Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Certificado digitalmente por: MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA
APELAÇÃO CRIME Nº 1.574.050-8, DE FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 7ª VARA CRIMINAL NÚMERO UNIFICADO: 0030194-98.2015.8.16.0013 APELANTE 1 : MARLON EDILSON HOFFMANN SANTOS APELANTE 2 : FABIO FELIPE DA SILVA OLIVEIRA APELANTE 3 : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ APELADOS : OS MESMOS RELATOR : DES. MARCUS VINÍCIUS DE LACERDA COSTA APELAÇÃO CRIMINAL ­ ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, INCISOS I E II, DO CP) ­ RECURSO DA DEFESA 1 ­ PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO ­ ALEGADA PARCIALIDADE DO JULGADOR NA CONDUÇÃO DO INTERROGATÓRIO DOS RÉUS E INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS ­ NÃO CABIMENTO ­ MAGISTRADO QUE AGIU NA BUSCA DA VERDADE REAL, SEGUNDO SEU LIVRE CONVENCIMENTO- SEM EXORBITAR DE SEU PODER-DEVER ­ PRELIMINAR AFASTADA - MÉRITO ­ EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA ­ NÃO CABIMENTO ­ PROVA PRODUZIDA QUE DEMONSTRA NÃO SE TRATAR DE MERO SIMULACRO ­ ALEGAÇÃO ISOLADA NOS AUTOS - DISPENSABILIDADE DA APREENSÃO DA ARMA QUANDO PRESENTES OUTROS ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DE SUA UTILIZAÇÃO ­ PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS ­ RECURSO DA ACUSAÇÃO (3) ­ PLEITO PARA A COMPENSAÇÃO APENAS PARCIAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA ­ NÃO CABIMENTO ­ NOVEL ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ­ EXASPERAÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO ­ VIABILIDADE ­ CIRCUNSTÂNCIAS DOS FATOS QUE JUSTIFICAM O INCREMENTO DA PENA ­ RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM O AUMENTO DAS PENAS FIXADAS - RECURSO DA DEFESA 2 ­ PLEITO PARA REDUÇÃO DA PENA PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL ­ INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ ­ IMPOSSIBILIDADE - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. RECURSO DA DEFESA 1 CONHECIDO E NÃO PROVIDO, RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, AUMENTANDO-SE AS PENAS FIXADAS E RECURSO DA DEFESA 2 CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº 1.574.050-8, da 7ª Vara Criminal ­ Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que são Apelantes FÁBIO FELIPE DA SILVA OLIVEIRA E OUTRO E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ e Apelados OS MESMOS.


I ­ RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Criminal interposta em face da r.
sentença proferida pelo juiz a quo (ref. mov. 137.1), que julgou procedente a exordial acusatória, ao efeito de condenar o réu Marlon Edilson Hoffmann Santos pela prática dos crimes previstos nos artigos 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal e 12 da Lei nº 10.826/2006, às penas de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto e o denunciado Fábio Felipe da Silva Oliveira pela prática do delito previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, às penas de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.
Na denúncia consta a prática da seguinte conduta delituosa:
"1º fato "No dia 23 de novembro de 2015, por volta das 22h50min, na residência situada à Rua Rudyard Kipling, n. 16, Bairro Xaxim, nesta Cidade e Comarca de Curitiba/PR, os denunciados MARLON EDILSON HOFFMANN SANTOS e FABIO FELIPE DA SILVA OLIVEIRA, juntamente a três indivíduos não identificados, previamente ajustados e em unidade de desígnios, com vontades livres e cientes da ilicitude de suas condutas, com ânimo de assenhoreamento definitivo, subtraíram, para eles, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo (não apreendida) contra a vítima Diego Alves Fernandes,
seu veículo Fiat/Punto 1.4, placa ARZ3191-PR, chassi 9BD11811A1093143 (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 25/26), de propriedade da referida vítima, conforme auto de entrega de fl. 35".
2º fato "No dia 24 de novembro de 2015, por volta das 20h45min, no interior da residência localizada na Rua Principal, n. 230, Bairro Caximba, nesta Cidade e Comarca de Curitiba/PR, o denunciado MARLON EDILSON HOFFMANN SANTOS, com vontade livre e ciente da ilicitude de sua conduta, dolosamente, possuía arma de fogo, qual seja, 01 (uma) escopeta, sem marca e número de série aparentes, calibre 12, a qual é considerada arma de fogo de uso permitido (conforme auto de exibição e apreensão de fls. 25/26 e auto de exame provisório de eficiência e prestabilidade da arma de fogo de fls. 27/29), o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar"."
Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso (ref.
mov. 148.1) e, em suas razões, aduziu que a reincidência tem preponderância sobre a confissão espontânea, de modo que não deve haver compensação integral entre ambas. No que diz respeito à terceira etapa, pugnou pela exasperação da fração de aumento em patamar superior ao mínimo legal (ref.
mov. 160.1).


