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Processo:

Certificado digitalmente por: MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 1.482.894-3, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA APELANTE 1: ESTADO DO PARANÁ APELANTE 2: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ APELADO 1: SÉRGIO LUIZ MOLINARI APELADO 2: ANDRÉ GROCHEVESKI NETO APELADO 3 CEZAR ANTÔNIO BORDIN APELADO 4 INGO HENRIQUE HÜBERT APELADO 5: MÁRIO ROBERTO BERTONI APELADO 6: ANTÔNIO CARLOS BRASIL FIORAVANTE PIERUCCINI APELADO 7: RODOSAFRA LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA. APELADO 8: LUIZ SÉRGIO DA SILVA APELADO 9: ALBERTO YOUSSEF RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS À OLVEPAR S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO E POSTERIOR CESSÃO À COPEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO ESTADO DO PARANÁ EM RELAÇÃO AO RÉU MÁRIO ROBERTO BERTONI POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. EFEITO DEVOLUTIVO VERTICAL DO RECURSO DE APELAÇÃO. ART. 1.013, §§ 1º E 2º DO CPC. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 19, CAPUT, DA LEI Nº 4.717/1965 E DO ART. 475 DO CPC/1973. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA À COISA JULGADA. NÃO CONHECIMENTO COMO MATÉRIA PRELIMINAR. A VERIFICAÇÃO DA EFETIVA OFENSA À COISA JULGADA DIZ RESPEITO À LEGALIDADE OU ILEGALIDADE DAS CONDUTAS DOS RÉUS, DEVENDO SER APRECIADA COMO QUESTÃO DE MÉRITO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ACOLHIMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA FUNDAMENTADA QUASE EXCLUSIVAMENTE NO LAUDO PERICIAL, SEM ENFRENTAR AS IMPUGNAÇÕES OFERECIDAS PELO ESTADO DO PARANÁ E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E SEM ANALISAR AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A SENTENÇA NÃO PODE SE LIMITAR A INDICAR AS PROVAS QUE CORROBORAM A TESE VENCEDORA, INCUMBINDO AO JULGADOR EXPLICAR OS MOTIVOS PELOS QUAIS AS PROVAS QUE FAVORECEM A TESE PERDEDORA NÃO O CONVENCEM. DECRETAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. EXAME DO MÉRITO COM FUNDAMENTO NO ART. 1.013, § 3º, IV, DO CPC/2015. DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA APÓS AS APELAÇÕES E CONTRARRAZÕES. ADMISSIBILIDADE PARCIAL. LEGITIMIDADE DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PARA PRODUZIR PROVAS. ART. 179, II, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO CONCOMITANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO PARTE E FISCAL DA LEI. (1) DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO PROVA. ART. 5º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VEDAÇÃO AO ANONIMATO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. SE A DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO É SUFICIENTE SEQUER PARA A INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL, NÃO HÁ DE SER ADMITIDA A SUA VALORAÇÃO COMO PROVA DEPOIS DE JÁ ENCERRADA A PRÓPRIA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. (2) DOCUMENTO INTITULADO COMO "DEGRAVAÇÃO DE INTERROGATÓRIOS JUDICIAIS". INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM VERIFICAR A VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES. NÃO TENDO SIDO INDICADOS OS AUTOS DOS QUAIS FORAM EXTRAÍDAS. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. (3) DECLARAÇÃO PRESTADA POR RÉU EM ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. DOCUMENTO SUPERVENIENTE. ART. 435 DO CPC. ADMISSIBILIDADE. VALORAÇÃO APENAS CONTRA O PRÓPRIO COLABORADOR, VEZ QUE OS DEMAIS RÉUS NÃO TIVERAM A OPORTUNIDADE DE SE PARTICIPAR DA PRODUÇÃO DA PROVA. (4) DEPOIMENTO PRESTADO POR UM DOS RÉUS AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EM 2005. INADMISSIBILIDADE. PROVA PRODUZIDA SEM A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO, VEZ QUE AS DECLARAÇÕES FORAM PRESTADAS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA EMPRESTADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (5) DOCUMENTO DO BANCO CENTRAL COM INFORMAÇÕES SOBRE O DESTINO DOS CHEQUES DA OPERAÇÃO DE COMPRA DE CRÉDITOS DE ICMS. ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 231 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÉRITO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS EM FAVOR DE OLVEPAR S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO. A SENTENÇA CONSIDEROU REGULAR A RESTITUIÇÃO DEFERIDA ADMINISTRATIVAMENTE PELO FATO DE A JURISPRUDÊNCIA DO TJ/PR RECONHECER A IMUNIDADE DE ICMS NA EXPORTAÇÃO DE ÓLEO DEGOMADO DE SOJA E FARELO DE SOJA TOSTADO. ENFOQUE EQUIVOCADO. O FATO DE O CONTRIBUINTE TER EM SEU FAVOR UMA TESE JURÍDICA NÃO TORNA, POR SI SÓ, REGULAR A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. PROCEDIMENTO MACULADO POR DIVERSOS VÍCIOS. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO EM NOME DE OLVEPAR S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO. ILEGITIMIDADE. EMPRESA QUE, AO TEMPO DO PEDIDO, ESTAVA COM SUA FALÊNCIA DECRETADA. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE. ART. 1.399, IV, DO CC/1916. REQUERIMENTO QUE DEVERIA TER SIDO FORMULADO PELA MASSA FALIDA, REPRESENTADA PELO SÍNDICO. MESMO QUE VIGENTE A PROCURAÇÃO OUTORGADA PELA SOCIEDADE EMPRESÁRIA ANTES DA FALÊNCIA, O MANDATÁRIO DEVERIA OBRIGATORIAMENTE PRESTAR CONTAS AO SÍNDICO, O QUE NÃO FOI FEITO (ART. 49 DO DECRETO-LEI Nº 7.661/1945). PEDIDO ADMINISTRATIVO QUE, APESAR DE FUNDAMENTADO EM DECISÕES JUDICIAIS, DEIXOU DE MENCIONAR A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PROFERIDA EM AÇÃO JUDICIAL MOVIDA PELA PRÓPRIA OLVEPAR, JÁ TRANSITADA EM JULGADO. O FATO DE A DECISÃO DE IMPROCEDÊNCIA TER SIDO PROFERIDA COM FUNDAMENTO NAS REGRAS DO ÔNUS DA PROVA NÃO IMPLICA QUE NÃO TENHA DECIDIDO O MÉRITO. A PENDÊNCIA DA PROVA PERICIAL, QUE NÃO FOI PRODUZIDA POR INÉRCIA DA OLVEPAR, É IRRELEVANTE PARA A AFERIÇÃO DA EXISTÊNCIA DA COISA JULGADA MATERIAL. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. ART. 474 DO CPC/1973. ADEMAIS, MESMO QUE SE ENTENDESSE QUE A SENTENÇA NÃO ESTARIA ACOBERTADA PELA COISA JULGADA MATERIAL, É FATO QUE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO FOI REALIZADA A PROVA PERICIAL REPUTADA INDISPENSÁVEL PARA A VERIFICAÇÃO DA NATUREZA INDUSTRIALIZADA OU SEMIELABORADA DOS PRODUTOS EXPORTADOS. PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS REALIZADO EM DESCONFORMIDADE COM O REGULAMENTO DE ICMS APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001. NÃO SUBMISSÃO DO PEDIDO À ANÁLISE PELOS AUDITORES FISCAIS. SOLICITAÇÃO DE PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS PELO SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA PARA DAR APARÊNCIA DE LEGALIDADE AO PROCEDIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO TCE/PR PARA ATUAR EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. AINDA QUE SE PUDESSE COGITAR DE SOLICITAÇÃO DE ANÁLISE JURÍDICA PELO TCE/PR, EM RAZÃO DA MAGNITUDE DO PEDIDO, ESTA DEVERIA SER COMPLEMENTAR, E NÃO SUBSTITUIR A INDISPENSÁVEL ANÁLISE PELOS AGENTES FAZENDÁRIOS. PARECER DO TCE/PR QUE SE LIMITOU A ANALISAR A TESE JURÍDICA, NÃO TENDO A INSPETORA SUBSCRITORA DO DOCUMENTO EXAMINADO A DOCUMENTAÇÃO FISCAL. PROCEDIMENTO QUE TRAMITOU DE FORMA EXTRAORDINARIAMENTE CÉLERE, COM PROTOCOLO DO PEDIDO NO DIA 28/11/2002 E DEFERIMENTO DA RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS NA DATA DE 03/12/2002 EM VALOR SUPERIOR A 67 MILHÕES DE REAIS. UTILIZAÇÃO DE ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA EM DESCONFORMIDADE COM O REGULAMENTO ESTADUAL DE ICMS. PRESCRIÇÃO DE PARTE DOS CRÉDITOS. TRANSFERÊNCIA À COPEL DE PARTE DOS CRÉDITOS DE ICMS RESTITUÍDOS À OLVEPAR. IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO DE AUTORIZAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NO DECRETO ESTADUAL Nº 5.141/2001. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELOS AGENTES FAZENDÁRIOS COMPETENTES. SUBMISSÃO DO PEDIDO DE CESSÃO À ANÁLISE DO TCE/PR PARA DAR APARÊNCIA DE LEGALIDADE AO PROCEDIMENTO. DEFERIMENTO DO PEDIDO PELO SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA, QUE TAMBÉM ATUOU COMO REPRESENTANTE DA CESSIONÁRIA DOS CRÉDITOS, VEZ QUE CUMULAVA O CARGO DE DIRETOR-PRESIDENTE DA COPEL. MESMO QUE O CRÉDITO TIVESSE SIDO LICITAMENTE RESTITUÍDO, NÃO PODERIA SER TRANSFERIDO, POR NÃO SE TRATAR DE CRÉDITO ACUMULADO EM CONTA GRÁFICA, VEZ QUE A OLVEPAR JÁ ESTAVA COM SUA INSCRIÇÃO ESTADUAL CANCELADA. PREVISÃO CONTRATUAL DE PAGAMENTO NOMINAL A PESSOAS FÍSICAS DIVERSAS DA MASSA FALIDA. ILEGALIDADE. ARTIGOS 39 E 40 DO DECRETO-LEI Nº 7.661/1945. A PARTIR DA SENTENÇA DE FALÊNCIA O DEVEDOR PERDE O DIREITO DE DISPOSIÇÃO SOBRE SEUS BENS, INCLUSIVE OS DIREITOS FUTUROS. OS VALORES RECEBIDOS DA COPEL DEVERIAM OBRIGATORIAMENTE COMPOR A MASSA FALIDA OBJETIVA, PARA RATEIO ENTRE OS CREDORES SEGUNDO AS PREFERÊNCIAS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DIRETO DOS VALORES POR PARTE DA RODOSAFRA LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA., SOB O ARGUMENTO DE SER CREDORA DA OLVEPAR, POIS A SATISFAÇÃO DO SEU CRÉDITO DEVERIA OCORRER PERANTE E SOB A SUPERVISÃO DO JUÍZO FALIMENTAR. AUSÊNCIA DE PODERES DO RÉU LUIZ SÉRGIO DA SILVA PARA CELEBRAR NEGÓCIO EM NOME DA OLVEPAR. PROCURAÇÃO OUTORGADA A ANTÔNIO CARLOS BRASIL FIORAVANTE PIERUCCINI QUE NÃO LHE AUTORIZAVA A RECEBER NOMINALMENTE EM NOME DA MASSA FALIDA OU A DAR QUITAÇÃO. ARTIGOS 61 E 63, XIV, DO DECRETO-LEI Nº 7.661/1945. INDELEGABILIDADE DA FUNÇÃO DE SÍNDICO. RÉUS QUE NÃO PRESTARAM CONTAS AO SÍNDICO ACERCA DO NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO EM NOME DA OLVEPAR, NEM REMETERAM OS VALORES À MASSA FALIDA. DISPERSÃO DOS VALORES EM CONTAS-CORRENTES PERTECENTES A PESSOAS ESTRANHAS À MASSA QUE COUBE A ALBERTO YOUSSEF. DANO AO ERÁRIO. FATOS SUPERVENIENTES À PROPOSITURA DA AÇÃO. EDIÇÃO DO DECRETO ESTADUAL Nº 671/2003, QUE ANULOU O ATO DE RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS À OLVEPAR. DENÚNCIA ESPONTÂNEA REALIZADA PELA COPEL, COM PAGAMENTO AO ESTADO DO PARANÁ DO VALOR ATUALIZADO DE ICMS QUE HAVIA DEIXADO DE SER RECOLHIDO AO ESTADO EM VIRTUDE DA COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA COM OS CRÉDITOS ADQUIRIDOS DA OLVEPAR. PERSISTÊNCIA DO DANO AO ERÁRIO. TRANSFERÊNCIA DO DANO DO ESTADO DO PARANÁ PARA A COPEL, QUE, TRATANDO- SE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, TEM SEU PATRIMÔNIO PROTEGIDO PELO REGIME DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 1º DA LEI Nº 8.429/1992. PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADO NO ART. 10, INCISOS I, X, XI E XII DA LEI Nº 8.429/1992 PELO SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA E DIRETOR-PRESIDENTE DA COPEL INGO HENRIQUE HÜBERT. RESPONSABILIZAÇÃO DE LUIZ SÉRGIO DA SILVA, RODOSAFRA LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA., ANTÔNIO CARLOS BRASIL FIORAVANTE PIERUCCINI E ALBERTO YOUSSEF NA FORMA DO ART. 3º DA LEI Nº 8.429/1992. PARTICULARES QUE CONCORRERAM DOLOSAMENTE PARA OS ILÍCITOS E DELES SE BENEFICIARAM. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AOS RÉUS CEZAR ANTÔNIO BORDIN, ANDRÉ GROCHEVESKI NETO, MÁRIO ROBERTO BERTONI E SÉRGIO LUIZ MOLINARI. AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS DE QUE TINHAM CIÊNCIA DA ILICITUDE DO NEGÓCIO JURÍDICO DE AQUISIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PELA COPEL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECRETAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1.482.894-3, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, 3ª Vara da Fazenda Pública, em que são Apelantes (1) o Estado do Paraná e (2) o Ministério Público do Estado do Paraná e Apelados (1) Sérgio Luiz Molinari, (2) André Grocheveski Neto, (3) Cezar Antônio Bordin, (4) Ingo Henrique Hübert, (5)

Mário Roberto Bordin, (6) Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, (7) Rodosafra Logística e Transportes Ltda., (8) Luiz Sérgio da Silva e (9) Alberto Youssef.
Tratam os autos de dois recursos de Apelação Cível, um interposto pelo Estado do Paraná e outro pelo Ministério Público do Estado do Paraná e Remessa Necessária da sentença proferida no mov. 585.1 dos autos eletrônicos nº 0001233-97.2003.8.16.0004, que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo Parquet em Ação Civil Pública por atos de Improbidade Administrativa ajuizada contra Luiz Sérgio da Silva, Rodosafra Logística e Transportes Ltda., Ingo Henrique Hübert, Cézar Antonio Bordin, Mário Roberto Bertoni, André Grocheveski Neto, Sérgio Luís Molinari, Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini e Alberto Youssef. O juízo a quo deixou de condenar o Autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios com fundamento no art. 18 da Lei nº 7.347/1985.
Na petição inicial, o Ministério Público do Estado do Paraná alegou:
(i) que a empresa OLVEPAR S/A Indústria e Comércio teve falência decretada em 07/08/2002 pela Vara da Falência da Comarca de Cuiabá/MT;
(ii) que, não obstante a quebra, o Réu Luiz Sérgio da Silva, valendo-se de procuração outorgada pela OLVEPAR em 30/04/2002, protocolou em 28/11/2002 junto à Secretaria de Fazenda do Estado do Paraná, pedido de recuperação de créditos de ICMS da OLVEPAR referentes a produtos semielaborados (farelo de soja e óleo degomado de soja) destinados à exportação entre janeiro de 1989 e agosto de 1996;


