS DESPROVIDOS. (TJPR ­ 2ª Câmara Cível ­ ACRN 1271049-7 ­ Rel.: Claudio de Andrade ­ Unânime ­ J. 19.05.2015). Destaquei
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. ATENDIMENTO MÉDICO INADEQUADO.
1. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICÍPIO. CONDUTA HUMANA (POSITIVA OU NEGATIVA), DANO E NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA E O DANO. COMPROVADOS.
2. DANO MORAL. FIXAÇÃO EM VALOR CERTO. PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO 7º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE VEDA A VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO PARA QUALQUER FIM.
3. PENSÃO MENSAL DEVIDA A GENITORA, PELA MORTE DE FILHO MENOR.
FAMÍLIA DE BAIXA RENDA. PRESUNÇÃO DE QUE O FILHO CONTRIBUIA COM O SUSTENTO DA FAMÍLIA. PENSÃO DEVIDA, CORRESPONDENTE A 2/3 DO SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL, ATÉ A DATA EM QUE A VÍTIMA, SE VIVA FOSSE, COMPLETASSE 25 ANOS, E A PARTIR DAÍ, REDUZIDO PARA 1/3 DO SALÁRIO ATÉ QUE A VÍTIMA VIESSE A COMPLETAR 65 ANOS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
4. NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA NO PERÍODO DE GRAÇA CONSTITUCIONAL, COMPREENDIDO ENTRE A DATA DA HOMOLOGAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS E A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR ­ RPV (SÚMULA VINCULANTE Nº 17 DO STF E RECURSO REPETITIVO DO STJ, ART. 543-C, DO CPC, RESP Nº 1.143.677/RS).
5. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA (1) PROVIDO; RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO (2) DESPROVIDO E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO.
"(...) No que se refere aos danos materiais, a jurisprudência desta Corte Superior há muito converge no sentido de que, nas famílias de baixa renda, há presunção relativa de dependência econômica entre seus membros, notadamente em razão da dificuldade da sobrevivência da família com o salário de apenas um deles. Quanto aos genitores, a presunção de assistência vitalícia dos filhos diminui depois que o filho completa 25 anos de idade ou constitui sua própria família, como na hipótese. Precedentes.
(...). (REsp nº 1133033/RJ - Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva ­ 3ª Turma - DJe 15-8-2012)". (TJPR - 2ª C.Cível - ACRN 1017603-3 - Rel.: Lauro Laertes de Oliveira - Unânime - J. 23.04.2013). Destaquei.


Ou seja, diferentemente dos danos morais, o quantum relativo aos danos materiais não são presumíveis, e no caso dos autos não restou devidamente comprovada a necessidade econômica do núcleo familiar em que TRIBUNAL DE JUSTIÇA Des. Silvio Dias 2ª AC - AC 1.585.188-4 ecma

inserida a vítima, fato capaz de ensejar o ressarcimento pelos danos materiais pleiteados, razão pela qual nego provimento ao recurso nesta parte.
Assim, voto pela reforma parcial da sentença no tocante ao pedido de danos morais, uma vez que a responsabilidade pelo trágico acontecimento que vitimou o filho dos autores deve ser atribuída pela metade ao Município requerido, face a concorrência de culpa da própria vítima e também dos autores.
Com isso, é de se dar provimento parcial ao recurso interposto pelos autores ao fim de condenar o Município de Ivaiporã ao pagamento de R$20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais, já observada a culpa concorrente, devendo tal valor ser dividido igualmente entre os apelantes.
Importa ressaltar que sobre o valor devido incidirão juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir do evento danoso (Súmula nº 54 do STJ) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009 (30-6-2009), quando, então, os juros de mora serão apurados pela variação do índice oficial de remuneração da caderneta de poupança até a sentença. Após, a correção deverá ser calculada pelo índice oficial de remuneração básica (Súmula nº 362 do STJ) e juros aplicados à caderneta de poupança, de acordo com o art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, alterado pela Lei nº 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE nº 870.947/SE).
Em razão do resultado proferido redistribuo os ônus sucumbenciais devendo cada parte arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes últimos sendo mantidos conforme fixados na sentença proferida pelo d. magistrado de primeiro grau, qual seja, R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), admitindo-se a compensação, nos termos do artigo 21 do CPC (Lei 5.869/73) e Súmula 306 do STJ e ressalvada as disposições constantes na Lei 1060/50, salvo se houver mudança na situação financeira dos autores.
A verba honorária deverá ser corrigida monetariamente pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança a partir do TRIBUNAL DE JUSTIÇA Des. Silvio Dias 2ª AC - AC 1.585.188-4 ecma

arbitramento e de juros de mora a partir da intimação do devedor para pagamento, ambos de acordo com o art. 1º-F da Lei 9494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Convém ressalvar que o §11 do artigo 85 da Lei 13.105/2015 assim dispõe:

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º e 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
Ocorre que a este processo não é possível aplicar o dispositivo do Novo Código de Processo Civil em razão do Enunciado Administrativo nº 07 do Superior Tribunal de Justiça que assim estabelece: Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, §11, do novo CPC.
Assim, no caso em tela não há que se falar em honorários sucumbenciais recursais.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, para no mérito, dar-lhe parcial provimento ao fim de condenar o Município de Ivaiporã ao pagamento de R$20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais, já observada a culpa concorrente, valor este a ser dividido igualmente entre os autores, ora apelantes, incidindo juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir do evento danoso (Súmula nº 54 do STJ) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009 (30-6-2009), quando, então, os juros de mora serão apurados pela variação do índice oficial de remuneração da caderneta de poupança até a sentença. Após, a correção deverá ser calculada pelo índice oficial de remuneração básica (Súmula nº 362 do STJ) e juros aplicados à caderneta de poupança, de acordo com o art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, alterado pela Lei nº TRIBUNAL DE JUSTIÇA Des. Silvio Dias 2ª AC - AC 1.585.188-4 ecma

11.960/2009 (Repercussão Geral no RE nº 870.947/SE), com a incidência dos ônus sucumbenciais conforme acima estabelecido.

Dispositivo
Acordam os integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por maioria de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso ao fim de condenar o Município de Ivaiporã ao pagamento de R$20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais, já observada a culpa concorrente, valor este a ser dividido igualmente entre os autores, ora apelantes, incidindo juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir do evento danoso (Súmula nº 54 do STJ) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009 (30- 6-2009), quando, então, os juros de mora serão apurados pela variação do índice oficial de remuneração da caderneta de poupança até a sentença. Após, a correção deverá ser calculada pelo índice oficial de remuneração básica (Súmula nº 362 do STJ) e juros aplicados à caderneta de poupança, de acordo com o art.
1º-F, da Lei nº 9.494/97, alterado pela Lei nº 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE nº 870.947/SE), com a incidência dos ônus sucumbenciais conforme acima estabelecido, vencido o Em. Relator originário que dá provimento parcial ao apelo, porém em maior extensão.
Diante do resultado não unânime, foi aplicada a regra do artigo 942 do Código de Processo Civil de 2015, sendo convocados os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Guimarães da Costa (Presidente) e Stewalt Camargo Filho para comporem o quórum ampliado, restando vencedora, por 4 votos a 1, a tese que defende o parcial provimento do recurso em menor extensão, conforme explicitado. Declara voto vencido em separado o E. Juiz Subst. 2º G. Carlos Mauricio Ferreira (Relator originário).

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Curitiba, 25 de abril de 2017.

Des. Silvio Vericundo Fernandes Dias Relator Designado
Dr. Carlos Mauricio Ferreira Relator Originário Vencido


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1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4.ed. atual e ampl. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p.
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