O acusado Marlon Edilson Hoffmann Santos manifestou interesse em recorrer (ref. mov. 151.1), arguindo, preliminarmente, a nulidade da instrução, em virtude da suposta parcialidade do magistrado na condução do interrogatório dos réus e inquirição das testemunhas. Afirmou que os acusados foram induzidos a confessarem as majorantes do crime, sob o fundamento de que haveria redução da pena, quando, na verdade, ela seria exasperada com o reconhecimento das causas de aumento. Requereu, por fim, o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, pois foi utilizado um mero simulacro (fls. 44/65).
O réu Fábio Felipe da Silva Oliveira declarou que deseja recorrer da decisão (ref. mov. 146.1) e, em suas razões, requereu a fixação da atenuante da confissão espontânea aquém do mínimo legal (ref.
mov. 168.1).
As partes apresentaram as respectivas contrarrazões, pugnando pelo não provimento dos apelos da parte adversa (fls. 68/83, 88/94).
A defesa do acusado Fábio, embora intimada, não apresentou contrarrazões ao recurso do Ministério Público (ref. mov. 167).
Em Parecer exarado às fls. 97/118, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Ministério Público e pelo não provimento dos apelos dos réus.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:

Estão presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, razão pela qual deverão ser conhecidos.
Do recurso interposto pelo réu Marlon Edilson Hoffmann Santos
O acusado arguiu, preliminarmente, a nulidade da instrução, em virtude da suposta parcialidade do magistrado na condução do interrogatório dos réus e inquirição das testemunhas. Afirmou que os acusados foram induzidos a confessarem as majorantes do crime, sob o fundamento de que haveria redução da pena, quando, na verdade, ela seria exasperada com o reconhecimento das causas de aumento. Requereu, por fim, o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, pois foi utilizado um mero simulacro.
No que diz respeito à apontada nulidade da instrução, os argumentos trazidos pelo apelante não merecem ser acolhidos.
Isto porque, ao contrário do que foi afirmado, o juiz não agiu parcialmente ao conduzir o processo, pois, diante do sistema processual vigente, o magistrado é o destinatário da prova e deve primar pela busca da verdade real.
E para atender este objetivo, deverá conduzir o interrogatório, questionando pessoalmente os acusados e após conferindo às partes a possibilidade de realizar questionamentos complementares.
Nesse sentido é claro o disposto nos artigos 185 e
seguintes do Código de Processo Penal:
"Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (...)
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV - as provas já apuradas; V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.
Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas.
Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam".
Como se denota, o interrogatório será conduzido pelo juiz de primeiro grau, que fará pessoalmente os questionamentos necessários à elucidação dos fatos narrados na portaria inaugural.
Portanto, não há que se falar em parcialidade, porque, do teor do interrogatório dos réus, percebe-se que o juiz desempenhou seu papel de forma adequada, exercendo seu poder-dever como presidente da instrução, visando esclarecer os fatos e de forma alguma coagindo ou proferindo qualquer espécie de ameaça.
Assim, o magistrado de primeira instância iniciou os interrogatórios, informado sobre o direito ao silêncio e fez considerações no sentido dos efeitos da confissão e, sem qualquer agressividade perguntou se os fatos eram verdadeiros, ocasião em que os recorrentes confirmaram ser o fato verdadeiro, sem qualquer coação. A partir disso, indagou sobre as circunstâncias dos fatos, buscando averiguar se todos os elementos contidos na exordial acusatória estavam presentes e, quando foi necessário, confrontou as declarações dos réus e da vítima na busca da verdade, o que de forma alguma constitui parcialidade.
A respeito, pondera Renato Brasileiro de Lima:
"(...) Juiz ativo não é sinônimo de Juiz parcial, É equivocado confundir neutralidade ou passividade
com imparcialidade. Um juiz ativo não é parcial, mas apenas um juiz atento aos finais sociais do processo, e que busca exercer sua função de forma a dar ao jurisdicionado a melhor prestação jurisdicional possível. (...) Consoante prevê a própria Exposição de Motivos do CPP, enquanto não estiver averiguada a matéria de acusação ou da defesa, e enquanto houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet. É por isso que se diz que no processo penal o juiz tem o dever de investigar a verdade; e a busca da verdade traduz um valor que legitima a atividade jurisdicional penal.1"
Por outro lado, a tese de que o magistrado coagiu os acusados a confessarem com "falsas promessas" de redução da pena também não pode ser acolhida, posto que é de rigor que este informe o réu sobre seu direito à confissão e seus efeitos legais. Destaque-se que os réus foram assistidos por seus advogados durante a instrução, os quais deveriam orienta- los também quanto às consequências de seus atos, não podendo tal atribuição ser imputado ao juiz instrutor. Contudo, do teor dos depoimentos contidos nos autos, não se vislumbra qualquer manifestação dos defensores no sentido de repelir qualquer suposta atuação exacerbada do juiz de primeiro grau, o que demonstra a correção de sua conduta.
Ademais, na hipótese presente, o magistrado identificou, ao longo do interrogatório, que as versões dos réus continham divergências em relação ao que a vítima relatou, sendo sua obrigação,