(iii) que foi pleiteada a restituição do montante de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos), resultado de valores aleatoriamente atribuídos a notas fiscais listadas em planilha, mas nunca apresentadas, com aplicação de índice de correção diverso do aplicado pelo Estado do Paraná em relação a ICMS;
(iv) que a OLVEPAR S/A já havia reclamado os créditos de ICMS judicialmente, tendo a pretensão sido julgada improcedente, com trânsito em julgado em 23/02/2001;
(v) que o Réu Ingo Henrique Hübert, valendo-se do seu cargo de Secretário de Estado da Fazenda, avocou para si o procedimento administrativo, em contrariedade à legislação tributária, que atribui à Coordenação da Receita do Estado a competência para homologação de restituição de créditos de ICMS;
(vi) que, objetivando dar aparência de legalidade ao procedimento, o Réu Ingo Henrique Hübert submeteu sem amparo legal o requerimento formulado por Luiz Sérgio da Silva à apreciação da 6ª Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR e ao Secretário de Estado de Governo, José Cid Campêlo Filho que, desconhecedores da situação fática envolvendo o caso concreto, emitiram pareceres favoráveis à restituição em 02/12/2002 e 03/12/2002, respectivamente;
(vii) que o mesmo Réu, na data de 03/12/2002, deferiu o pedido de restituição de ICMS no valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e

oito centavos);
(viii) que era inviável o reconhecimento dos créditos de ICMS à OLVEPAR em razão a) do vício de representação da massa falida, b) da inexistência de previsão de reconhecimento de crédito pelo Secretário da Fazenda, c) da inobservância do procedimento previsto na legislação tributária, d) da inexistência de levantamento fisco-contábil dos créditos reclamados, e) de ser incomum a submissão de procedimentos semelhantes à análise do Tribunal de Contas, f) da existência de decisão judicial transitada em julgado contrária à restituição dos créditos;
(ix) que a subscritora da informação da 6ª Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR declarou no seu depoimento ao Ministério Público que não analisou nenhum documento contábil e nenhuma nota fiscal;
(x) que o procedimento tramitou de forma excepcionalmente célere, com encaminhamento do pedido ao TCE/PR em 29/11/2002 (sexta-feira), retorno com parecer de 20 (vinte) laudas em 02/12/2002 (segunda-feira) e deferimento pelo Réu Ingo em 03/12/2003;
(xi) que após o reconhecimento de créditos de ICMS em favor da OLVEPAR, o Réu Luiz Sérgio da Silva protocolou em 05/12/2002 junto à Secretaria da Fazenda autorização para transferência de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) em créditos de ICMS;
(xii) que o Réu Ingo Henrique Hübert submeteu novamente o pedido à apreciação da 6ª Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR, que recomendou a realização da transferência dos créditos mesmo sem conhecer as particularidades do caso concreto, tendo o pleito sido deferido pelo Requerido

Ingo já no dia seguinte ao protocolo, 06/12/2002;
(xiii) que nessa mesma data foi firmado o instrumento particular de cessão de créditos tributários entre a OLVEPAR e a COPEL, facilitada pelo fato de o Réu Ingo Henrique Hübert cumular o cargo de Diretor- Presidente da COPEL, tendo sido ajustada a compra de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) em créditos de ICMS pelo valor de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais);
(xiv) que o contrato foi firmado por Luiz Sérgio da Silva, representando indevidamente a OLVEPAR ­ pois já era massa falida e deveria ser representada pelo Síndico ­, e por Ingo Henrique Hübert e Mário Roberto Bertoni, representando a COPEL, tendo Cezar Antônio Bordin assinado o contrato na condição de testemunha e Sérgio Luís Molinari, Assessor Jurídico da Presidência da COPEL, rubricado e carimbado o instrumento;
(xv) que ficou pactuado o pagamento de três parcelas de R$ 13.200.000,00 (treze milhões e duzentos mil reais), dos quais R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais) deveriam ser pagos à Rodosafra Logística e Transportes Ltda., que sequer era parte na operação, e o restante a Luiz Sérgio da Silva (e não à OLVEPAR);
(xvi) que o pagamento do valor à Rodosafra foi diluído em dois cheques ­ de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) e R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) ­ e que Luiz Sérgio da Silva requereu que o pagamento restante da primeira parcela ­ R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) fosse feito a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, funcionário da massa falida da OLVEPAR que não tinha poderes para tanto;



(xvii) que no próprio dia 06/12/2002, por volta das 18:00, o Réu André Grocheveski Neto telefonou para agência não precisada do Banco Itaú e agência corporate do Banco do Brasil, solicitando que os caixas aguardassem até mais tarde, diante da necessidade de realizar movimentação financeira nas contas da COPEL, o que foi atendido ao menos pela agência do Banco do Brasil;
(xviii) que, em seguida, os Réus André Grocheveski Neto, Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini e Alberto Youssef saíram da COPEL e se dirigiram à agência bancária, onde o Réu Alberto Youssef sacou o cheque de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) feito a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, efetuando quatro depósitos de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) em quatro contas-correntes ainda não identificadas ao tempo da peça vestibular;
(xix) que em 10/12/2002, aproveitando-se de substabelecimento de procuração outorgada pelo Advogado da massa falida a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, os Réus elaboraram aditivo ao instrumento particular de cessão de crédito, pactuando que o pagamento da segunda e terceira parcelas seria feito mediante cheque nominal a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini;
(xx) que no dia 13/12/2002 a COPEL emitiu diversos cheques nominais a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, tendo novamente André Grocheveski Neto, Alberto Youssef e Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini se dirigido à agência corporate do Banco do Brasil, onde Alberto Youssef depositou R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais) em três contas-correntes distintas, não se sabendo do destino do restante do dinheiro ao tempo da peça vestibular;



(xxi) que no pagamento da última parcela, compareceu à agência corporate do Banco do Brasil unicamente o Réu Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, que realizou quatro depósitos em contas-corrente, no valor total de R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais), não se sabendo do destino do restante do dinheiro ao tempo da peça vestibular;
(xxii) que para cada um dos pagamentos foi providenciada e emissão de diversos cheques (3 cheques para a primeira parcela, 10 cheques para a segunda parcela e 7 cheques para a terceira parcela).
Em razão dos mencionados fatos, o Parquet requereu (i) a declaração de nulidade do despacho do então Secretário de Estado da Fazenda Ingo Henrique Hübert, que deferiu o pedido de restituição de ICMS no valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos); (ii) a condenação dos Réus pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput e incisos I, X, XI e XII, da Lei nº 8.429/1992; e (iii) sucessivamente, a condenação dos Réus pela prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/1992.
Julgada improcedente a pretensão condenatória, o Estado do Paraná recorreu da sentença no mov. 608.1, sustentando, preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada material nas ações propostas pela OLVEPAR a respeito da imunidade tributária de ICMS. Menciona que ditas ações foram julgadas improcedentes, com análise meritória, razão pela qual o juízo a quo não poderia ter julgado novamente a questão para declarar a isenção lá analisada diferentemente. Alega que interpretação adotada pelo Magistrado de primeira instância ofende o art. 471 do CPC/1973, pois inocorrente qualquer das exceções que permitem a reapreciação de questões já decididas relativas à mesma lide.

Conclui, assim, que a sentença partiu de premissa equivocada, não subsistindo toda a argumentação posterior.
Em outro tópico, aduz que o laudo da Perita Judicial não guarda coerência com os fatos no presente caso, não se podendo chamá-lo taxativamente de imparcial, como o fez o Julgador monocrático, em virtude das inconsistências existentes quando cotejado com o laudo do Auditor Fiscal do Paraná. Destaca que o laudo pericial (i) não apresentou qualquer fundamento legal que justificasse a competência do Tribunal de Contas Estadual para se manifestar sobre restituição de ICMS; (ii) classificou erroneamente os produtos da OLVEPAR como industrializados, ao passo em que já havia decisão judicial fixando sua natureza de produtos semielaborados; (iii) não levou em consideração a ausência de análise dos documentos fiscais pelo órgão responsável, cujas notas fiscais inclusive já se encontravam decaídas; (iv) deixou de observar que a atualização monetária dos supostos créditos foi realizada com índices não oficiais, tendo a Perita se abstido de responder ao quesito referente. Informa que o Assistente Técnico afirmou categoricamente que houve prejuízo ao erário no montante de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) à época dos fatos (2002).
Prossegue alegando que Ingo Henrique Hübert, na condição de Secretário de Estado da Fazenda e de Presidente da COPEL, levou a cabo toda a transação, para o fim de homologar a transferência e o aproveitamento de créditos tributários que jamais teriam sido admitidos se submetidos à análise da Coordenação da Receita do Estado, deixando de observar a legislação fiscal aplicável à espécie ao avocar para si o requerimento de Luiz Sérgio da Silva e depois autorizando o negócio, em desacordo com a legislação tributária e as decisões proferidas nas ações judiciais intentadas pela OLVEPAR.



Assinala que a sentença deixou de apreciar outros fatos relevantes, como a circunstância de que a OLVEPAR era então uma empresa falida e de que o requerimento de reconhecimento de créditos de ICMS foi remetido ao Tribunal de Contados do Estado do Paraná apenas para conferir aparência de regularidade ao procedimento, visto que a Técnica que emitiu o parecer, Sra. Desirrée do Rocio Vidal, reconheceu que desconhecia a situação da empresa e que não analisou qualquer documento contábil e fiscal, notas ou planilhas.
Enfatiza a extrema celeridade na tramitação do procedimento administrativo, visto que em apenas uma semana (de 29/11/2002 a 06/12/2002) as negociações iniciaram e chegaram à celebração do Contrato de Cessão de Créditos de ICMS, com pagamentos semanais e em vários cheques nominais ao procurador da empresa, e não à própria empresa, sendo a última parcela paga em 20/12/2002. Em outros casos, segundo o Apelante, o mesmo Secretário da Fazenda do Estado, Sr. Ingo Henrique Hübert se posicionou de maneira diversa em pedidos de transferência de créditos formulados pela OLVEPAR.
Argumenta que em matéria tributária a atuação da autoridade administrativa é vinculada e que o art. 194 do CTN determina que a legislação tributária regulará a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. Pontua que a Lei Estadual nº 11.580/1996 e o Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001 estabelecem um trâmite processual administrativo específico para a restituição de valores recolhidos a título de ICMS. Mesmo que devidos, os créditos de ICMS estariam prescritos (pois eram referentes ao período de 1989 a 1996) e que as Súmulas 74 e 546 do STF estabelecem que "embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto" e que "cabe restituição do tributo pago

indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum devido".
Assegura que o então Secretário Estadual de Fazenda Ingo Henrique Hübert não submeteu o pedido de restituição de ICMS aos setores técnicos consultivos, desrespeitando os artigos 76 e 77 do RICMS/PR, nem encaminhou a questão à Procuradoria Geral do Estado, consoante a Lei Complementar Estadual nº 40/1987. Ao revés, optou por encaminhar o requerimento ao TCE/PR, que teria competência para a auditoria das contas públicas do Estado, nos termos do art. 75 da Constituição do Estado do Paraná, mas não para se pronunciar sobre direito à utilização de créditos de ICMS por empresa contribuinte do Estado.
Observa que já havia decisão judicial negando o direito da OLVEPAR à declaração de imunidade sobre os produtos exportados por esta empresa, mostrando-se ilegal a conduta do Administrador Público de reconhecer a imunidade por liberalidade e ao arrepio das normas tributárias, o que culminou no não pagamento de impostos devidos pela COPEL ao Estado do Paraná, comprometendo o equilíbrio das contas públicas.
A respeito do prejuízo ao erário, esclarece que primeiramente houve o reconhecimento e a homologação de créditos de ICMS no montante de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos) em favor da empresa OLVEPAR; que mais tarde foi celebrado o Instrumento Particular de Cessão de Crédito, pelo qual foram negociados R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) de créditos de ICMS da OLVEPAR, pelos quais a COPEL pagou o valor de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais).



Por fim, requer o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, julgando-se totalmente procedente a demanda e condenando-se os Réus nos ônus de sucumbência.
O Ministério Público do Estado do Paraná também interpôs recurso de Apelação no mov. 618 dos autos eletrônicos, alegando que ajuizou a Ação Civil Pública de origem a partir da investigação realizada pela Promotoria de Investigações Criminais de Curitiba no Procedimento Administrativo nº 001- 01/2003, instaurado para apurar as irregularidades ocorridas no instrumento particular de cessão de créditos tributários (ICMS) celebrado entre a empresa OLVEPAR S/A Indústria e Comércio e a COPEL.
Narra que, do que restou apurado, (i) o Advogado Luiz Sérgio da Silva, munido de procuração outorgada pelo Diretor da OLVEPAR em 30/05/2002, protocolizou na Secretaria de Fazenda do Estado do Paraná, em 28/11/2002, pedido de recuperação de créditos de ICMS em favor da OLVEPAR relativos a produtos semielaborados (farelo de soja e óleo degomado de soja) destinados à exportação no período de janeiro de 1989 a agosto de 1996; (ii) que o Requerente omitiu que a OLVEPAR se encontrava com falência decretada desde 07/08/2002 e que os créditos reclamados na seara administrativa já haviam sido reclamados judicialmente, com decisão de improcedência; (iii) que apesar de somente a Coordenação da Receita do Estado estar autorizada a homologar a restituição de créditos de ICMS e suas transferências, o então Secretário de Estado da Fazenda Ingo Henrique Hübert, atendendo a interesse pessoal e de terceiros, avocou para si o requerimento protocolado por Luiz Sérgio da Silva, submetendo sem qualquer amparo legal o procedimento à apreciação da 6ª Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR e ao Secretário de Estado do Governo José Cid Campêlo Filho; (iv) que Ingo Henrique Hübert, sem observar as cautelas necessárias, contrariando decisão do TJ/PR e sem qualquer levantamento fisco-

contábil dos créditos reclamados, deferiu o pedido de restituição de ICMS no valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos); (v) que após o reconhecimento de créditos em favor da OLVEPAR, foram cedidos à COPEL créditos no valor de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais), pelos quais foram pagos R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais), transação que foi facilitada pelo fato de Ingo Henrique Hübert cumular o cargo de Secretário Estadual de Fazenda com o de Diretor-Presidente da COPEL; (vi) que no dia 05/12/2002 Luiz Sérgio da Silva protocolizou na Secretaria de Fazenda requerimento de autorização de transferência de crédito de ICMS, deferido por Ingo Henrique Hübert no dia seguinte, após consulta à 6ª Inspetoria do TCE/PR; (vii) que no instrumento particular de cessão de créditos tributários o pagamento foi dividido em 03 (três) parcelas de R$ 13.200.000,00 (treze milhões e duzentos mil reais), dos quais R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais) deveriam ser pagos à empresa Rodosafra Logística e Transportes Ltda. e o restante a Luiz Sérgio da Silva; (viii) que contrato de cessão de créditos foi firmado por Luiz Sérgio da Silva, na qualidade de representante da OLVEPAR, e por Ingo Henrique Hübert e Mário Roberto Bertoni, ambos representando a COPEL, figurando Cezar Antônio Bordin na qualidade de testemunha e Sérgio Luiz Molinari na qualidade de Assessor Jurídico da Presidência; (ix) que na primeira parcela foram emitidos dois cheques no valor total de R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais) a Luiz Sérgio da Silva (como representante da Rodosafra Logística e Transportes Ltda.) e todo o valor remanescente foi pago mediante a emissão de cheques a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, funcionário da massa falida da OLVEPAR que não tinha poderes para tanto; (x) que após o recebimento da primeira e segunda parcelas, André Grocheveski Neto e Alberto Youssef, na companhia de Antônio Carlos Brasil, dirigiram-se a uma agência bancária para Alberto Youssef realizar depósitos em contas bancárias diversas e saques; (xi) que após o recebimento das terceira parcela Antônio Carlos Brasil Fioravante

