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Processo:

Certificado digitalmente por: CARLOS MANSUR ARIDA

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.730.218-6. ORIGEM: 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA - PR. AGRAVANTE: ESTADO DO PARANÁ. AGRAVADO: LUIZ APARECIDO BORGES. RELATOR: DES. CARLOS MANSUR ARIDA. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MEDICAMENTO TEMOZOLOMIDA (TEMODAL) INDICADO PARA TERAPIA PALIATIVA, MAS QUE FOI EXPRESSAMENTE NÃO INCORPORADO ÀS LISTAS DE MEDICAMENTOS FORNECIDOS PELO SUS (PORTARIA Nº 35, DE 26 DE SETEMBRO DE 2014). ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DA UNIÃO NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER E DE INADEQUAÇÃO DO MEDICAMENTO PLEITEADO PARA O CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO À INCLUSÃO DA UNIÃO DO POLO PASSIVO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU NA DECISÃO RECORRIDA. PARECER DO NATS EM CASO SIMILAR NO SENTIDO DE QUE "NÃO HÁ BENEFÍCIOS EM SE UTILIZAR A TEMOZOLOMIDA (TEMODAL) EM DETRIMENTO DAS ALTERNATIVAS DISPONÍVEIS NO SUS". EM PRINCÍPIO, NÃO É DEVER POR PARTE DO ESTADO DO PARANÁ DE FORNECER MEDICAMENTO QUE TEVE A INCLUSÃO EM LISTA EXPRESSAMENTE REJEITADA PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE QUE É CONTROVERSO. ART. 19-Q, CAPUT, DA LEI N. 8.080/1990 (LEI ORGÂNICA DA SAÚDE), QUE DISPÕE QUE SOMENTE A UNIÃO PODE DECIDIR PELA INCORPORAÇÃO OU NÃO DE UMA TECNOLOGIA EM SAÚDE POR MEIO DA CONITEC E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. FUMUS BONI IURIS NÃO VERIFICADO. RECURSO PROVIDO.
RELATÓRIO:
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Paraná contra a decisão proferida nos autos de obrigação de fazer ajuizada por Luiz Aparecido Borges em desfavor do ente estatal, pela qual o d. magistrado de primeiro grau deferiu liminarmente o pedido de antecipação de tutela formulado, para determinar ao réu, ora agravante, que forneça ao agravado e no prazo de 5 (cinco) dias o medicamento Temozolomida (Temodal), sob pena de responsabilização do Diretor ou Chefe da 17ª Regional de Saúde do Estado do Paraná por ato atentatório à dignidade da justiça e


consequente responsabilização civil, sem prejuízo de eventual responsabilidade criminal.
Em suas razões de recurso, aduz o agravante, em síntese, que: (i) o escritório de advocacia que patrocina a presente demanda possui cerca de 170 ações ativas, todas elas na Justiça Estadual e promovidas exclusivamente contra o ente estadual para postular o fornecimento de tratamentos oncológicos, numa aparente tentativa de fuga da Justiça Federal (a qual realiza perícias nos enfermos - o que não ocorre na Justiça Estadual), quando se sabe que tais medicamentos são de responsabilidade exclusiva da União; (ii) é necessário respeitar a repartição de competência nas ações que envolvem o pedido de fornecimento de medicamentos, especialmente os oncológicos, já que o Estado do Paraná não é responsável pelo seu custeio, considerando tratar-se de tratamento especializado de grande complexidade, conforme portaria GM/MS nº 874, sendo que o valor estimado para tratamento pleiteado é de mais de R$ 100.000,00 (cem mil reais); (iii) no ano de 2016 o Estado do Paraná dispendeu cerca de 1 bilhão de reais com o fornecimento de medicamentos à população, sendo que 165 milhões foram gastos apenas para atendimento de demandas judicias, dos quais cerca de 50 milhões custearam tratamentos oncológicos; (iv) a distribuição de medicamentos para tratamento de câncer é feita diretamente pelo CACONs e UNACONs, incumbindo exclusivamente à União o custeio dos tratamentos oncológicos; (v) no caso concreto não está presente a adequação/necessidade do tratamento postulado, inexistindo parecer do NAT ou perícia no paciente, ao passo que pesquisas científicas demonstram inexistir evidencia de superioridade da