portanto, advertir-lhes de que a confissão não poderia ser ao final acolhida se não fosse demonstrada sua veracidade, oportunizando-lhes, novamente, o direito de, caso quisessem, serem beneficiados com a confissão plena.
Desse modo, cabia ao juiz informar ser direito dos réus a confissão e suas possíveis consequências, não lhe sendo exigido que antecipasse mentalmente o cálculo da pena para saber se, no caso concreto, efetivamente haveria redução da pena.
Destaque-se, outrossim, no que diz respeito à tese de que a pena dos interrogados seria maior se eles confessassem como o Juízo os estava induzindo, cumpre asseverar que não se pode esperar que o juiz explique detalhadamente o processo trifásico da dosimetria da pena, esperando-se da defesa que adote tal postura, visando melhor atender aos interesses de seu patrocinado. Outrossim, mais uma vez, destaque-se que o juiz agiu na busca da verdade real, confrontando a versão do apelante com a trazida pela vítima, não agindo em nenhum momento com parcialidade.
No que diz respeito à inquirição das testemunhas, não se verificou qualquer parcialidade do magistrado, apenas a busca constante pela verdade, que é seu dever, porque, afinal de contas, é ele o destinatário da prova produzida, visando firmar seu convencimento sobre os fatos, não havendo qualquer comprovação de que tivesse interesse no processo.
Por fim, quanto à alegação de que o juiz teria dito à genitora do apelante Fábio, que este "era foragido", cumpre destacar que se trata de informação disponível nos autos e que se refere à indagação feita pelo magistrado na busca de melhor elucidação de circunstância trazida pela própria informante, no sentido de que o réu teria sofrido uma ação penal em Brasília e
teria vindo à Curitiba. A esse respeito, destaque-se que o artigo 187 do Código de Processo Penal impõe ao magistrado o dever de conhecer a vida pregressa do acusado, o que, de modo algum, pode ser considerado como motivo de parcialidade do julgador.
Nesse sentido:
"APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS CONDENAÇÃO RECURSO ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR PARCIALIDADE DO JUIZ "A QUO" INOCORRÊNCIA INTERROGATÓRIO DAS TESTEMUNHAS COM A FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS VISANDO A BUSCA DA VERDADE SOBRE OS FATOS PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO SENTENÇA DESPROVIDA DE QUALQUER VÍCIO ESTANDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E PAUTADA NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS CONFIRMANDO A VERSÃO DA ACUSAÇÃO DEFESA QUE NÃO TROUXE AOS AUTOS NENHUMA PROVA ACERCA DA PARCIALIDADE POR PARTE DO MAGISTRADO AFASTADA A NULIDADE ARGUIDA (...) Preliminarmente, quanto à alegação de que o Juiz teria sido parcial ao analisar a prova, ao argumento de que teria constrangido a testemunha de defesa no interrogatório, interferindo na prova com perguntas direcionadas como se fosse uma verdadeira tese de acusação, prejulgando o caso, esta arguição não
procede, eis que de acordo com a regra contida no artigo 157 do Código de Processo Penal, cabe ao Juiz formar a sua convicção pela livre apreciação da prova.
(...) Não denotam parcialidade do Magistrado singular a inquirição das testemunhas com a formulação de perguntas a fim de tentar chegar à verdade sobre os fatos, a um entendimento ou mesmo uma interpretação acerca das provas que lhes foram apresentadas. (...) Portanto, considerando principalmente o fato de que o Juiz sentenciante ter em seu favor o princípio do livre convencimento fundamentado, cabe-lhe a função de analisar a causa com as provas judicialmente produzidas e concluir, a partir do seu livre convencimento e de forma motivada, pela condenação ou absolvição do réu. No caso concreto, é perfeitamente visível que o Magistrado a quo analisou todas as versões apresentadas pela defesa, avaliou prova por prova e decidiu fundamentadamente pela condenação do réu, diante do conjunto probatório.
Assim, não há como acolher a alegação do apelante de que o Magistrado foi parcial no julgamento, principalmente porque o artigo 157 do Código de Processo Penal dispõe que "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova" e porque, além disso, não existe nos autos nenhuma prova e sequer indício de que o Juiz teria interesse no resultado da causa, de modo que não havendo
nenhum vício na sentença recorrida, a arguida nulidade há que ser rechaçada." (TJPR - 4ª C.Criminal - AC - 802284-0 - Curitiba - Rel.: Antônio Martelozzo - Unânime - J. 15.12.2011)
Assim, devem ser afastadas as preliminares arguidas.
Quanto ao mérito, de igual forma, o recurso não merece ser provido.
Postula o acusado o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, alegando que foi utilizado um mero simulacro para a prática delitiva.
A esse respeito, cumpre destacar que a vítima foi clara ao destacar que o crime foi praticado com o emprego de duas armas, sendo tal versão, ao menos implicitamente, confirmada pelo acusado Fábio, que nada relatou em seu interrogatório sobre ser simulacro, afirmando apenas que "estava armado" um outro indivíduo que não foi preso.
Assim, a versão do denunciado Marlon restou isolada nos autos, destacando-se que a apreensão da arma é dispensável quando o emprego for comprovado por outros elementos probatórios.
Nesse sentido:
"PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE ABSOLUTA. NECESSIDADE
DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.
PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO DA ORIGEM. INDISPENSABILIDADE. SEMI- IMPUTABILIDADE E PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. APREENSÃO E PERÍCIA DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. PRESCINDIBILIDADE. S. 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(...) 4 - É firme e consolidada a jurisprudência desta Corte no sentido de que para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva.
5 - Agravo regimental improvido". (AgRg no AREsp 627.089/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)
Portanto, o recurso interposto pelo réu Marlon Edilson Hoffmann Santos não merece ser provido.
Do apelo interposto pelo Ministério Público
O órgão acusador postulou a parcial reforma da dosimetria da pena do acusado Fábio Felipe da Silva Oliveira, aduzindo que a