Pieruccini se dirigiu sozinho à mesma agência bancária e realizou depósitos e saque.
Como resultado da complexa fraude articulada pelos Réus, segue narrando o segundo Apelante, o total de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais) tomou variados destinos, sem que a massa falida da OLVEPAR, utilizada para mascarar a operação, desfrutasse qualquer benefício. Menciona que em 27/02/2003 o Estado do Paraná editou o Decreto nº 671, anulando o reconhecimento dos créditos que a COPEL havia adquirido da OLVEPAR, o que resultou na denúncia espontânea feita pela COPEL à Secretaria de Estado da Fazenda, com o recolhimento em favor do Estado do valor de R$ 63.695.000,00 ­ R$ 45.000.000,00 referentes ao principal e o restante a juros e correção monetária ­, assumindo a Companhia prejuízo da ordem de R$ 39.600.000,00.
Declara que o juízo a quo julgou improcedente o pedido condenatório com base nos seguintes fundamentos: (i) em conformidade com a jurisprudência do TJ/PR, o óleo degomado de soja e o farelo de soja são produtos industrializados, e não semielaborados, o que afasta a incidência de ICMS sobre a sua exportação, tornando legítimo o reconhecimento dos créditos tributários em favor da OLVEPAR; (ii) de acordo com a Perita Judicial, o pedido de restituição de créditos de ICMS pela OLVEPAR foi instruído com notas fiscais e utilizou índices oficiais de correção monetária; (iii) a decisão judicial que apreciou o pedido de restituição de ICMS não estava acobertada pela coisa julgada material, vez que a matéria de mérito ficou na dependência da realização de perícia para averiguar se os produtos exportados eram industrializados ou semielaborados; (iv) os créditos postulados não estavam prescritos; (v) não houve ilegalidade na representação da OLVEPAR pelo Advogado Luiz Sérgio da Silva, pois a procuração foi outorgada antes da decretação da falência e não foi revogada pelo

Síndico da massa falida; (vi) o TCE/PR possuiria competência para analisar o pedido administrativo de restituição de créditos; (vii) Ingo Henrique Hübert, Mário Roberto Bertoni, Cezar Antônio Bordin, André Grocheveski Neto e Sérgio Luís Molinari, na qualidade de servidores da COPEL, não teriam praticado ato de improbidade ao realizar o contrato de cessão de créditos com a OLVEPAR, apenas cumprindo suas obrigações funcionais por ordem dos seus superiores hierárquicos, visando ao deságio de 5,4 milhões de reais em favor da Companhia; (viii) foi regular a emissão de cheques pela COPEL em favor de Antônio Carlos Brasil, pois o Advogado tinha poderes constituídos pela OLVEPAR através de procuração outorgada pela massa falida representada pelo Síndico Vanilso de Rossi; (ix) não há provas contra Rodosafra Logística e Transportes Ltda. e Alberto Youssef; (x) incumbia apenas à OLVEPAR optar pelo modo como receberia os valores referentes à negociação da cessão de créditos; (xi) não haveria evidências de prejuízo ao erário; (xii) ainda que falasse em prejuízo posterior à COPEL, decorrente da anulação do ato de restituição de créditos em favor da OLVEPAR, este teria sido absorvido pela compensação dos valores de ICMS devidos ao Estado pela Companhia.
O Ministério Público argui preliminarmente a nulidade da sentença por deficiência de fundamentação e ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o juízo de 1º grau teria se limitado a fundamentar sua decisão mediante transcrições literais do laudo pericial, deixando de analisar as oposições manifestadas ao laudo pericial tanto pelo Ministério Público como pelo Estado do Paraná. Relaciona as seguintes inconsistências do laudo pericial: a) diversamente do assegurado pela Perita, as notas fiscais que teriam embasado o valor apontado pela OLVEPAR como suposto crédito de ICMS não teriam sido apreciadas pelo TCE/PR e pela SEFA/PR, tendo a Expert inclusive solicitado 193 notas fiscais, que somente em 2014 se fizeram constar nos autos; b) a tão-só existência das notas fiscais não dá direito ao crédito de ICMS, vez que se trata de imposto não

cumulativo; c) em que pese a Perita Judicial ter afirmado que as notas fiscais foram apreciadas pelo TCE/PR, a Inspetora do Controle Externo à época, Desirée do Rocio Vidal Fregonese, responsável pela análise dos pedidos de restituição e de cessão de créditos, afirmou categoricamente que não analisou nenhum documento contábil da empresa OLVEPAR; d) em que pese a Perita Judicial ter negado a existência de prejuízo ao erário porque a COPEL devolveu aos cofres públicos 45 milhões de reais com juros e correção monetária, a Companhia desembolsou, além dos 45 milhões de reais devolvidos ao Estado, R$ 39.600.000,00 pela operação de compra de crédito de ICMS, sendo indiscutível seu prejuízo; e) questionada sobre o valor do ICMS retido pelo Estado do Paraná nas operações de exportação de farelo de soja tostado e óleo de soja degomado da OLVEPAR no período de 1989 a 1996, a Perita apontou o valor de R$ 67.360.797,48, ao passo em que, ao ver do Ministério Público, a identificação desse valor não poderia ser feita sem auditoria nos livros fiscais e na contabilidade da empresa OLVEPAR, o que não aconteceu; f) questionada se o valor indevidamente retido pelo Estado do Paraná encontrava-se devidamente contabilizado pela OLVEPAR, a Perita respondeu que os valores dos créditos de ICMS estavam declarados no campo das notas fiscais de emissão da OLVEPAR, informação esta que não responderia ao quesito, pois o questionamento foi dirigido à contabilização dos valores do ICMS na contabilidade da OLVEPAR (balancetes, balanços) e não se o imposto estava ou não destacado no campo das notas fiscais; g) a Perita teria deixado de observar que o recolhimento de restituição do ICMS não empregou os índices oficiais de atualização monetária.
Conclui que, diante dos diversos equívocos, a credibilidade da perícia seria no mínimo discutível, o que teria sido ignorado pelo Magistrado sentenciante, que deixou de enfrentar as impugnações feitas pelo Ministério Público e pelo Estado do Paraná lembrando que, nos termos do art. 436 do CPC/1973, o juiz não está adstrito ao laudo pericial. Requer, assim, a declaração

de nulidade da sentença, em razão do não enfrentamento da impugnação à prova pericial, afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa e deficiência de fundamentação.
No tocante ao mérito, alerta que o procedimento de reconhecimento de créditos tributários no valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos) levado a efeito pelo Réu Ingo Henrique Hübert em favor da empresa OLVEPAR S/A Indústria e Comércio ocorreu ao arrepio da lei e de forma fraudulenta, constituindo a primeira etapa do golpe que ocasionou prejuízo de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais) à COPEL.
A seguir registra que somente o Delegado Regional da Receita com atribuições na área de abrangência do contribuinte ou o Diretor da Coordenação da Receita do Estado poderiam homologar créditos ou autorizar transferências, mas, no caso, o Réu Ingo Henrique Hübert, valendo-se do cargo de Secretário de Estado da Fazenda, deferiu em tempo recorde o pedido de restituição de ICMS no valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos) em favor da OLVEPAR, mesmo sem possuir atribuição legal.
Para o Apelante, o Requerido Luiz Sérgio da Silva não poderia ter agido em nome da empresa OLVEPAR no pedido de restituição, pois esta teve sua falência decretada em 07/08/2002, data a partir da qual somente o Síndico da massa falida poderia administrar seus bens e negócios. Alude que a quantia pleiteada e deferida resultou da soma de valores aleatórios atribuídos a notas fiscais não apresentadas na ocasião, com aplicação de unilateral índice de correção monetária, sem qualquer avaliação formal da Coordenação da Receita do Estado, que nunca foi consultada e, se o fosse, jamais homologaria tais

créditos ou autorizaria suas transferências, uma vez que a OLVEPAR já havia reclamado judicialmente os aludidos créditos de ICMS, tendo o pedido sido negado por sentença de improcedência, com trânsito em julgado.
Com o intuito de dar ares de legalidade ao procedimento, o Réu Ingo Henrique Hübert o teria submetido à apreciação da 6ª Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR e ao Secretário de Estado de Governo José Cid Campêlo Filho que, desconhecendo a situação fática que norteava o caso (situação falimentar da OLVEPAR, improcedência do pedido de crédito fiscal na seara judicial e irregularidades do procedimento), acabaram opinando pela recuperação dos créditos, embora sem analisar os documentos contábeis da OLVEPAR e a as datas e valores das notas fiscais correspondentes. Informa que na mesma data da emissão dos referidos pareceres, Ingo Henrique Hübert deferiu o pedido de restituição de ICMS.
Chama a atenção para a extrema celeridade na tramitação do procedimento, pois o pedido foi encaminhado ao TCE/PR em 29/11/2002, uma sexta-feira, encontrando-se já analisado já em 02/12/2002 (segunda-feira), não sendo possível, ao ver do Ministério Público, que parecer tão superficial fosse adotado pela Secretaria de Estado da Fazenda para deferir o pedido, especialmente por ser matéria sujeita a regulamentação específica, cercada de elevada complexidade, que sequer foi citada pelo Tribunal de Contas.
É irrelevante para o deslinde da lide a classificação do óleo degomado de soja e do farelo de soja como produtos industrializados ou semielaborados para averiguar a incidência ou não do ICMS, pois o próprio Ministério Público afirmou na petição inicial a possibilidade de restituição de créditos de ICMS a empresa que os tenha pago indevidamente, desde que em conformidade com a legislação fiscal. Aduz que, no caso em apreço, diversas

irregularidades marcaram o procedimento de restituição de créditos de ICMS à OLVEPAR, dentre as quais: irregularidade da representação da OLVEPAR por Luiz Sérgio da Silva; não submissão do procedimento à análise da Coordenação da Receita do Estado; desobediência das normas procedimentais e legais atinentes à espécie; insuficiência dos documentos que instruíram o pedido; ausência de análise contábil dos documentos fiscais fornecidos com o pedido; parecer superficial do TCE/PR; incompetência do Secretário de Estado da Fazenda.
Impugna a afirmação da sentença de que as decisões proferidas nas ações ajuizadas pela OLVEPAR com pedido de restituição de ICMS não estariam acobertadas pela coisa julgada. Diz que o caso em tela não se amolda a nenhuma das exceções previstas nos artigos 469 e 471 do CPC/1973, razão pela qual a improcedência dos pedidos formulados pela OLVEPAR em ações cautelar e ordinárias seria imutável por força da coisa julgada, o que foi confirmado por esta Corte Estadual no julgamento de ação posteriormente ajuizada pela Massa Falida da OLVEPAR (Apelação Cível nº 456.064-1). Ainda que não tivesse se operado a coisa julgada material, fato é que, tal como na ação judicial, no procedimento administrativo também não foi demonstrado o fato relacionado à classificação dos produtos de exportação, razão pela qual não estaria apto à análise pela autoridade administrativa.
Sobre a procuração outorgada a Luiz Sérgio da Silva, tida como regular pelo juízo a quo, observa que ela foi formalizada em 30/04/2002, anteriormente à falência da OLVEPAR se deu em 07/08/2002 e o protocolo do pedido de restituição de créditos de ICMS em 28/11/2002. Enfatiza que o mandato conferiu poderes ao mandatário em operações de "recebimento de retorno de ICMS de produto semielaborado", mas Luiz Sérgio da Silva pleiteou à SEFA a restituição de créditos de ICMS de produtos que julgou serem industrializados.

Pondera que Luiz Sérgio da Silva, tanto por previsão contratual, quanto em função do art. 49, caput, do Decreto-lei nº 7.661/1945, deveria prestar contas ao Síndico da massa falida e não o fez, como declarado pelo Síndico Vanilso de Rossi.
Ademais, Luiz Sérgio da Silva não estava a representar a massa falida da OLVEPAR, mas sim interesse próprio e de terceiros. Coloca que a situação falimentar da OLVEPAR invalidou os poderes conferidos ao Réu, em decorrência da natureza dos atos.
Aduz que a conclusão da decisão de que o pedido de restituição de créditos foi devidamente instruído com notas fiscais e baseado em índices oficiais de correção monetária se fundamentou unicamente na perícia judicial, rechaçada pelo Ministério Público e pelo Estado do Paraná. Considera que as notas fiscais não foram apreciadas pelo TCE/PR e pela SEFA/PR, tendo inclusive parte delas sido trazidas aos autos somente em 2014. Sublinha que Inspetora de Controle Externo à época, Desirée do Rocio Vidal Fregonese, afirmou categoricamente que não analisou nenhum documento contábil da OLVEPAR e que não teria sequer competência técnica para tanto. Também não foram utilizados os índices oficiais de correção, sendo que os valores apresentados pela empresa não foram objeto de verificação fiscal.
De acordo com o Recorrente, após Ingo Henrique Hübert reconhecer créditos em favor da OLVEPAR os mesmos foram cedidos à COPEL, por meio de operação facilitada e levada a efeito em tempo recorde pelo próprio Ingo, que cumulava à época o cargo de Diretor-Presidente da COPEL. Em 03/12/2002 Ingo Henrique Hübert deferira o pedido de restituição de ICMS no valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos) em favor da OLVEPAR; que em 05/12/2002 Luiz Sérgio da Silva protocolizou requerimento junto à SEFA solicitando autorização para transferir créditos de ICMS no valor de

R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais); que em 06/12/2002 Ingo Henrique Hübert autorizou o pedido de transferência dos créditos e na mesma data foi firmado o instrumento particular de cessão de créditos tributários entre a OLVEPAR e a COPEL. No mesmo dia 06/12/2002 foi efetuado o pagamento da primeira parcela pela COPEL, em 13/12/2002 a segunda parcela e em 20/12/2002 a terceira e última parcela foi paga.
Esclarece que o procedimento foi iniciado com o Réu Cezar Antônio Bordin fornecendo informações oficiosas a Luiz Sérgio da Silva, acompanhando a negociação e participando da operação ilegal; que o Réu Sérgio Luís Molinari, na condição de Assessor Jurídico da Presidência da COPEL, dolosamente assentiu na negociação, apesar da sua irregularidade; que o Réu André Grocheveski Neto, Gerente da Coordenadoria de Gestão Financeira da COPEL, acompanhou Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini e Alberto Youssef na agência bancária em que foram sacados/recebidos os valores das transações, tendo solicitado à agência bancária que aguardassem até além do horário normal na data de 06/12/2002 para poder concretizar os pagamentos à Rodosafra Logística e Transportes Ltda. (representada por Luiz Sérgio da Silva) e a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini; que Alberto Youssef pulverizou R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) em 04 contas distintas; que foi feito um aditivo ao instrumento de cessão de créditos em 10/12/2002, constando que o pagamento da segunda e terceira parcelas deveria ser feito por cheques nominais a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini. Em 13/12/2002 a COPEL emitiu tais cheques, tendo Antônio Carlos, André Grocheveski Neto e Alberto Youssef se dirigido à agência Corporate do Banco do Brasil, onde Alberto Youssef distribuiu R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais) em 03 contas distintas, não se sabendo o paradeiro do restante do dinheiro; o pagamento da terceira parcela ocorreu 20/12/2002, tendo Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini se dirigido sozinho à agência bancária, efetuando 04 depósitos em contas-corrente