temozolomida versus quimioterapia no tratamento de gliomas de alto grau; (vi) a CONITEC recomendou a não incorporação do medicamento postulado. Pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, pela revogação da decisão de primeiro grau.
O pedido de efeito suspensivo foi deferido pela decisão de fls. 181-189/TJ.
O agravado apresentou resposta às fls.194, pugnando pelo desprovimento do recurso.
A D. Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer pronunciando-se pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO E FUNDAMENTOS
1. Admissibilidade.
1.1. Conheço parcialmente do recurso, uma vez que a análise da matéria atinente a inclusão da União no feito, com a remessa dos autos à Justiça Federal, não foi enfrentada pelo magistrado de primeiro grau na decisão recorrida.
Na decisão agravada sequer houve menção sobre ilegitimidade de parte, denunciação à lide ou chamamento ao processo para que a parte agravante aventasse essa matéria em seu recurso.


De acordo com os artigos 126 e 131 do CPC, a denunciação da lide e o chamamento do processo, respectivamente, são matérias que cabem ser arguidas em contestação, para serem dirimidas pelo juiz de origem.
Não se olvide que o magistrado singular é quem impulsionará o feito, gerenciará o seu trâmite e as questões que nele podem surgir e, ao final, conhecerá de todas as matérias para decidi- las. Assim, é certo que a invocação de matérias que a ele não foram ordinariamente entregues, viola o princípio do juiz natural.
No mais, uma vez não aventadas tais questões originariamente no primeiro grau de jurisdição e no momento adequado para tanto, o levantamento desses pontos nesta instância recursal importa em nítida inovação recursal que não pode ser acolhida, sob pena de supressão de instância e, por conseguinte, de ofensa ao duplo grau de jurisdição.
Nesse mesmo sentido vale citar a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, em sua obra Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de conhecimento, 12ª ed. rev. e atual, Ed. RT, p. 502:
"Em princípio, o tribunal (ad quem) não pode conhecer de matérias não abordadas pelo juiz recorrido (a quo), sob pena de supressão de instância. Os temas, portanto, não

expressamente abordados na instância que proferiu a decisão recorrida, não podem, como regra geral, ser examinados pelo tribunal. Isto porque, ainda que não se admita o duplo grau de jurisdição como garantia constitucional, oferecer apenas diante do tribunal questões que deveriam, em face das regras ordinárias de competência, ser deduzidas perante o juiz de primeiro grau afrontaria o princípio do juiz natural."
Aliás, quando ocorrida inovação recursal, o juízo de admissibilidade do recurso é negativo e fica obstada a apreciação do mérito recursal. É o que aponta a jurisprudência deste Eg. TJPR:
APELAÇÃO CÍVEL - SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT - INVALIDEZ PERMANENTE - COMPLEMENTAÇÃO INDEVIDA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO VALOR RECEBIDO NA SEARA ADMINITRATIVA - INVIABILIDADE NA HIPÓTESE - INOVAÇÃO RECURSAL.RECURSO NÃO CONHECIDO.A tese do apelante, de que deve incidir correção monetária sobre a indenização recebida na seara administrativa, reflete inovação em sede recursal, donde não merece conhecimento, já que ofende o princípio do duplo grau de jurisdição. (TJPR - 10ª C.Cível - AC - 1680602-1 -

Cianorte - Rel.: Luiz Lopes - Unânime - J.
29.06.2017)


1.3. Ademais, ainda que se fale que foi aventada questão atinente à ilegitimidade de parte e que tal ponto versa sobre matéria de ordem pública que pode ser deduzida em qualquer momento ou grau de jurisdição, no caso em tela, se revela mais adequada e razoável a sua análise em conjunto com os demais pontos relativos a eventual denunciação à lide ou chamamento ao processo aqui já anunciadas, os quais incumbem ao magistrado de origem apreciar.
Destarte, em que pese os argumentos apresentados pelo agravante, a respeito da competência da Justiça Federal, que quiçá demandarão uma eventual revisão de posicionamento da jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça para passar a admitir o chamamento ao processo da União (art. 130, III, CPC) nos casos que discutam o fornecimento pelo Estado de tratamentos oncológicos, a questão não foi analisada pelo juízo a quo na decisão recorrida.
Assim, não conheço do recurso neste ponto.
2. Mérito Recursal.