reincidência tem preponderância sobre a confissão espontânea, de modo que não deve haver compensação integral entre ambas.
No que diz respeito à terceira etapa, afirmou que há justificativa para a exasperação da fração de aumento, para ambos os réus, em patamar superior ao mínimo legal (ref. mov. 160.1).
O recurso merece ser parcialmente provido.
Quanto à alegada impossibilidade de compensação integral entre a reincidência e a atenuante da confissão espontânea, o argumento não merece prosperar.
Neste aspecto, oportuno registrar que a Terceira Seção do col. Superior Tribunal de Justiça, revendo anterior posicionamento, no julgamento do HC nº 365.963/SP, em 11 de outubro de 2017, "firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da condição, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do acusado que ostente outra condenação pelo mesmo delito" (HC 390765- RJ, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 24/11/2017).
No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO.
COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO.
POSSIBILIDADE.
I - A col. Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT (Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013), firmou entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência." II - Na hipótese, não obstante seja o agente reincidente específico, entendo que podem ser compensadas a agravante da reincidência (específica) com a atenuante da confissão espontânea, mormente se considerada a ausência de qualquer ressalva no entendimento firmado por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo sobre o tema. Precedentes.
Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1674019/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 22/11/2017).
Assim, curvo-me ao entendimento da Corte Superior e, de consequência, entendo admissível a compensação da confissão com a reincidência específica.
Depreende-se da r. sentença condenatória que a pena-base foi fixada no mínimo legal.
Na segunda fase, mantém-se a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, restando a pena provisória em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