totalizando R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais), não se sabendo o paradeiro do restante.
Frisa que a massa falida da OLVEPAR não foi beneficiada com estes pagamentos.
A seguir, diz que o Julgador de primeira instância entendeu que as operações de restituição e cessão de créditos não causaram prejuízo ao erário e que, ainda que se falasse em prejuízo posterior à COPEL, em razão do Decreto de anulação do ato de restituição de créditos, este teria sido neutralizado com a compensação de valores de ICMS devidos ao Estado pela Companhia.
Assegura que os argumentos estão incorretos, pois o Estado do Paraná, pelo Decreto nº 671 de 27/02/2003, anulou o reconhecimento dos créditos que a COPEL havia adquirido da OLVEPAR, ensejando a notificação da Companhia para que estornasse as compensações, o que foi feito pela COPEL em 30/01/2004. Evidencia que a operação ilegal de reconhecimento de créditos tributários gerou um prejuízo inicial ao Estado do Paraná da ordem de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos), ao que se seguiu prejuízo à COPEL no montante de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais), como resultado da aquisição dos créditos inexistentes. Consigna que, de fato, parte do prejuízo causado ao Estado do Paraná foi recomposto a partir da publicação do Decreto nº 671/2003, mas é indiscutível que, de qualquer modo, a COPEL desembolsou R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais), prejuízo este que não foi recuperado, sendo o prejuízo suportado pelo Estado arcado pela COPEL. Explica que o acionista majoritário da COPEL é o Governo do Estado do Paraná, não se podendo, portanto, afastar a aplicabilidade do art. 1º da Lei nº 8.429/1992. Lembra que não cabe à COPEL arcar com o dano, mas sim aos Réus e de forma subsidiária, mesmo que não fosse reconhecido o

prejuízo ao erário, ainda seria possível a condenação por atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 21, I, da Lei nº 8.429/1992.
De acordo com o mesmo Apelante, o juízo a quo entendeu que Ingo Henrique Hübert agiu de forma diligente ao consultar o TCE/PR acerca dos pedidos administrativos de restituição e cessão de créditos de ICMS, baseando-se unicamente nas conclusões da Perita, que, por sua vez, não tratou da competência do TCE para analisar os pedidos de reconhecimento e cessão de créditos de ICMS. Cita que o trecho do Relatório de Auditoria dos fiscais da SEFA trazido pela Perita apenas comenta que poderia haver consulta ao TCE, mas não que o órgão tinha competência para tanto, vez que as autoridades incumbidas por lei para homologarem o crédito pleiteado e autorizar sua transferência são o Delegado Regional da Receita com atribuição na área de abrangência do contribuinte ou o Diretor da Coordenação da Receita do Estado, conforme itens 6.2 a 17 da Norma Procedimental Fiscal n° 022/98 e artigos 40 a 44 do Regulamento do ICMS/PR. Questiona a possibilidade de o juízo reconhecer a competência do TCE para análise dos pleitos de restituição e cessão de créditos de ICMS baseando-se exclusivamente no laudo da Perita Judicial, a qual, por sua vez, afirmou categoricamente que desconhece o procedimento correto a ser adotado. Conclui que a atuação de Ingo Henrique Hübert, diversamente do consignado na sentença, não foi diligente nem legal e que a submissão do procedimento à análise do TCE/PR serviu apenas para dar aparência de legalidade à operação, sabedor que a Receita Estadual não aprovaria os pedidos.
Sobre o fundamento lançado na sentença de que os Réus apenas cumpriram ordens de seus superiores hierárquicos, indaga quem seria o superior hierárquico do Diretor-Presidente da COPEL, Ingo Henrique Hübert.
Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, para que seja

declarada a nulidade da sentença, determinando-se ao juízo a quo que profira outra com o enfretamento da divergência da prova pericial. Sucessivamente, protesta pela reforma da sentença, julgando-se procedente a pretensão inicial, condenando-se todos os Réus nas sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, ou sucessivamente, nas penalidades do art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992, além das verbas de sucumbência.
Os recursos foram recebidos no duplo efeito pela decisão do mov. 624.1.
Sérgio Luís Molinari apresentou contrarrazões ao recurso do Estado do Paraná no mov. 647.1 e contrarrazões ao recurso do Ministério Público no mov. 648.1, alegando, em síntese, que em audiência realizada na Justiça do Trabalho (Reclamação Trabalhista nº 10221-2005-010-09-00-7) o Promotor de Justiça subscritor da petição inicial afirmou que não houve participação de Sérgio Luís Molinari na elaboração dos pareceres do TCE e da Secretaria da Fazenda, admitindo que poderia ter se equivocado quando afirmou existir um parecer jurídico emitido por ele antes da celebração do contrato entre a COPEL e a OLVEPAR. Explana que somente participou dos atos impugnados na ação com rubricas e carimbos, depois da manifestação de vontade da autoridade a quem competia se manifestar, o que não constitui parecer, ou sequer parecer vinculante ou opinativo, a afastar a responsabilidade do Advogado, nos termos da jurisprudência do STF. Pugna pelo desprovimento dos recursos em relação a sua pessoa.
André Grocheveski Neto e Cezar Antônio Bordin ofereceram contrarrazões no mov. 649.1, alegando que a perícia judicial não somente elucidou a legalidade da operação, como também identificou a saúde financeira do erário com relação à operação de restituição, compra e venda de créditos de

ICMS, sendo desprovida de elementos a alegação de parcialidade e nulidade da perícia. Insistem que a conclusão pericial sobre a inexistência de prejuízo pelo fato de a COPEL ter retornado ao Estado do Paraná em janeiro de 2004 todo o montante dos créditos compensados em dezembro de 2002. Acrescentam que o pagamento espontâneo dos valores da operação se deu após o ajuizamento de ação de ressarcimento pela COPEL em face do Estado (autos nº 0000642- 96.2007.8.16.0004), defendendo a Companhia a legalidade do crédito comprado da OLVEPAR, razão pela qual jamais buscou reaver qualquer valor dos supostos beneficiários da cessão de créditos. Defendem que se o Estado do Paraná e a COPEL litigam judicialmente sobre os valores envolvidos na operação, não cabe aos Réus ressarci-los ou ao Ministério Público cobrá-los. Para estes Apelantes, a perícia judicial esclareceu (i) a competência da Diretoria da COPEL para aprovar a operação de crédito; (ii) o patrimônio líquido da COPEL e o deságio que a operação trouxe à empresa: (iii) a inexistência de livros contábeis para controle de contabilidade e registro completo das operações realizadas; (iv) os pareceres contábeis que apoiaram a operação com a OLVEPAR, inclusive as auditorias externas realizadas à época; (v) os princípios contábeis que explicam o motivo de não se contabilizar de imediato ganhos futuros incertos; (vi) a atualização monetária correta do crédito e (vii) a inexistência de prejuízo ao erário.
Por outro lado, sustentam a irrelevância de se definir se houve ou não coisa julgada nos processos que tratavam da restituição de créditos da OLVEPAR, pois as partes, a causa de pedir e o pedido da presente demanda são diversos. Admitem que o pedido de declaração de nulidade do procedimento de restituição de ICMS restou prejudicado no curso da ação em virtude da publicação do Decreto Estadual, sendo possível ao Magistrado identificar a legalidade da operação de restituição de créditos de ICMS e da cessão de créditos entre a COPEL e OLVEPAR como meio de aferir a probidade ou não das condutas dos Requeridos. Expõem que o Estado do Paraná sequer cita em suas razões de

apelo os nomes de André Grocheveski Neto e Cézar Antônio Bordin e que o Ministério Público teria feito acusações genéricas em relação a ambos, estas rebatidas na sentença. Frisam que André Grocheveski Neto era Gerente de Coordenação de Gestão Financeira, sendo de sua alçada assinar cheques nominais, o que fazia diariamente, tendo acompanhado a operação por ordem do Presidente da COPEL Ingo Henrique Hübert, não sendo possível condená-lo por ter acompanhado os envolvidos em agência bancária. Quanto a Cézar Antônio Bordin, comentam que ele estaria lotado na Coordenação de Gestão Contábil, cargo de baixo grau e que conhecia os detalhes do procedimento de ICMS da OLVEPAR porque realizava a contabilidade interna da COPEL e em razão de ordens que recebeu de Ricardo Portugal (Diretor de Finanças) e Francisco Sérgio Barreto Munhoz da Rocha (antigo Diretor Geral da SEFA e assistente de Ricardo Portugal). Aduzem que os e-mails enviados por Ricardo Portugal ao Recorrido Cézar e seu depoimento em CPI realizada no ano de 2003 (anexados às contrarrazões) afastam a acusação de assédio do Ministério Público. Sustentam que não cabia a Cézar Antônio Bordin verificar a validade da operação, o que era atribuição da SEFA, cabendo-lhe apenas emitir as notas fiscais de entrada dos créditos, carimbar documentos e realizar parte da contabilidade interna da operação, sendo que ambos agiram dentro de suas esferas funcionais, apoiando- se na presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos e dos pareceres do TCE e do Secretário de Governo, José Cid Campêlo Filho. Pedem, ao final, o desprovimento dos recursos.
Ingo Henrique Hübert apresentou contrarrazões ao recurso do Ministério Público no mov. 653.1, alegando, preliminarmente, que o recurso de Apelação somente poderá ser julgado após o julgamento do Agravo de Instrumento nº 368.578-9, no bojo do qual foi interposto Agravo ao STJ contra decisão de não admissão de Recurso Especial. Quanto ao mérito, aponta que o laudo pericial demonstrou que (i) os créditos alienados à COPEL no montante de

R$ 45.000.000,00 foram respaldados em notas fiscais; (ii) que a OLVEPAR era detentora do crédito vendido à COPEL, pois os produtos farelo de soja tostado e óleo de soja degomado bruto estão fora do campo de incidência do ICMS; (iii) que a OLVEPAR tinha direito à restituição do indébito; (iv) que não houve prejuízos ao erário, uma vez que a COPEL devolveu aos cofres públicos a importância de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora; (v) que a COPEL se beneficiou dos créditos tributários, pois os adquiriu com deságio de R$ 5.400.000,00 (cinco milhões e quatrocentos mil reais). Relata que, ao receber o pedido da OLVEPAR, submeteu- o à análise do TCE/PR, tendo a 6ª Inspetoria de Controle Externo se manifestado pela possibilidade de restituição de ICMS, informação que foi aprovada pelo Conselheiro Heinz Georg Herwig, procedimento que repetiu antes de celebrar o contrato de cessão de créditos entre a COPEL e a OLVEPAR. Defende que nos termos do Regimento Interno do TCE/PR a 6ª Inspetoria é que tinha, na ocasião, atribuição para o exame das contas das sociedades de economia mista, como a COPEL. Afiança que deferiu o pedido de restituição de créditos de ICMS com base na jurisprudência dos Tribunais e no parecer do TCE/PR e que, se houve alguma irregularidade, estaria no campo do "erro juridicamente admitido", além de inexistir dolo ou culpa de sua parte. Protesta pelo desprovimento do recurso.
Mário Roberto Bertoni contra-arrazoou no mov. 654.1, alegando, em síntese, que não foi imputada nenhuma participação do Recorrido no ato de homologação dos créditos tributários, mas apenas na operação de cessão de créditos, acusação que seria lacônica e genérica, o que ensejaria por si só a improcedência do pedido em relação ao Recorrido. Requer preliminarmente o não conhecimento do recurso do Estado do Paraná por violação ao princípio da dialeticidade, pois o Apelo não enfrentou as razões de improcedência da ação em relação ao Recorrido. Quanto ao mérito, afirma que o seu primeiro contato com o tema da OLVEPAR ocorreu no final de 2002, quando

o Presidente da COPEL expôs a ideia de comprar créditos de ICMS como uma oportunidade de negócio para a Companhia, ocasião em que estava presente o Diretor de Finanças Ricardo Portugal, que anuiu com a operação; e que o segundo contato aconteceu em 06/12/2002, quando o Presidente da COPEL lhe entregou para assinatura o instrumento contratual elaborado e instruído com consulta ao TCE/PR, Resolução da SEFA reconhecendo os créditos de ICMS, Resolução da SEFA autorizando a transferência de créditos e instrumento de compra de créditos assinado pelo Presidente da COPEL e vistado pelo Assessor Jurídico da Presidência. Salienta que o instrumento contratual chegou ao seu conhecimento já formalmente perfeito, com anuência do TCE e do Secretário de Estado de Governo, que teriam meios adequados e suficientes para a realização de uma avaliação muito mais rigorosa que a que poderia ser feita pelo Recorrido.
Refere que a instrução processual não logrou apontar sequer indícios de cometimento de ilegalidade pelo Apelado e que a perícia judicial comprovou a inexistência de prejuízos ao erário e a regularidade na operação entabulada entre a OLVEPAR e a COPEL, inclusive com lucro à Companhia. Destaca que a COPEL promoveu o pagamento integral do crédito discutido na presente ação ao Estado do Paraná, o que afastaria a possibilidade de prejuízo ao erário. Segundo o Recorrente, a própria ausência de consenso quanto à existência de crédito em favor da OLVEPAR é incompatível com a imputação de má-fé. Protesta pelo não conhecimento do recurso do Estado do Paraná em relação ao Recorrido Mário Bertoni e, no mérito, pelo desprovimento dos Apelos.
Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini ofereceu contrarrazões no mov. 655.1, alegando, inicialmente, não prosperar a preliminar de nulidade da sentença alegada pelo Ministério Público, pois o Juiz fundamentou seu convencimento na livre apreciação da prova, consoante o art. 131 do CPC/1973, sendo desnecessário o enfrentamento da impugnação ao laudo quando tal impugnação é totalmente contrária ao laudo acolhido pelo Juízo.

Impugna as alegações recursais de que as decisões judiciais sobre restituição de ICMS à OLVEPAR estariam acobertadas pela coisa julgada, pois as demandas teriam sido julgadas improcedentes por falta de provas. Enfatiza que o laudo pericial afirmou a regularidade do reconhecimento de crédito de ICMS em favor da OVELPAR e a vantajosidade do ato de cessão de créditos à COPEL. Afirma que a COPEL promoveu o pagamento integral do crédito discutido na ação ao Estado do Paraná e que ajuizou ação contra o Estado objetivando a reparação pelos prejuízos causados em decorrência da anulação do ato de reconhecimento de créditos de ICMS, o que demonstraria a regularidade da operação. Pede o desprovimento dos recursos.
Rodosafra Logística e Transporte Ltda. ofertou contrarrazões no mov. 657.1, alegando, preliminarmente, inexistência de nulidade por ofensa à coisa julgada em relação às ações ajuizadas pela OLVEPAR, pois as partes, causa de pedir e pedido da presente ação são distintos e, mesmo que se reconhecesse identidade de ações, não houve coisa julgada, vez que a improcedência daquelas demandas se fundamentou na inexistência de perícia.
Quanto ao mérito, afirma que a Rodosafra foi incluída no polo passivo unicamente pelo fato de ter recebidos numerários repassados por seu procurador à época, Luiz Sérgio da Silva. Esclarece que recebeu tais valores em virtude de créditos que possuía da massa falida OLVEPAR, não podendo ser responsabilizada se a operação realizada pela OLVEPAR para recebimento de tais créditos era lícita ou não, por ausência de dolo ou culpa de sua parte. Declina que todos os elementos disponíveis a faziam crer na regularidade da operação, o que demonstraria sua boa-fé, evidenciada também pelo fato de que incluiu a operação na movimentação contábil da empresa. Aduz que a Perita reconheceu a legalidade do procedimento de restituição de ICMS e a inexistência de prejuízo ao erário, não podendo prevalecer frente ao laudo pericial produzido em juízo o parecer elaborado pelo Assistente Técnico do Estado, eis que se trata de prova unilateral. Protesta pelo

desprovimento dos recursos.
Luiz Sérgio da Silva contra-arrazoou no mov. 658.1, alegando que se havia dúvida relevante sobre a própria natureza dos créditos objeto de compensação, não há como supor má-fé dos sujeitos envolvidos na operação. Do seu ponto de vista, inexistiria coisa julgada material nas ações ajuizadas pela OLVEPAR, pois foram extintas sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VIII do CPC. Da mesma forma, o Relatório Técnico da Coordenadoria da Receita Estadual, trazido pelo Parquet, foi montado para derrubar a natureza regular e válida do crédito solicitado pela OLVEPAR; que no pedido de restituição de ICMS afirmou que farelo e óleo de soja são produtos industrializados, não podendo sofrer incidência de ICMS; que diversas outras empresas do setor obtiveram decisões judiciais favoráveis à recuperação dos tributos pagos indevidamente; que o crédito existia e era regular, amparado por parecer do TCE e da Secretaria de Governo; que os índices de correção apontados pela OLVEPAR condizem com as normas da Receita Estadual, o que foi reconhecido pela Perita Judicial; que os créditos tributários não estavam prescritos, pois os impostos com lançamento por homologação somente prescrevem 10 (dez) anos após a ocorrência do fato gerador, além de o ajuizamento das ações pela OLVEPAR ter interrompido o prazo prescricional; que o crédito deferido se transformou em crédito escriturário e sucessivamente em crédito acumulado, visto que a empresa não estava mais em operação e não poderia compensar o tributo acumulado; que juntou notas fiscais, planilhas e demonstrativos de atualização no pedido de restituição de ICMS. Aduz que a operação não resultou em prejuízo para a COPEL, e sim em lucro de R$ 5.400.000,00 (cinco milhões e quatrocentos mil reais), o que foi reconhecido pela Perita Judicial. Admite que não agiu com ânimo malicioso, e sim tendo em vista os interesses das empresas que administrava (Rodosafra/Centro Sul), e que os elementos de que dispunha quando do pedido administrativo faziam-no acreditar