2. Cinge-se a controvérsia em conceder ou não a antecipação de tutela para obrigar o Estado do Paraná a fornecer o medicamento Temozolomida (TEMODAL) ao ora agravado.
Compulsando detidamente o caderno dos autos e o direito aplicável à espécie, conclui-se que a decisão proferida pelo d. juízo a quo deve ser reformada.
2.1 Apesar de se fazer presente o perigo de dano à vida da paciente e haver a demonstração de adequabilidade do tratamento pleiteado, não está evidenciado nos autos o requisito da probabilidade do direito, consubstanciado na existência de um dever por parte do Estado do Paraná em fornecer o medicamento em tela.
Isso porque, mesmo após ter sido realizado um estudo pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC), o medicamento pleiteado pela agravante foi deliberadamente não incorporado às listas do SUS pelo Governo Federal através da Portaria nº 35, de 26 de setembro de 2014, que expressamente estabeleceu no artigo 1º que:
"Art. 1º Fica não incorporada a temozolamida para o tratamento pós-operatório de pacientes portadores de gliomas de alto grau no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS)." (Destacou-se)


Nesse contexto, é necessário esclarecer que, a princípio, embora a saúde seja um direito social consagrado pela Constituição Federal, isso não significa que se trata de um direito absoluto a ser garantido pelo Estado de forma incondicional, de modo a impor-se que todos os recursos financeiros sejam envidados pelo Estado para fornecer sempre o melhor ­ e por vezes o economicamente mais dispendioso ­ tratamento de saúde a todo indivíduo que resida no país.
O que a Carta Suprema determina é que o Estado adote políticas sociais e econômicas para assegurar um acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde, conforme previsão expressa contida no artigo 196, in verbis:
"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."
Sendo assim, o que existe é um direito público subjetivo ao acesso universal e igualitário às ações e serviços que efetivamente promovam, protejam e assegurem a recuperação da saúde, o que somente pode ser promovido através da implementação de uma Política Nacional de Saúde e da repartição de competências e responsabilidades entre os entes federados.


Não por outro motivo, a Constituição Federal atribui no artigo 23, inciso II, competência administrativa comum à União, Estados, Distrito Federal e Municípios para cuidar da saúde, ao passo que estabelece no artigo 198 que as ações e serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único financiado por todos os entes federados, veja-se:
"Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade.
§ 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos


derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: I - no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento); II ­ no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; III ­ no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.
§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá: I - os percentuais de que tratam os incisos II e III do § 2º; II ­ os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; III ­ as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;

IV - (revogado).
(...)"
2.2. Logo, essa Política Nacional de Saúde necessita ser executada de forma organizada e planejada, sob pena de macular o equilíbrio do acesso universal às ações e serviços de saúde e, assim, conferir tratamento diferenciado a uma parcela da população, que, infelizmente, por ser mais instruída, é quem realmente consegue ter acesso ao Poder Judiciário.
Deste modo, em juízo de cognição sumária e revendo posicionamento anterior sobre a matéria, entendo que, em se tratando de medicamento deliberada e expressamente não incorporado pelo Ministério da Saúde nas listas do SUS, não é possível obrigar o Estado do Paraná a fornecer o tratamento indicado pelos médicos que acompanham o agravado simplesmente por se afigurar o melhor ao caso do paciente.
A escassez de recursos e a necessidade de garantia da igualdade material na concretização do direito insculpido na Constituição Federal impõe necessariamente um cuidado-dever ao Poder Judiciário de observar a existência ou não de uma política estatal que abranja a prestação pleiteada pela parte.
Somente poderá haver a supressão de ilegalidades ou de omissão estatal pelo Poder Judiciário quando se verificar que inexiste uma política pública acerca de determinada enfermidade ou, então, que a política adotada não é eficaz na

concretização da saúde, revelando-se ilegal seja por estar defasada, seja por não abarcar situações concretas de uma minoria ou até mesmo por ter sido incorporado ou deixado de incorporar algum medicamento por pressões externas ilegítimas.
O que, contudo, não se pode permitir é que a decisão político-administrativa do Estado seja substituída pela discricionariedade do magistrado caso a caso.
Destarte, ainda que os médicos que acompanham a paciente indiquem outro tratamento com possibilidade de maior êxito, não se pode permitir, em sede de liminar, que seja ele automaticamente concedido em detrimento do tratamento ofertado pelo SUS para a sua patologia, independente da produção de prova hábil e suficiente, por si só, para amparar o pretenso direito.
Em caso análogo ao presente, o parecer do Nat foi no sentido de que: "não há benefícios em se utilizar a Temozolomida (TEMODAL) em detrimento das alternativas disponíveis no SUS".
Nesse sentido, a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em casos análogos ao presente assim decidiu:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TEMODAL. ADEQUAÇÃO