No que diz respeito ao quantum de aumento na terceira fase, pugna o órgão acusador pela elevação da fração respectiva para ambos os réus, ao argumento de que o caso em análise justifica punição mais severa.
De fato, em que pesem não tenham sido identificados três agentes, a vítima foi clara ao afirmar que foram cinco os indivíduos que a abordaram e subtraíram seu veículo, sendo que dois deles portavam armas, o que torna o delito mais gravoso se comparada à situação, por exemplo, em que há apenas dois agentes e a utilização de arma branca, denotando maior capacidade de sucesso na empreitada criminosa.
Assim sendo, adequada a exasperação da reprimenda na fração de 5/12 (cinco doze avos).
Nesse sentido:
"CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS.
ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO.
PRESENÇA DE MAIS DE UMA CAUSA DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL FUNDAMENTADA. ORDEM NÃO CONHECIDA.
(...) 2. As instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a exasperação da pena em 5/12 (cinco doze avos) na terceira fase da dosimetria, não havendo se falar em violação da Súmula 443/STJ.
Precedentes.
3. As circunstâncias concretas do delito, notadamente o fato deste ter sido praticado mediante o emprego de armas de fogo, em concurso de pelo menos três agentes, denota a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 (um terço) pela incidência das três majorantes do crime de roubo.
4. Habeas corpus não conhecido". (HC 351.120/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 16/06/2016)
"PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA.
PRESCINDIBILIDADE. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS POR TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE. REEXAME. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE.
COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE.
AUMENTO DE PENA EM FACE DAS MAJORANTES.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. OFENSA À SÚMULA 443 DO STJ NÃO EVIDENCIADA.
AUMENTO DE PENA EM FACE DO CONCURSO FORMAL. PROPORCIONALIDADE COM O NÚMERO DE INFRAÇÕES. DISCUSSÃO SOBRE A VALIDADE
DA INDENIZAÇÃO MÍNIMA COMINADA. QUESTÃO QUE NÃO INFIRMA O DIREITO DE LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO.
(...) 6. Para aumentar a pena, na fração de 1/2, pela presença das majorantes, o decreto condenatório avaliou o número de agentes (cinco) e a quantidade de armas empregadas (quatro), elementos concretos e idôneos, que revelam a periculosidade mais acentuada da empreitada criminosa e justificam a elevação da reprimenda em proporção maior do que o mínimo legal cominado.
(...)" (HC 201.568/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 29/09/2015)
Assim sendo, procedendo-se à readequação da reprimenda, tem-se que, quanto ao acusado Marlon Edilson Hoffmann Santos, a pena-base, para o crime de roubo, foi fixada em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, o que foi mantido na segunda fase diante da inexistência de agravantes e a impossibilidade de as atenuantes conduzirem à fixação da pena aquém do mínimo legal (Súmula 231/STJ). Na terceira fase, considerando a fração de aumento de 5/12 (cinco doze avos), a reprimenda passa a ser fixada, em definitivo, em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.
No que tange ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, a pena foi mantida no patamar mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, não havendo qualquer reparo a ser feito,
de ofício, na sentença, em favor do réu.
Assim, considerando o concurso material entre ambos os delitos, a pena definitiva resta estabelecida em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantendo-se o regime inicial semiaberto fixado na sentença.
No que se refere ao réu Fábio Felipe da Silva Oliveira, a pena-base foi fixada no mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, mantendo-se a compensação realizada na r. sentença, a pena permaneceu inalterada. Por fim, na terceira fase, considerando a fração de 5/12 (cinco doze avos), a pena definitiva deve ser exasperada para 5 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto, como fixado na sentença, pois, em que pese a reincidência, não houve recurso da acusação a esse respeito.
Do recurso interposto pelo réu Fábio Felipe da Silva Oliveira
O acusado não se insurgiu contra a condenação, postulando apenas a fixação da atenuante da confissão espontânea aquém do mínimo legal.
O pleito não merece prosperar.
O entendimento majoritário dos Tribunais, bem como da doutrina, é no sentido de que não é possível a diminuição da pena abaixo do mínimo legal em razão de atenuantes.