na regularidade da operação, não se podendo falar em dolo. Requer o desprovimento dos recursos.
Ingo Henrique Hübert apresentou contrarrazões ao recurso do Estado do Paraná no mov. 659.1, repisando os argumentos da sentença sobre a inexistência de coisa julgada material nas ações ajuizadas pela OLVEPAR e sobre a inocorrência de prescrição dos créditos de ICMS. Alega que foi cauteloso ao submeter o pedido da OLVEPAR à análise do TCE/PR, inexistindo dolo ou culpa de sua parte. Afirma que se a sentença foi reformada, vai prevalecer o entendimento de que o Juiz de primeira instância cometeu ato de improbidade administrativa, o que diz ser um absurdo. Indica que a perícia judicial demonstrou a regularidade do reconhecimento de créditos de ICMS em favor da OLVEPAR e a inexistência de danos ao erário. Pede o desprovimento do recurso do Estado.
Com a subida dos autos a esta Corte, foi oportunizada vista à Procuradoria de Justiça, ocasião na qual alegou fatos novos com supedâneo no art. 493 do CPC/2015, aos quais teve acesso em razão de contato com a Promotora de Justiça atuante na primeira instância, que informou que os fatos objeto da presente demanda estão sendo apurados na esfera criminal, onde foram coletadas novas provas (fls. 12-27/TJ). Juntou os documentos de fls. 28- 128/TJ.
Pela decisão de fls. 130-132/TJ foi determinada a intimação das partes sobre os fatos alegados e documentos carreados pela Procuradoria de Justiça.
O Estado do Paraná se manifestou à fl. 139/TJ, alegando que a documentação trazida aos autos pelo Ministério Público reforça a conclusão de que houve prática de atos de improbidade administrativa. Reiterou o pedido de

provimento dos recursos.
André Grocheveski Neto e Cezar Antônio Bordin peticionaram às fls. 141-155/TJ, alegando que as provas apresentadas pelo Ministério Público reforçam a tese defensiva de que os Peticionantes agiram no cumprimento das suas atribuições funcionais, acreditando na legalidade da operação e não figurando dentre os supostos beneficiados financeiramente pela mesma. Reiteram o pedido de manutenção de improcedência do pedido condenatório. Juntaram documentos às fls. 156-172/TJ.
Rodosafra Logística e Transporte Ltda. se manifestou às fls.
177-179/TJ, requerendo o desentranhamento das peças de fls. 38-50/TJ e 56- 128/TJ, por violação aos artigos 435 e 1.014 do CPC/2015, e a desconsideração do documento de fls. 51-55/TJ, por se tratar de depoimento produzido fora do contraditório, ou, alternativamente, em caso de se atribuir valor indiciário ou probatório ao mesmo, para que se converta o julgamento em diligência, colhendo- se os depoimentos de Alberto Youssef e Antônio Carlos Brasil Pieruccini na presença dos demais Réus e Advogados.
Mário Roberto Bertoni compareceu aos autos às fls. 181- 186/TJ, alegando que os documentos juntados pelo Parquet não fazem referência ao peticionante, o que corrobora a tese defensiva de que não participou dos atos questionados na ação. Não obstante, entende que os documentos não poderiam ter ingressado nos autos, pois a juntada foi providenciada pela Procuradoria de Justiça, que não teria legitimidade para tanto, por ser órgão opinativo e não parte, porque a Promotora de Justiça não requereu a sua juntada, mas apenas a sua consideração como subsídio para elaboração de parecer. Assim, não se tratariam de fatos novos e os documentos não foram obtidos de terceiros, mas de outro Promotor de Justiça, já estando, portanto, na posse do Ministério Público.

Impugna os documentos em língua estrangeira, pois não traduzidos por tradutor juramentado.
Luiz Sérgio da Silva apresentou a manifestação de fls. 188- 194/TJ, enfatizando as conclusões do laudo pericial; repisando o argumento de que não agiu por interesse próprio, mas no interesse da empresa por ele administrada; apontando, em relação aos documentos novos, que o ofício do Banco Central do Brasil indica como beneficiários as empresas Rodosafra Logística e Transportes Ltda. (empresa que possuía créditos perante a Olvepar e da qual Luiz Sérgio era procurador), Sulgrain Operações Portuárias Ltda.
(empresa administrada por Luiz Sérgio e credora da Rodosafra) e Milton João Machiavelli (sócio da empresa Rodosafra e credora da mesma); que os três beneficiários receberam apenas os valores originários dos créditos da Rodosafra perante a OLVEPAR (R$ 13.700.000,00), sendo o restante das empresas descritas no ofício do Banco Central relacionadas apenas aos valores repassados a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini. Quanto aos depoimentos de Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini e Alberto Youssef, assevera que os fatos por eles alegados já eram de conhecimento do Ministério Público desde 2003, não se tratando de fatos novos, além de não serem capazes de responsabilizar Luiz Sérgio da Silva. Pugna pela desconsideração dos documentos juntados, ou, subsidiariamente, acaso sejam valorados, pelo desprovimento dos recursos.
Ingo Henrique Hübert peticionou às fls. 196-204/TJ, requerendo o desentranhamento da manifestação da Procuradoria de Justiça dos autos, pois o Ministério Público não poderia atuar como custos legis nas ações em que seja parte. Para ele os fatos alegados não seriam novos, pois a denúncia criminal foi oferecida pelo próprio Ministério Público, anos antes da interposição do recurso de Apelação. Alega que os depoimentos de fls. 11-22 e 23-29 (numeração MP) foram tomados pelo Ministério Público, não tendo observado o

contraditório; que os documentos de fls. 29-37 cuidam de degravações de interrogatórios judiciais, mas não contêm o nome e a assinatura de quem elaborou o documento ou a mídia para conferência do quanto escrito, não sendo possível saber em qual processo e perante quem as declarações foram prestadas; que o documento de fls. 38-58 data de 04/03/2004, evidenciando não ser fato novo, visto que já conhecido pelo Ministério Público, não tendo observado também o contraditório e a ampla defesa; que o documento de fls. 74-84 se trata de ofício do Banco Central datado de 29/03/2003, constituído antes do ajuizamento da ação e não se tratando, portanto, de fato novo; que o documento de fls. 80-101 se trata de denúncia anônima contra pessoas que não integram a relação processual, não possuindo valor probante. Protesta pelo desentranhamento dos documentos de fls. 1-101 (numeração MP), ou, assim não se entendendo, que não sejam considerados para quaisquer fins e efeitos.
Pela decisão de fl. 226/TJ foi acolhida a promoção da Procuradoria de Justiça de fls. 139-204/TJ e determinada a intimação da Promotora de Justiça atuante na primeira instância e, após, nova intimação dos Apelados.
Baixados os autos para intimação pessoal da Promotora de Justiça, as diligências voltaram processadas nos autos eletrônicos e documentadas na mídia de fl. 229/TJ.
O Ministério Público com atribuição no primeiro grau se manifestou no mov. 674.1, argumentando que os documentos juntados após a Apelação devem ser mantidos nos autos com fundamento no princípio da verdade real e nos artigos 493 e 933 do CPC/2015, não se podendo falar em cerceamento de defesa ou ofensa ao devido processo legal.



Ingo Henrique Hübert reiterou o pedido de desentranhamento dos documentos (mov. 688.1).
André Grocheveski e Cezar Antônio Bordin ratificaram sua manifestação anterior (mov. 696.1), o que também fez Rodosafra Logística e Transporte Ltda. (mov. 698.1).
Mário Roberto Bertoni peticionou no mov. 700.1, repisando os argumentos da manifestação anterior.
Luiz Sérgio da Silva peticionou às fls. 282-284/TJ, requerendo o desentranhamento dos documentos acostados às fls. 38-128/TJ.
Rodosafra Logística e Transporte Ltda. compareceu novamente aos autos (fls. 286-283/TJ), alegando que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de demonstrar justa causa para anexação extemporânea de documentos, pois foram produzidos antes da sentença, sendo admissíveis apenas mediante demonstração de força maior (art. 1.014 do CPC/2015). Aduz inexistir prova de que os documentos foram recebidos pela Promotoria de Justiça após o término da fase probatória, razão pela qual requer seu desentranhamento.
André Grocheveski e Cezar Antônio Bordin mais uma vez ratificaram sua manifestação anterior (fl. 292/TJ).
A Procuradoria de Justiça emitiu parecer meritório às fls.
312-385/TJ, opinando pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, para o fim de condenar os Réus Luiz Sérgio da Silva, Rodosafra Logística e Transportes Ltda., Ingo Henrique Hübert, Cezar Antônio Bordin, Mário Roberto Bertoni, André Grocheveski Neto, Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini e

Alberto Youssef pela prática do ato de improbidade administrativa tipificado no art.
10, I, da Lei nº 8.429/1992, absolvendo-se Sérgio Luís Molinari.
É o relatório.
Voto.
Juízo de admissibilidade dos recursos e Remessa Necessária:
Preliminarmente, deve ser indeferido o requerimento de não conhecimento do recurso do Estado do Paraná formulado pelo Apelado Mário Roberto Bertoni, sob fundamento de ofensa ao princípio da dialeticidade, por não terem sido enfrentadas as razões de improcedência da ação em relação ao Recorrido.
Com efeito, verifica-se que o Estado do Paraná, no seu Apelo, não discorreu especificamente sobre as condutas imputadas ao Réu/Apelado Mário Roberto Bertoni. De tal circunstância, porém, não se pode deduzir ofensa ao princípio da dialeticidade, pois, se o Estado do Paraná assim estruturou o seu recurso, é porque a sentença também não analisou individualizadamente a conduta atribuída ao Recorrido.
A sentença examinou de forma global os fatos, concluindo pela regularidade do procedimento administrativo de restituição e posterior transferência de créditos de ICMS, abstendo-se de examinar a conduta atribuída a cada um dos Réus. O Apelo do Estado do Paraná tratou de argumentar sobre a irregularidade do referido procedimento, sendo certo que o grau de responsabilidade de cada Réu para tal resultado, tendo sido objeto de delimitação

na petição inicial, encontra-se no âmbito de devolutividade do recurso de Apelação por força do seu efeito devolutivo vertical, nos termos do art. 1.013, §§ 1º e 2º do CPC/2015:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
Assim, rejeita-se a preliminar.
Observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.
A sentença, tendo julgado improcedentes os pedidos, também está sujeita à Remessa Necessária, por aplicação analógica do art. 19, caput, da Lei nº 4.717/19651 e do art. 475, I, do CPC/19732 (sob a égide do qual foi proferida a sentença).
Embora esta Corte Estadual tenha, em recentes julgados, deixado de conhecer da Remessa Necessária em ações de improbidade administrativa com fundamento em entendimento da 1ª Turma do Superior
1 Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.
2 Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;


Tribunal de Justiça, é certo que, mais recentemente, o Tribunal Superior pacificou sua jurisprudência, através da Primeira Seção, restabelecendo o entendimento anterior e reconhecendo a aplicabilidade da Remessa Necessária à sentença que julga improcedente a ação de improbidade administrativa:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. É FIRME O ENTENDIMENTO NO STJ DE QUE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVE SER APLICADO SUBSIDIARIAMENTE À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
1. Verifica-se que, no acórdão embargado, a Primeira Turma decidiu que não há falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual.
2. Já o v. acórdão paradigma da Segunda Turma decidiu admitir o reexame necessário na Ação de Improbidade.
3. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido: REsp 1.217.554/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/8/2013, e REsp 1.098.669/GO, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/11/2010.
4. Portanto, é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973. Nessa linha: REsp 1556576/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/5/2016. 5. Ademais, por "aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário" (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009). Nesse sentido: AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2011.
6. Ressalta-se, que não se desconhece que há decisões em sentido contrário. A propósito: REsp 1115586/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/08/2016, e REsp 1220667/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/10/2014.
7. Diante do exposto, dou provimento aos Embargos de Divergência para que prevaleça a tese do v. acórdão paradigma de que é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973, e determino o retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de


prosseguir no julgamento. [grifos nossos] (EREsp 1220667/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 30/06/2017)
Delimitada a extensão da matéria devolvida à cognição da segunda instância, passa-se ao exame das alegações preliminares deduzidas nos Apelos.
Preliminares arguidas nas Apelações:
(i) Coisa julgada
Iniciando pelo recurso do Estado do Paraná, o Apelante alega que a sentença ofendeu a existência da coisa julgada material, pois não poderia ter analisado a questão da imunidade tributária de ICMS levantada, já que tal matéria teria sido decidida em definitivo nas ações ajuizadas pela OLVEPAR em face do Estado do Paraná (Medida Cautelar nº 22.334, Ação Ordinária Declaratória nº 22.758 e Ação Ordinária nº 31.696).
Ainda que a questão da existência da coisa julgada nas referidas ações deva ser analisada na presente demanda, cumpre fazê-lo sob outro enfoque, como parte integrante do mérito, vez que não se trata de matéria preliminar.
O Ministério Público do Estado do Paraná imputa aos Réus a conduta de deferir ilicitamente em favor da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio pedido administrativo de restituição de valores de ICMS, quando já havia decisão judicial transitada em julgado desfavorável à empresa ­ dentre outras irregularidades que maculariam o procedimento.