DO FÁRMACO NÃO DEMONSTRADA. ESTUDOS CIENTÍFICOS PELA NÃO INDICAÇÃO. 1. A Constituição Federal de 1988, após arrolar a saúde como direito social em seu artigo 6º, estabelece, no art. 196, que a saúde é "direito de todos e dever do Estado", além de instituir o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". 2. Como se está a tratar de questão extremamente sensível, ligada ao próprio direito fundamental à vida, e tendo em vista que a Constituição estabeleceu, no inciso XXXV de seu art. 5º, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", o resultado é a atual judicialização da política de assistência farmacêutica através de demandas individuais e coletivas, devendo a interferência judicial dar-se de forma equilibrada a fim de não prejudicar um direito individual e, tão-pouco, inviabilizar o sistema de saúde pública. 3. Observando as premissas elencadas no julgado Suspensão de Tutela Antecipada n. 175 (decisão da Corte Especial no Agravo Regimental respectivo proferida em 17 de março de 2010, Relator o Ministro Gilmar Mendes), quando da avaliação de caso concreto, devem ser considerados, entre outros, os seguintes fatores: (a) a inexistência de

tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA (só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99) e (d) a não configuração de tratamento experimental. 4. Faz jus ao fornecimento do medicamento pelo Poder Público a parte que demonstra a respectiva imprescindibilidade, que consiste na conjugação da necessidade e adequação do fármaco e da ausência de alternativa terapêutica. 5. Demonstrada a inadequação do fármaco acrescida à ausência de evidências científicas de que o medicamento denominado Temodal apresente vantagem terapêutica em relação aos tratamentos disponibilizados pelo SUS, indefere-se a sua dispensação judicial." (TRF4, AC 5005245-15.2016.404.7204, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 24/08/2017) (Destacou-se)

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ALTERNATIVA TERAPÊUTICA. Não há direito ao fornecimento judicial de prestações de saúde quando evidenciada a existência de alternativa terapêutica fornecida no próprio âmbito do SUS.
Consoante estudo da CONITEC e parecer do NATS/TJMG, não há evidências científicas de que haja superioridade do tratamento com temodal, mesmo em associação à radioterapia, em relação à associação da dacarbazina à radioterapia." (TRF4, AG 5026146- 48.2017.404.0000, TERCEIRA TURMA, Relator para Acórdão SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 23/08/2017) (Destacou- se)
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ALTERNATIVA TERAPÊUTICA. Não há direito ao fornecimento judicial de prestações de saúde quando evidenciada a existência de alternativa terapêutica fornecida no próprio âmbito do SUS.
Consoante estudo da CONITEC e parecer do NATS/TJMG, não há evidências científicas de que haja superioridade do tratamento com Temodal, mesmo em associação à radioterapia, em

relação à associação da dacarbazina à radioterapia." (TRF4, AG 5008242- 15.2017.404.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 06/07/2017) (Destacou- se)
2.3 De outro vértice, não é possível deixar de notar que a presente demanda foi ajuizada em face do Estado do Paraná, e não da União Federal, o que, ao ver deste julgador, a princípio e s.m.j, seria imprescindível no caso em comento, tendo em vista que, nos termos do art. 19-Q, caput, da Lei no 8.080/1990 (Lei Orgânica da Saúde), somente a União pode decidir pela incorporação ou não de uma tecnologia em saúde por meio da CONITEC e do Ministério da Saúde e, como visto linhas acima, a Portaria nº 35 de 26 de setembro de 2014 do Ministério da Saúde já determinou expressamente a não incorporação do medicamento pleiteado pela parte às listas do SUS. A propósito, observe-se o dispositivo legal em questão:
"Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS."

Contudo, referida matéria, conforme pronunciamento supra, deve ser objeto de análise inicialmente em primeiro grau.
Por outro lado, nada obsta que, após produção de provas, sobrevenha outra decisão em sentido contrário.
3. Por tais fundamentos e por não vislumbrar a presença do requisito do fumus boni iuris no pressente caso, voto no sentido de dar provimento ao recurso.
DECISÃO:
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
A sessão foi presidida por este relator e participaram do julgamento, acompanhando o voto, o Des. Luiz Mateus de Lima e o Juiz Substituto em 2º grau, Edison de Oliveira Macedo Filho.
Curitiba, 30 de janeiro de 2018.
Des. CARLOS MANSUR ARIDA Relator