A esse respeito, Guilherme de Souza Nucci2 leciona que "as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá- los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou diminuição" (grifo não original).
Para Cezar Roberto Bitencourt3, segundo a corrente tradicional "as atenuantes e agravantes não podem levar a pena para aquém ou para além dos limites estabelecidos no tipo penal infringido, sob pena de violar-se o primeiro momento da individualização da pena, que é legislativo, privativo de outro poder, e é realizada através de outros critérios e com outros parâmetros, além de infringir os princípios da reserva legal e da pena determinada (art. 5º, XXXIX e XLVI da CF), recebendo a pecha de inconstitucional, por aplicar pena não cominada. Quando a pena-base estiver fixada no mínimo, impedirá sua diminuição, ainda que se constate `in concreto' a presença de uma ou mais atenuantes, sem que isso caracterize prejuízo ao réu, que já recebeu o mínimo possível." (grifo não original)
Este tribunal se posiciona da mesma forma, veja-se:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO 1. RECEPTAÇÃO.
CONDENAÇÃO. PROVA INSUFICIENTE DE AUTORIA.
ABSOLVIÇÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO 2. ROUBO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PENA.
REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À SÚMULA 231 DO STJ. FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO DA PENA EM RAZÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO.
FUNDAMENTAÇÃO QUANTITATIVA. TESE ULTRAPASSADA. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO.
MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. RECURSO 3. PENA-BASE. REDUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER SUBJETIVO DO JUIZ SENTENCIANTE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQÜÊNCIAS QUE AUTORIZAM AUMENTO DA PENA. FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO DA PENA EM RAZÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO.
FUNDAMENTAÇÃO QUANTITATIVA. TESE ULTRAPASSADA. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO.
RECURSO 1 CONHECIDO E DESPROVIDO.
RECURSOS 2 E 3 CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Restando amplamente demonstradas a materialidade e a autoria, com reconhecimento do agente pela vítima e confissão, a condenação é medida que se impõe. Quando a prova produzida nos autos não é suficiente para dar certeza do crime perpetrado pelo agente, mister se faz a absolvição. "Súmula 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". (...)


(TJPR ­ ApCrim. 560.140-7 ­ Rel. Maria José de Toledo Marcondes Teixeira. 5ª Câm. Crim) (grifos não originais).
Neste mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ.
REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É uníssono o entendimento desta Corte de que a circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231/STJ).
2. Agravo Regimental improvido.
(STJ ­ AgReg. no REsp. 984608/RS ­ Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, 12.02.2008) (grifos não originais).
Ademais, como verificado nos julgados transcritos, tal posicionamento já foi até sumulado pelo próprio STJ: "Súmula 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".


Por tais razões, nego provimento ao recurso interposto

por Fabio Felipe da Silva Oliveira.
Desse modo: a) o recurso interposto pelo réu Marlon Edilson Hoffmann Santos não merece ser provido; b) o apelo interposto pelo Ministério Público merece ser parcialmente provido, ao efeito de exasperar as reprimendas impostas na sentença, restando fixada para o réu Marlon Edilson Hoffmann Santos a pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantendo-se o regime inicial semiaberto e para o denunciado Fábio Felipe da Silva Oliveira, a pena de 5 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto; c) conhecer e negar provimento ao apelo interposto por Fábio Felipe da Silva Oliveira.
III - DECISÃO:
Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em a) conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo réu Marlon Edilson Hoffmann Santos; b) conhecer e dar parcial provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público, ao efeito de exasperar as reprimendas impostas na sentença, restando fixada para o réu Marlon Edilson Hoffmann Santos a pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantendo-se o regime inicial semiaberto e para o denunciado Fábio Felipe da Silva Oliveira, a pena de 5 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto; e c) conhecer e negar provimento ao apelo interposto por Fábio Felipe da Silva Oliveira.


Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator a Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira e o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito Substituto em 2.º Grau Ruy Alves Henriques Filho.


Curitiba, 08 de fevereiro de 2018.


Des. MARCUS VINÍCIUS DE LACERDA COSTA Relator


--
1 Curso de Processo Penal, Editora Impetus, 2013, p. 586/587
--
2 Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 10ª Edição, Ed. RT, São Paulo, 2010, p. 251.
3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.
616-617.