A conclusão pela legalidade ou ilegalidade da conduta dos Requeridos, portanto, deve enfrentar a questão da existência ou não da coisa julgada nas ações ajuizadas pela OLVEPAR. O juízo a quo, enfrentando a questão, concluiu pela inexistência de coisa julgada, possibilidade de recuperação dos aludidos créditos de ICMS e, por consequência, legalidade da atuação dos Réus.
A discordância do Estado do Paraná em relação à conclusão da sentença, por conseguinte, deve ser enfrentada no exame meritório, sendo que o seu eventual acolhimento não implicará na anulação da sentença por ofensa à coisa julgada, mas no reconhecimento da ilegalidade da conduta dos Réus, por terem estes agido de modo contrário a decisão judicial transitada em julgado.
Assim, rejeita-se a preliminar cuja tese será apreciada com o mérito.
(ii) Nulidade da sentença por deficiência de fundamentação:
O Ministério Público do Estado do Paraná, por sua vez, alega em sede preliminar a nulidade da sentença por deficiência de fundamentação e ofensa ao contraditório e à ampla defesa, no que lhe assiste razão.
Da sentença depreende-se que o juízo a quo fundamentou seu entendimento quase exclusivamente no laudo pericial produzido a requerimento dos Réus, deixando de enfrentar as impugnações formuladas pelo Estado do Paraná e pelo Parquet com base nos pareceres de seus Assistentes Técnicos, bem como esquivando-se de analisar as demais provas produzidas nos

autos, como documentos e declarações prestadas no Inquérito Civil.
Nesse sentido, por exemplo, há o excerto da sentença que, com base no laudo pericial, afirmou que as notas fiscais foram devidamente apresentadas pela OLVEPAR e analisadas no processo administrativo que culminou no deferimento da recuperação de créditos de ICMS3. Aí a sentença

3 "No entanto, a perícia judicial (que analisou minuciosamente toda a documentação acostada aos autos), realizada nesta Ação sob o manto da imparcialidade, foi conclusiva ao afirmar que os valores postulados basearam-se em notas fiscais, ora devidamente instruídos, cujos documentos foram analisados pelo Tribunal de Contas do Estado sem apontamento de irregularidade ou ilegalidade. Da prova pericial (mov.195.1), extrai-se que:

`1. Houve apresentação de notas fiscais, corroborando o contido na planilha já apresentada às fls.
210 a 223 do Procedimento Administrativo Investigatório nº 001-01/2003, que deu origem a presente discussão? Resposta: Sim. Há o rol de cópias de notas fiscais juntadas às fls. 1668 a 2321, acrescidas daquelas notas fiscais solicitadas pela Perita, que ora compõe o ANEXO II deste Laudo.
As notas fiscais de fls. 1668 a 2321 acrescidas destas juntadas no ANEXO II do Laudo, compõem o rol de notas elencadas na relação das fls.262 a 275 dos Autos.
2. Os créditos alienados à COPEL foram respaldados pelas notas fiscais apresentadas? Resposta: Sim. Os créditos alienados pela COPEL no montante de R$45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) foram respaldados nas notas fiscais mencionadas na resposta ao quesito "1" supra. O Despacho no protocolo número 5.430.228-2 autorizou a transferência do crédito.
3. As referidas notas fiscais foram apreciadas pelo Tribunal de Contas Estadual? Resposta: Sim. Conforme constam: a) Consulta ­ Informação nº 14/02 da 6ª ICE ­ emitido pela 6ª Inspetoria de Controle Externo ao I.
Conselheiro do Tribunal de Contas, juntado às fls.61/62; b) E na informação solicitada ao Tribunal de Contas do Estado (fl. 946), protocolo nº 5.430.123-5, juntada às fls. 947/967 (repetida nas fls. 1302/1322) e 1331.
4. Considerando as notas fiscais apresentadas, pode-se afirmar que o valor que fundamentou a compra dos créditos tributários se deu de forma aleatória, como afirmou o Ministério Público? Resposta: Não. O valor apurado no rol de notas fiscais elencadas na planilha juntada às fls. 262 a 275, deu origem ao total do crédito apurado no montante de R$ 67.360.797,48, dos quais, R$ 45.000.000,00 foram objeto da transação comercial entre a OLVEPAR e a COPEL DISTRIBUIÇÃO.' (fls. 04/05, ref.
195.1).

`1. Qual o valor do ICMS recolhido pelo Estado do Paraná durante as operações de exportação celebradas pela empresa Olvepar S.A., relativamente ao farelo de soja tostado e óleo de soja degomado, no período compreendido entre `26/01/1989 e 29/08/1996', conforme demonstrado pela relação de notas fiscais de exportação constantes às fls. 262-275, dentre outras? Resposta: O valor do ICMS recolhido nas operações de exportação de óleo e farelo de soja, celebradas pela OLVEPAR S.A., no período de 26/01/1989 a 29/08/1996, recolhidos aos cofres públicos, representavam R$ 67.360.797,48 (em 30/10/2002), conforme documento fl.67, relação juntada às fls.
262 a 275 e protocolo nº 5.430.123-5 (fl. 295/315).
No Anexo II do laudo há cópias das notas fiscais solicitadas pela Perita na Ata de Instalação dos trabalhos periciais as quais adicionadas as de fls. 1668/2321 complementam o rol da relação fls.


silenciou quanto aos argumentos contrários deduzidos pelos Autores, com destaque: (i) à declaração da Inspetora do Tribunal de Contas do Estado do Paraná Desirée do Rocio Vidal Fregonese de que não analisou ou conferiu notas ou documentos fiscais (mov. 1.13); (ii) à celeridade da tramitação do processo administrativo demonstrada documentalmente e que inviabilizaria uma análise minuciosa da documentação (mov. 1.17 a 1.22); (iii) à circunstância destacada no parecer do Assistente Técnico do Estado do Paraná de que a própria Perita precisou solicitar algumas notas fiscais que não se encontravam nos autos (mov.
315.3).
Em outro ponto, a sentença se apoiou unicamente no laudo pericial para afastar a alegação de incorreção dos critérios de correção monetária empregados pela OLVEPAR no requerimento administrativo de restituição de créditos de ICMS4. Ocorre que, neste tocante, a Expert se limitou a afirmar que
262/275.
2. Qual o valor atualizado dessa retenção havida, com correção e juros, devidos, até a data em que houve a compra do crédito pela COPEL ­ CIA PARANAENSE DE ENERGIA ELÉTRICA? Resposta: O valor global em 30 de outubro/2002, importava em R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões trezentos e sessenta mil setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos), conforme relatório juntado nos autos às fls.262/275.
3. O valor retido indevidamente pelo Estado do Paraná encontrava-se devidamente contabilizado pela empresa Olvepar? Resposta: Os valores dos créditos de ICMS encontram-se informados no campo das notas fiscais de emissão da Olvepar, juntadas nos autos e no Anexo II deste laudo.' (fl.13, mov.195.1)." 4 "Além disto, os valores não foram corrigidos aleatoriamente, mas sim utilizando os índices legais aplicados, conforme consignado no laudo pericial, assim como nos esclarecimentos prestados pela expert, respectivamente:

`9. No que diz respeito à atualização monetária do valor de ICMS devido a título de restituição, que índices foram utilizados pelo Requerente? Resposta: A OLVEPAR utilizou índices oficiais. Aplicou o critério e correção mencionado às fls. 944/945.
10. Qual seria o valor atualizado dos recolhimentos de ICMS indevidos ou a maior, considerando os índices utilizados pelo Requerente? Resposta: De acordo com a totalidade de notas fiscais em 30/10/2002 (fl. 928) importava em R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões trezentos e sessenta mil setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos).' (fl.17, mov.195.1).

`II.9 Quanto a atualização monetária dos créditos


foram empregados os "índices oficiais", sem especificar quais seriam estes, fazendo remissão, como justificativa, ao próprio cálculo da OLVEPAR. Ainda sem adentrar no mérito acerca da correção ou não dos índices empregados, verifica- se que a questão foi analisada de maneira circular, sem verdadeiro enfrentamento da alegação do Ministério Público. O Parquet sustenta que o requerimento administrativo não empregou os índices oficiais, pois, com base em parecer técnico de Auditores Fiscais da SEFA/PR, a correção monetária deveria ser calculada com base no FCA (mov. 263.3)5. Ora, para afastar a alegação do
O montante do crédito de R$ 67.360.797,48 mencionado na fl. 501, é resultado da somatória das notas fiscais juntadas nas fls. 473/501 (autos digitais mov. 1.19) e (fls. 262 a 275 autos físicos), acrescidos do rol de notas juntadas com o laudo pericial, dos quais R$ 45 milhões foram objeto da operação de crédito de ICMS entre Olvepar e Copel.
Referido valor (fl. 501) foi atualizado dentro dos critérios de correção, utilizando os índices informados na `Memória de cálculo da atualização do ICMS' juntada nas fls. 533 a 535 (autos digitais mov. 1.20) e (fl. 292/293 autos físicos), os quais foram acolhidos pelos Órgãos que analisaram o pedido.
O Tribunal de Contas, decidiu que a correção do indébito é de direito e deferiu a restituição conforme disposto na fls. 577-579 (mov. 1.21), que a seguir transcreve:

`No tocante à atualização do indébito, é de direito, motivo pelo qual pode ser deferida a restituição do montante pleiteado, o qual, por óbvio, constitui créditos acumulados em decorrência de exportações, passível de transferência.
Por fim, é de se ressaltar que a resposta à presente consulta não tem o condão de inibir possíveis controles que se fizerem necessários no exercício das atribuições constitucionais do Tribunal de Contas do Estado do Paraná.
É a informação.
Tribunal de Contas, em 02 de dezembro de 2002.
Desirée do Rocio Vidal Fregonese Inspetora de Controle'

O Laudo Pericial contábil respondeu aos quesitos formulados pelas partes. A informação dos critérios de correção monetária trazidos pela Olvepar nas fls. 1632 e 1633 (mov. 1.75), foi apreciada pelo Tribunal de Contas do Estado nos termos acima transcrito, vindo contribuir para dirimir supostas alegações de dúvidas quanto a correção dos valores.
Em nenhum momento, o laudo pericial teve como objetivo desconstituir Acórdãos e Decisões dos Órgãos Públicos do Estado.
Do exposto, ratifica-se o disposto no item "III.2.1" em resposta ao quesito "4"­ (mov. 195.1, fl.33) e item III.2.3 , quesito "9" do Laudo Pericial.' (fl.17, mov.481.1)." 5 "Quesito 10. Qual seria o valor atualizado dos recolhimentos de ICMS indevidos ou a maior, considerando os índices utilizados pelo Requerente?

Novamente trazemos o Parecer Técnico da SEFA/PR (fl. 243) em que fica muito claro que os índices de correção utilizados pela OLVEPAR não estavam de acordo com a legislação, inclusive que os valores apresentados pela empresa deveriam ter sido objeto de verificação fiscal, o que não foi realizado.
Transcrevemos a seguir o que os Auditores fiscais da SEFA/PR afirmaram:

`Qualquer restituição deveria observar o contido no Art. 32 da Lei 11.580/96 (atualização monetária FCA e não pelos critérios utilizados pela requerente no protocolizado sob nº 5.430.123-5).
O montante restituído foi maior que o autorizado pela Lei 11.580/96 e pelo RICMS/PR, haja vista que


Parquet, deveria ser justificada a inaplicabilidade do FCA ou a aplicabilidade cumulada de outros índices ­ o que não foi feito ­, sendo bastante óbvio que a remissão ao próprio cálculo considerado equivocado pelo Autor não constitui fundamento idôneo para tanto.
Sobressai ainda, o trecho da sentença que, com base exclusivamente no laudo pericial, admitiu a regularidade do procedimento de restituição de créditos de ICMS e a competência do TCE/PR para fazer a análise da documentação apresentada pelo contribuinte6. Cumpre observar que, além de
a OLVEPAR utilizou índices de correção não previstos na legislação estadual, além da FCA. Por fim, se admitida, por absurdo que seja, a restituição, os valores apresentados na planilha da empresa deveriam ser objeto de verificação fiscal minuciosa...'

Corroborando com tal entendimento, a própria Ação Ordinária nº 22.758, proposta pela OLVEPAR em 18/03/1999 (fl. 405-420), contra o Estado do Paraná, julgada improcedente, ocorrendo trânsito em julgado em 23/02/2001, em que questionou a reposição da conta gráfica do ICMS, no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1995, em que o valor pago nas exportações a título de ICMS teria sido na ordem de R$ 5.730.884,48 (cinco milhões, setecentos e trinta mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e quarenta e oito centavos); trouxe o entendimento de que apenas o FCA era o índice de correção aplicado à época, conforme segue:

`Veja-se que de 1991 a 1995 tais lançamentos a débitos montaram a R$ 5.730.884,48 (cinco milhões, setecentos e trinta mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e quarenta e oito centavos), valor este que deverá ser corrigido pelos índices de atualização estadual da moeda (FCA), que norteia a correção monetária na área tributária...'" 6 "No que diz respeito ao réu Ingo, também inexiste qualquer prova de improbidade administrativa praticada.
Ao contrário do que foi dito pelo autor, verifica-se uma atuação diligente e dentro da legalidade, haja vista que, na qualidade de Secretário de Estado da Fazenda, somente aprovou o crédito de ICMS à Olvepar, depois de consultar o Tribunal de Contas conforme se infere da Informação nº 14/02 da 6ª ICE emitido pela 6ª Inspetoria de Controle Externo ao I. Conselheiro do Tribunal de Contas, juntado as fls. 61/62, e da informação solicitada ao TC do Paraná (fl. 946), protocolo nº 5.430.123-5, juntada as fls. 947/967 (repetida nas fls. 1302/1322) e fl. 1331, o que também foi apontado pela Perita a fl. 05 do Laudo Pericial de ref. 195.1.

Acerca do tema, ainda, da Competência do Tribunal de Contas do Paraná esclareceu a Perita (fls. 13/14 de ref. 481.1) que:

`II.7- Competência do Tribunal de Contas do Estado do Paraná-TC/PR (mencionado na letra "a" pela PGE no movimento 315.1, e, no parecer do Sr. Assistente Técnico) Equivoca-se o Sr. Assistente Técnico.
Na oportunidade, vem, respeitosamente ratificar o disposto no Laudo Pericial, item III.2.3, em resposta ao Questo "7", páginas 44/45 do mov. 195.1, pelos motivos que passa a expor: i) A consulta ao TC/PR, tramitou através do protocolo nº 5.430.123-5, juntado na fl. 947/967 (repetida na fl. 1302/1322 - autos físicos) e (fls. 2008 a 2028 dos autos digitais mov. 1.122), onde a Secretaria de Estado da Fazenda encaminhou para apreciação do Tribunal de Contas do Estado do Paraná referida consulta sobre o requerimento de Restituição de ICMS nos termos do artigo 30 da Lei n.
11.580/96, correspondente ao recolhimento indevido do Tributo Estadual em operações de exportação da Olvepar de farelo de soja e óleo de soja, no período de janeiro de 1989 a agosto 1996,


a própria Perita ter afirmado expressamente que "desconhece sobre o correto procedimento a ser adotado" ­ o que por si só retira a idoneidade do laudo, neste ponto específico para o enfrentamento da questão ­, o juízo a quo deixou de analisar toda a legislação tributária apontada como violada já na petição inicial e relembrada nos apontamentos técnicos dos Assistentes do Parquet e do Estado do Paraná nos comentários ao referido ponto do laudo pericial (mov. 263.3 e 315.3).
Por estes motivos, verifica-se que a sentença não enfrentou importantes argumentos da tese acusatória, com isso incorrendo em nulidade por deficiência de fundamentação, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal7.
sob o argumento de que as mesmas não estavam no campo de incidência do ICMS.
Conforme disposto no Mov. 1.21 - (fl. 314 dos autos físicos), abaixo transportado:

Pelo exposto, em face da decisão plenária do Supremo Tribunal Federal acerca do correta interpretação do contido no art. 1º da Lei Complementar nº 65/91, à manifestação de órgão técnico competente sobre a ocorrência de alteração química, aos diversos acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e ao Parecer PGFN/CAT/Nº 859/93, é de se concluir que os produtos farelo de soja e óleo de soja degomado bruto são produtos industrializados, nos termos do art. 155, §2º, inc. X, alínea "a", da Constituição Federal, portanto estando as operações de exportação fora do campo de incidência do ICMS.

ii) Os próprios fiscais da SEFA em seu Relatório de Auditoria, recomendam consultar o Tribunal de Contas, (mov. 1.17 ­ digitais) ­ (fl. 431, §5º), conforme disposto abaixo:

No que se refere à apreciação jurídica dos fatos que envolviam o pedido, poderia, se assim o desejasse, o Ilmo. Sr. Secretário de Estado da Fazenda, submeter à oitiva da PGE e do Tribunal de Contas, haja vista a questão judicial citada na inicial pela requerente e pelo expressivo valor que estava sendo solicitado como restituição, em face do controle externo exercido por aquele Tribunal.

Da análise nos documentos juntados nos autos, constata-se que à época, coincidentemente, o Presidente da Copel e o Secretário de Estado da Fazenda tratava-se da "mesma pessoa", isto é, o Sr. Ingo Henrique Hubert. Esta Perita desconhece, sobre o correto procedimento a ser adotado, no entanto, entende que por zelo ou por conservadorismo daquela SEFA, tenha ocorrido a decisão em consultar o Tribunal de Contas do Estado do Paraná, assim, fazendo no protocolado nº5.430.123-5, e recebendo como resposta o Parecer contendo 20 laudas da 6ª Inspetoria de Controle Externo do TC/PR, o qual foi juntado nos autos nas fl. 947/967 (autos digitais mov. 1.122)." 7 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) IX ­ todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;


Se o juízo não estava obrigado a acolher as referidas teses, precisaria enfrentá- las argumentativamente, mesmo que para rechaçá-las, obrigação esta que decorre do direito à prova, do contraditório e da ampla defesa, haja vista não ser suficiente garantir à parte a formulação de suas teses e produção de provas, ao que deve ser acrescido o dever de análise e valoração pelo Magistrado.
Relevante, neste aspecto, a menção à doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, para quem a fundamentação da sentença não se limita às provas que corroboram a tese vencedora, devendo ser explicitados os motivos pelos quais as provas que favorecem a tese perdedora não convencem o julgador:

"Na prática forense, são usuais as sentenças motivadas somente com base nas provas que demonstram a hipótese vencedora. Alguém dirá que isso é normal, pois o juiz, quando motiva, deve justificar a razão pela qual optou pela versão de uma das partes.
Porém, embora o que ocorra na prática possa parecer lógico, o certo é que o juiz não justifica as suas razões apenas ao aludir às provas produzidas por uma das partes.
Para que possa realmente justificar a sua decisão, o magistrado não pode deixar de demonstrar que eventuais provas produzidas pela parte perdedora não lhe convenceram.
Aliás, a prova requerida e produzida pela parte vencedora pode favorecer à perdedora, ainda que em parte. Nesse caso, fica ainda mais claro que o juiz não pode tomar em conta apenas parte da prova, uma vez que a função da motivação não é de demonstrar uma escolha, mas sim a de justificar porque foi feita uma determinada escolha.
Lembre-se do que ocorre com muita frequência em relação às provas testemunhais. Diante dessas, muitas vezes o juiz procura recortar os depoimentos das testemunhas para dar ênfase aos trechos que demonstram a hipótese vencedora.
Acontece que o juiz não pode considerar uma parte do depoimento e esquecer a outra, como estivesse justificando a versão do vencedor. Desse modo o juiz não justifica as suas razões, mas sim simplesmente elege as razões de uma das partes. Por isso, é preciso eliminar a ideia de que justificar a decisão é o mesmo do que lembrar as provas e argumentos que servem ao vencedor.


Na verdade, a necessidade de o juiz justificar as suas próprias razões, demonstrando o motivo pelo qual prefere uma prova em relação a outra, nada mais é do que um corolário do direito à prova, uma vez que, como é evidente, o direito a provar não se resume à possibilidade de produzir prova, mas também ao direito de ter essa prova valorada, pouco importando qual venha a ser o sentido da decisão judicial.
Aliás, nesse sentido nos parece correta a advertência, já feita em sede doutrinária, de que a motivação é mais importante para o perdedor do que para o vencedor. A motivação importa mais para o perdedor não apenas porque é ele que pode recorrer, mas especialmente porque é o perdedor que pode não se conformar com a decisão e assim ter a necessidade de buscar conforto e explicação na justificação judicial.
Além disso, não há como esquecer a obviedade de que a motivação também se dirige a terceiros, isto é, ao público, que tem o direito de conhecer as exatas razões do juiz, além de ser imprescindível para o controle do seu poder. É evidente que o juiz que nada fala sobre as provas que foram produzidas ou beneficiam a parte vencida nada explica aos terceiros e foge ao do controle sobre o seu poder.
Frise-se, por fim, que a sentença, por ser resultado de um diálogo pautado na lógica e na argumentação (arts. 7º, 9º, 10, 11 e 489, § 1º, IV), obviamente deve justificar as razões pelas quais os argumentos de uma das partes são rechaçados em prol da outra. [grifos nossos]"8
Como no caso em exame alegações e provas produzidas pelos Requerentes não foram sequer enfrentadas no decisum, incumbe decretar a sua nulidade por deficiência de fundamentação ­ tendo-se por premissa, nos termos da doutrina de Teresa Arruda Alvim, que "fundamentação deficiente, em rigor, não é fundamentação"9.
No entanto, não é o caso de devolver o processo à primeira instância para prolação de nova sentença, pois o processo já se encontra em
8 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 426-428.
9 BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). Comentários ao Código de Processo Civil, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 434.

condições de imediato julgamento, o que autoriza o conhecimento do mérito por esta segunda instância já no presente momento processual, consoante disposto no art. 1.013, § 3º do CPC/2015 e requerido pelo próprio Ministério Público em seu recurso de Apelação:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
(...) § 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: (...) IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
Fixada a possibilidade de exame do mérito, cumpre delimitar as provas passíveis de valoração por esta Corte de Justiça, haja vista a juntada de documentos pela Procuradoria de Justiça após a interposição dos recursos de Apelação e a apresentação de contrarrazões (fls. 38-128/TJ), o que foi objeto de impugnação pelos Apelados.
Documentos juntados aos autos pela Procuradoria de Justiça após apelações e contrarrazões:
A Procuradoria de Justiça anexou aos autos: (i) depoimento prestado por Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini à Força Tarefa do Ministério Público Federal em 04/05/2005 (fls. 38-49/TJ); (ii) termo de declaração anexo a acordo de colaboração premiada prestada por Alberto Youssef ao Ministério Público do Estado do Paraná em 18/08/2015 (fls. 51-55/TJ); (iii) "degravação interrogatórios judiciais dos colaboradores" Alberto Youssef e Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini (fls. 57-64/TJ); (iv) termo e transcrição de depoimento prestado por Alberto Youssef à Justiça Federal em 22/01/2004 (fls.
66-100/TJ); (v) documento do Banco Central datado de 29/04/2003 referente ao rastreamento de cheques das operações entre a Copel e a OLVEPAR (fls. 102-

106/TJ); (vi) denúncia anônima com documentos anexos que indicariam a destinação dos recursos da operação ao exterior (fls. 108-128/TJ).
Os Recorridos impugnaram a juntada dos referidos documentos pelos seguintes fundamentos: (i) ilegitimidade da Procuradoria de Justiça para trazer documentos aos autos; (ii) impossibilidade de a Procuradoria de Justiça atuar como fiscal da lei em demanda na qual o Ministério Público é parte; (iii) ofensa aos artigos 435 e 1.014 do CPC/2015, por não se tratarem de fatos novos; (iv) ausência de tradução dos documentos em língua estrangeira; (v) inobservância do contraditório relativamente aos depoimentos tomados pelo Ministério Público; (vi) insuficiência dos dados identificadores do processo em que foram prestadas as declarações degravadas; (vii) ausência de valor probante na denúncia anônima.
No que diz respeito à suposta ilegitimidade da Procuradoria de Justiça para juntar documentos aos autos, razão não assiste ao Recorrido Mário Roberto Bertoni. Isso porque, mesmo quando atua como fiscal da lei, o Ministério Público tem legitimidade para produzir provas, por autorização expressa do art. 179, II, do CPC/2015:

Art. 179. Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público: (...) II - poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.
Assim, é irrelevante definir se a Promotora de Justiça enviou os documentos à Procuradoria de Justiça unicamente com o objetivo de subsidiar a elaboração de parecer opinativo ou para efetivamente fazer constar dos autos os documentos referidos, pois a Procuradoria de Justiça tem legitimidade autônoma para tanto. Ademais, é consentânea com a transparência, o contraditório e ampla defesa que o órgão do Ministério Público atuando como


custos legis traga aos autos os elementos que embasaram a formação de sua convicção (como o fez a Procuradoria de Justiça), do que se valha de elementos extra autos para elaborar seu parecer.
Na petição de fls. 196-204/TJ, Ingo Henrique Hübert pede o desentranhamento da manifestação da Procuradoria de Justiça ao argumento de que não poderia atuar como custos legis nas ações em que o Ministério Público seja parte.
É de se afastar essa alegação, pois a atuação do Ministério Público como parte e como fiscal da lei não se confundem, nem se excluem mutuamente, haja vista a independência funcional dos seus membros. Tanto é que a Procuradoria de Justiça, contrariando parcialmente o entendimento da Promotora de Justiça que atua no polo ativo, postulou pela absolvição de um dos Réus.
A propósito, a doutrina de Fredie Didier Jr.:

"O Ministério Público pode assumir diversas posições jurídicas processuais. Em um mesmo processo, pode o Ministério Público atuar como autor e fiscal e fiscal da ordem jurídica (art.
178 do CPC), posições essencialmente distintas. Por isso, é possível, por exemplo, que um membro do Ministério Público Estadual possa fazer uma sustentação oral perante o Superior Tribunal de Justiça, enquanto o Sub-procurador, vinculado ao Ministério Público Federal, elabora um parecer sobre o mesmo caso, com posicionamento contrário ao defendido por seu colega estadual."10
Por outro lado, razão assiste ao Apelado Ingo Henrique Hübert quanto à impossibilidade de valoração dos documentos de fls. 108-128/TJ, por se tratarem de fatos veiculados através de denúncia anônima e documentos
10 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. 1. 17ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 369.


em língua estrangeira a ela anexados, o que impede a sua apreciação, à luz do artigo 5º, IV, da Constituição Federal, que veda o anonimato11.
Ainda que a denúncia relate fatos graves, relativos à suposta destinação de dinheiro para o exterior, o que justificaria uma investigação mais aprofundada pelas autoridades competentes, é certo que o Ministério Público, a despeito dos quase 12 (doze) anos de tramitação do processo em primeira instância, não o fez, ou ao menos não trouxe qualquer elemento nesse sentido para os presentes autos.
O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de admitir a possibilidade de deflagração da persecução penal com base em denúncia anônima, desde que sejam realizadas diligências para averiguar os fatos nela noticiados:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
CONSTITUCIONAL. PENAL. DENÚNCIA ANÔNIMA: ADMISSIBILIDADE. REQUISITOS LEGITIMADORES DO ACOLHIMENTO: PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência de que "nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada 'denúncia anônima', desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados" (HC 99.490, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ 31.1.2011). 2. É lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que sucessivamente, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua.
3. Para a verificação de alegada nulidade de determinados lapsos de tempo nos quais a interceptação telefônica tenha sido realizada sem autorização judicial, seria imprescindível o reexame de fatos e provas, a que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus. 4. Recurso ao qual se nega provimento. Prejudicado o agravo regimental interposto.
11 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;


(RHC 125392, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 17/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 094 DIVULG 20-05-2015 PUBLIC 21-05-2015)
No mesmo sentido, a doutrina de Renato Brasileiro de Lima, que, embora comentando a questão à luz do processo penal, desenvolve raciocínio aplicável à hipótese:

"Muito se discute quanto à possibilidade de um inquérito policial ter início a partir de uma notitia criminis inqualificada, vulgarmente conhecida como denúncia anônima (v.g., disque- denúncia). Não se pode negar a grande importância da denúncia anônima no combate à criminalidade. Porém, não se pode olvidar que a própria Constituição Federal estabelece que é vedado o anonimato (CF, art. 5º, IV). Como, então, conciliar-se a denúncia anônima com a vedação ao anonimato? Diante de uma denúncia anônima, deve a autoridade policial, antes de instaurar o inquérito policial, verificar a procedência e veracidade das informações por ela veiculadas.
Recomenda-se, pois, que a autoridade policial, antes de proceder à instauração formal do inquérito policial, realize uma investigação preliminar a fim de constatar a plausibilidade da denúncia anônima. Afigura-se impossível a instauração de procedimento criminal baseado única e exclusivamente em denúncia anônima, haja vista a vedação constitucional ao anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal. Na dicção da Suprema Corte, a instauração de procedimento criminal originada apenas em documento apócrifo seria contrária à ordem jurídica constitucional, que veda expressamente o anonimato. Diante da necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana, o acolhimento da delação anônima permitiria a prática do denuncismo inescrupuloso, voltado a prejudicar desafetos, impossibilitando eventual indenização por danos morais ou materiais, assim como eventual responsabilização criminal pelo delito de denunciação criminosa (CP, art. 339), o que ofenderia os princípios consagrados nos incisos V e X do art. 5º da CF.
Em síntese, pode-se dizer que a denúncia anônima, por si só, não serve para fundamentar a instauração de inquérito policial, mas, a partir dela, pode a polícia realizar diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito."12

12 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 133.

Ora, se a denúncia anônima não é suficiente para a instauração do inquérito, etapa investigativa pré-processual, também não pode ser admitida como prova em momento processual como o presente, posterior à própria instrução processual.
Note-se que a aludida denúncia narra fatos que extrapolam a própria imputação inicial ­ vez que a peça vestibular se limitou a alegar a existência de dano ao erário, ao passo em que a denúncia anônima avança no sentido de sugerir a destinação ilícita dos recursos para o exterior ­, de modo que os Réus não tiveram a oportunidade de construir uma tese defensiva contra tal fato ou de produzir eventuais contraprovas.
Assim, admitir a valoração de tal prova no presente momento processual implicaria em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, motivo pelo qual os documentos de fls. 108-128/TJ não serão levados em conta no presente julgamento.
Igual sorte reserva-se aos documentos de fls. 57-64/TJ, nomeados pelo Ministério Público como "degravação dos interrogatórios judiciais de Alberto Youssef e Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini". Referidos documentos não trazem as condições formais mínimas de credibilidade, pois não estão acompanhados de certidão judicial ou termo de audiência, não estão assinados, não especificam perante quem foram tomadas as declarações e sequer indicam o processo em que foi realizado o aludido interrogatório judicial.
Vê-se, assim, que os Apelados não tiveram qualquer condição de exercer o contraditório em relação a tal peça, pois sequer puderam atestar a veracidade e legitimidade das transcrições, haja vista não ter sido

declinado o número dos autos para conferência. Desse modo, os documentos de fls. 57-64/TJ também não serão valorados no presente julgamento.
De outro norte, os Apelados sustentam que os documentos trazidos pelo Ministério Público não são novos, motivo pelo qual já teria precluído a oportunidade para sua juntada ao caderno processual.
Nos termos do art. 434 do CPC/201513, a fase postulatória constitui o momento adequado para a produção da prova documental, regra esta que é excepcionada pelo subsequente art. 435:

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º.
Comentando referido dispositivo legal, a doutrina defende que o ordenamento processual não impõe um rígido sistema de preclusões para a produção da prova documental, sendo possível a sua anexação aos autos posteriormente à fase postulatória, desde que não haja violação à boa-fé:

"O documento novo, embora preexistente, não foi ou deixou de ser exibido nos autos no momento da fase postulatória, ao passo que o documento superveniente é aquele cuja formação se aperfeiçoou após referida fase.

13 Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.
Parágrafo único. Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput, mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as partes.


A redação do parágrafo único não impõe um sistema rígido de preclusões, seja para o documento novo, seja para o documento superveniente, mas, será avaliado se a juntada extemporânea de documento constitui ou não chicana ou violação da boa-fé (art. 5º). De toda sorte, quanto ao documento superveniente, exatamente diante de sua formação somente após a fase postulatória, uma vez comprovada a superveniência, torna-se difícil vislumbrar eventual má-fé, até porque após a contestação é autorizado ao autor deduzir novas alegações relativas a direito ou fato superveniente (art. 342, I). Já em relação ao documento novo se faz necessária a aferição de uma justificativa razoável que se aproxime a expressão de `(...) se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis (...)' após a fase postulatória, ou, o documento se encontrava na posse de terceiro (arts. 380 e 401), ou, ainda, em relação a fatos novos, `(...) para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (...)', a legitimar sua valoração isenta de violação ao art. 5º."14
Sob essa ótica, não há qualquer empecilho à admissão do documento de fls. 51-55/TJ ­ termo de declaração prestada por Alberto Youssef ao Ministério Público do Estado do Paraná anexo a acordo de colaboração premiada ­, pois se trata de verdadeiro documento superveniente, produzido em 18/08/2015, posteriormente, portanto, à interposição do recurso de Apelação pelo Ministério Público, razão pela qual sua inserção nos autos encontra inegável autorização pelo disposto no art. 435, parágrafo único, do CPC/2015.
Porém, que referida prova não tem aptidão para ser utilizada contra os demais Réus, a não ser o próprio colaborador Alberto Youssef. Quanto ao colaborador, vê-se que, nos termos do art. 4º da Lei nº 12.850/201315, ele

14 BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). Comentários ao Código de Processo Civil, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 324-325.
15 Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: (...) § 14 Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.
§ 15 Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.


renuncia ao seu direito ao silêncio e presta o compromisso de dizer a verdade, sempre assistido por seu defensor ­ como se extrai da fl. 55/TJ ­, motivo pelo qual inexistem razões para se desconsiderar suas declarações contra si mesmo, mormente porque, inobstante oportunizado o contraditório após a juntada da peça pela Procuradoria de Justiça, o Réu/Apelado deixou de impugnar o documento ou alegar eventual retratação ou não homologação da proposta de colaboração.
No que toca aos demais Requeridos, a prova não pode em seu desfavor ser valorada. Isso porque, tratando-se de prova emprestada, a sua admissão aos presentes autos pressupõe a observância do contraditório no processo de origem, ao passo em que o termo de fls. 51-55/TJ revela que nenhum dos outros Réus ou seus defensores estiveram presentes na colheita das declarações de Alberto Youssef pelo Ministério Público, não lhes sendo possível, portanto, fazer reperguntas ou contraditar a versão dos fatos apresentada pelo declarante.
Frise-se que, embora o Parquet tenha requerido num momento inicial desta demanda o depoimento dos Réus, acabou por aquiescer com a decisão que julgou antecipadamente a lide, dela não recorrendo e aceitando a não realização da prova oral, que, acaso tivesse sido produzida, poderia permitir o confronto pelos Corréus relativamente às declarações prestadas por Alberto Youssef. Não tendo sido essa a providência adotada, não se pode admitir, neste avançado estágio da marcha processual, que as declarações prestadas por Alberto Youssef ao Ministério Público tenham a mesma força de uma prova oral não produzida em juízo, ao menos em face dos demais Requeridos, por evidente ofensa ao contraditório e à ampla defesa.
Discorrendo sobre a utilização da prova emprestada na ação de improbidade administrativa, ensinam Emerson Garcia e Rogério Pacheco

Alves:

"De início, cabe conceituar prova emprestada como aquela que se transpõe documentalmente de um processo a outro, geralmente através de certidões ou cópias autenticadas, o que se verifica relativamente a processos da mesma natureza (v.g. dois processos por improbidade administrativa) ou de natureza diversa (v.g.: dois processos, um criminal e outro por improbidade administrativa, relativamente ao mesmo fato). Assim, quanto à essência, a prova emprestada guardará a mesma natureza com a qual produziu-se no processo de origem (a prova testemunhal, por exemplo, manterá tal natureza também no processo para o qual é transportada), sendo certo, contudo, que quanto à forma a prova emprestada será sempre documental.
Não só motivos de economia processual mas sobretudo a busca da verdade conduzem a doutrina, atendidos os requisitos que a seguir serão vistos, à admissão da prova emprestada, não se tendo dúvida de que mesmo que diversas as naturezas e consequências materiais e processuais onde o fato se veja discutido, o objetivo do Poder Judiciário sempre será a composição do conflito (ou pretensão, se preferido) de forma justa, o que, por óbvio, pressupõe a maior aproximação possível da verdade fática.
É relevante acentuar desde logo, contudo, que a utilização da prova emprestada deve pressupor a impossibilidade, ou, ao menos, a extrema dificuldade, de sua reprodução, devendo abandonar-se a preguiçosa utilização do instituto em hipóteses nas quais o próprio juiz da causa esteja em condições de colher, diretamente, o elemento. Assim, por exemplo, se determinada testemunha prestou seus esclarecimentos ao Juízo criminal sobre fatos também submetidos ao crivo da jurisdição cível, já agora sob a roupagem da improbidade, tudo recomenda que o Juízo deste segundo processo, sendo o caso, designe data específica para a coleta da prova, reservando-se a hipótese de empréstimo a casos extremos.
(...) Como requisito geral de admissibilidade da prova emprestada a doutrina erige a necessidade de observância do contraditório, o que significa, em termos singelos, que a parte em detrimento de quem a prova é produzida deve ter tido a oportunidade de participar de sua formação contraditória no processo de origem. Não há, deste modo, como soa intuitivo, necessidade de identidade absoluta de partes entre os processos nos quais o traslado se verifica.
Seria possível, nessa linha, o empréstimo de elementos produzidos entre terceiros, vale dizer, em casos em que não há nenhuma identidade de partes entre o processo de origem e


aquele para onde se transporta a prova? Em linha de princípio, tendo em conta a inobservância ao princípio do contraditório, não.
Amaral dos Santos pondera, contudo, que a tese da refutação da prova produzida entre terceiros deve ser encarada com cautela uma vez que se foi produzida judicialmente `... é de entender-se ter sido feita com as necessárias garantias à descoberta da verdade', podendo, portanto, ser utilizada a título de indício. A tese soa correta mas deve ser reservada somente aos casos em que a possibilidade de produção de contraprova pela parte mostrar-se viável. [grifos nossos]"16
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento mais flexível, admitindo a prova emprestada mesmo quando a parte não tenha exercido o contraditório no processo de origem, desde que o possa fazê-lo adequadamente no processo em que foi inserida a prova:

CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS.
COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA.
PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA.
CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL.
ADMISSIBILIDADE DA PROVA.
(...) 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.
10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.
11. Embargos de divergência interpostos por WILSON RONDÓ JÚNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUÁRIA S/A E OUTRO não providos. Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA ALCÍDIA S/A. [grifos nossos]

16 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 718-719.


(EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014)
Do voto condutor da Relatora Ministra Nancy Andrighi se extrai:

"A admissão da prova emprestada no processo civil tem como objetivo precípuo otimizar a prestação jurisdicional, viabilizando o aproveitamento em um dado processo de prova já produzida em outro.
Para tanto, em princípio, as partes do processo para o qual a prova seja trasladada devem ter participado efetivamente do outro processo, a fim de que se concretize o princípio do contraditório.
Nos presentes embargos de divergência, contudo, impõe analisar se o fato de não terem figurado as mesmas partes no processo em que produzida a prova emprestada implica seu desentranhamento e consequente nulidade dos atos decisórios nela fundamentados.
É inegável que a grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo, a qual tende a ser demasiado lenta e dispendiosa, notadamente em se tratando de provas periciais na realidade do Poder Judiciário brasileiro.
Nesse norte, a economia processual decorrente da utilização da prova também importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na Carta Magna pela EC 45/04.
Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, ao contrário do que pretendem os embargantes, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.
Ora, independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada. Portanto, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.
Nesse sentido, lecionam Marinoni e Arenhart:

Por fim, cabe imaginar a situação em que se busca emprestar prova de um processo, em que litigaram "A" e "B", para um processo entre "A" e "C", ou para um processo entre "C" e "D".
Nessas hipóteses, ou apenas uma das partes é identificada com a do processo em que a prova foi produzida, ou nenhuma das partes é idêntica. Em tais situações, como o contraditório das partes não foi garantido na produção da prova, será necessário examinar se é possível cumprir com tal garantia no processo para o qual se pretende exportar a prova.
Sempre que for possível garantir o contraditório ­ com a mesma eficácia que se teria caso o contraditório houvesse sido observado no processo primitivo ­ o empréstimo da prova será admissível. Caso contrário, em princípio, a prova emprestada será inviável. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento, v. 2. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pp. 289-290)

Na hipótese dos autos, os embargantes não formularam pedido de produção de prova para infirmar as conclusões da prova pericial emprestada, como também não impugnaram diretamente a perícia realizada. A insurgência dos embargantes direciona-se apenas para a inadmissibilidade, em tese, da prova emprestada, nada contestando quanto ao seu conteúdo. [grifos nossos]"
Mesmo à luz deste outro posicionamento, não é possível admitir como prova emprestada contra os demais Réus as declarações de Alberto Youssef. Isso porque, ainda que se tenha oportunizado a manifestação dos Requeridos quanto aos termos da declaração, isso somente foi feito após o recurso de Apelação e as contrarrazões, sendo certo que o contraditório adequado somente poderia ser exercido em audiência, com possibilidade de reperguntas e eventual acareação, o que não mais se mostra possível na presente fase, não somente em virtude de o próprio órgão acusatório ter aquiescido com a não produção da prova oral, como em virtude do direito fundamental à razoável duração do processo17, haja vista que o feito tramita há quase 14 (quatorze) anos e já se encontra em estágio avançado, não se mostrando razoável, a essa altura,

17 Art. 5º (...) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.


a reabertura da instrução.
As mesmas razões conduzem à não admissão da prova encartada às fls. 38-49/TJ, que também não merece ser apreciada no presente julgamento. Trata-se do depoimento prestado por Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini à Força Tarefa do Ministério Público Federal em 04/05/2005.
Cuidando-se de declarações prestadas em procedimento investigativo (de natureza inquisitiva), não se encontra satisfeito o requisito de observância do contraditório, seja em relação aos demais Réus ­ que não se encontravam presentes na colheita das declarações, nem através de seus defensores ­ seja em relação ao próprio declarante.
Trata-se, naturalmente, de situação diversa da declaração prestada por Alberto Youssef (fls. 51-55/TJ), vez que esta constitui anexo de acordo de colaboração premiada, resultante de prévia negociação entre o Ministério Público e o acusado, assistido por seu defensor, como ressalta do art.
4º, § 6º, da Lei nº 12.850/201318. A declaração prestada por Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, diversamente, foi prestada em procedimento de investigação, sem a possibilidade de reperguntas por seu defensor, não podendo, por isso, ser admitida no presente momento processual, especialmente porque, consoante destacado, a acusação dispôs da faculdade de produzir prova oral em juízo, em que seria possível o adequado exercício do contraditório e da ampla defesa pelos Requeridos, sendo certo que o documento em apreço não possui idoneidade para supri-la.

18 Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: (...) § 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

Assim, também o documento fls. 38-49/TJ não deve ser admitido como prova, pelo fato de a sua inserção nos autos não ter observado o contraditório e ampla defesa.
Por fim, tem-se o documento de fls. 102-106/TJ, expediente do Banco Central do Brasil datado de 29/04/2003 contendo informações sobre a destinação dos cheques da operação travada entre a Copel e a OLVEPAR.
Diferentemente do documento de fls. 51-55/TJ, não se trata de documento superveniente. Não se vislumbra, entretanto, motivo para não admiti-lo nos autos.
Cuida-se de prova genuinamente documental, que, por conseguinte, admitiria contraprova de mesma natureza. Os Apelados, todavia, mesmo tendo a oportunidade de se manifestar por duas vezes subsequentemente à anexação do documento ao caderno processual, deixaram de apresentar qualquer documento que desqualificasse as informações constantes do expediente do Banco Central, ou mesmo de impugnar especificamente a sua veracidade.
Comentando o art. 435 do CPC/2015, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart defendem que, apesar da aparência peremptória do dispositivo, podem existir diversas situações que justifiquem a produção de prova documental posteriormente à fase postulatória, devendo a sua admissão ser resolvida à luz da boa-fé, que é presumida:

"Poderia haver, todavia, situação em que parte, mesmo depois do momento apropriado ­ fase inicial, em relação a fatos iniciais, ou outra ocasião, em caso de fatos novos ou como elemento de contraposição ­, pudesse produzir prova documental, sem ofensa à preclusão incidente? A resposta obviamente está na afirmativa. Embora os instantes tratados pelos arts. 434 e 435 sejam prazos preclusivos,

não são estas regras as únicas que tratam de prazos para a juntada de documentos nos autos.
É para essas situações que se dirige o parágrafo único do art. 435, do CPC. O preceito pretende equiparar à ideia de prova nova outras situações que seriam semelhantes.
Destarte, é de se imaginar a situação do documento que não esteja em posse da parte que faz a alegação. Neste caso, embora a ocasião apropriada fosse a fase inicial (art. 434) ou a ocorrência de situações versadas no art. 435 (fato novo ou contraprova), será impossível à parte apresentar naquelas oportunidades o documento, uma vez que dele não dispõe. Neste caso específico, tem incidência as previsões do art. 438 (se aquele que tem o documento é repartição pública) ou dos arts.
396 et seq. (se a prova estiver em posse da parte contrária ou de terceiro). Em todas estas hipóteses, a parte fará alusão ao documento em sua petição, se for necessário, solicitando ao magistrado, conforme o caso (e segundo as formalidades específicas para cada situação), a providência adequada para o aporte do documento aos autos. Nestes casos, a juntada do documento ocorrerá após os momentos descritos nos arts. 434 e 435, sem que, porém, se possa cogitar de preclusão.
Tecnicamente falando, não há aí fato novo; porém, a ciência ulterior deve permitir que a parte junte o documento depois dos momentos legalmente estabelecidos, tendo em conta sobretudo a impossibilidade concreta de cumprir tais termos.
Pode-se ainda imaginar inúmeras causas outras que, por razões de lógica, determinam a impossibilidade de apresentação do documento nas ocasiões a que se referem os arts. 434 e 435. Tal a hipótese em que a parte (ou seu advogado) não tenha ciência da existência do documento, ou ainda o caso em que, embora sabendo de sua existência, não possa apresentar o documento porque ele se encontra em local momentaneamente inacessível.
Para estes casos, novamente a preclusão deve ceder, por questão de lógica e em vista do contido no art. 435, parágrafo único, do CPC. Poder-se-ia até mesmo aplicar para cá o conceito de justa causa, que autoriza superar a preclusão e reabrir ensejo para prática de ato processual (art.
223, §§ 1º e 2º). De fato, tais circunstâncias constituem causa suficiente para tornar injusta a imposição da preclusão e para reabrir o prazo para a prática do ato processual.
Em síntese, aplicando-se o conceito legal de justa causa, parece certo que poderá ela verificar-se, entre outros casos: a) quando o documento somente for conhecido pela parte interessada após o encerramento da oportunidade propícia para sua juntada nos autos; b) quando o documento, embora de ciência da parte, não possa ser obtido (porque sua obtenção demanda procedimento prévio, por estar em lugar


ermo, por estar encartado em outro processo, cujo acesso é demorado etc) em tempo hábil para ser juntado no momento correto nos autos; c) quando o documento, embora seja de conhecimento e de posse pela parte, não pode chegar às mãos do advogado em tempo para que seja juntado nos autos até a ocasião adequada. A par desses casos, também se pode inserir na hipótese descrita pelo art. 435, parágrafo único, como caso de justa causa para a não apresentação anterior, o caso em que a juntada do documento, no tempo oportuno, constituir atitude temerária, porque, por exemplo, se duvida da sua autencidade e se está procedendo a uma verificação preventiva. Todas estas hipóteses são meramente exemplificativas, apesar da aparência peremptória da redação do art. 435, parágrafo único. O que é importante para a autorização para juntada posterior de documentos é a ocorrência de justa causa para o retardamento da faculdade probatória, tornando lícito à parte produzir a prova posteriormente.
Em todas estas situações, suscita algum problema a prova da existência da justa causa. Afirma a parte final do art. 435, parágrafo único, que cabe à parte demonstrar a justa causa que impediu a parte de juntar o documento anteriormente. Ora, pode acontecer que sujeitos processuais inescrupulosos busquem manipular este permissivo legal, tentando amainar sua desídia em atender aos prazos fixados em lei. Não obstante, parece ser razoável supor que estes casos serão excepcionais e, normalmente, se há de confiar na prudência do magistrado para avaliar a prova realizada pela parte interessada, no sentido de demonstrar a efetiva ocorrência de justa causa que deve relevar a imposição da preclusão. É, de qualquer forma, exato entender que, em não apresentando o documento na oportunidade própria (art. 434 e 435), para que a parte possa oferecer esta prova posteriormente, deverá ela comprovar a ocorrência da justa causa, sob pena de inviabilizar-se o afastamento da pena de preclusão. Ademais, deve o juiz considerar essas justificativas com base no princípio da boa-fé ­ que deve ser presumida ­ e à luz das circunstâncias do caso concreto.
De outra banda, é certo que, em qualquer das situações tratadas pela lei, seja pelo art. 434, seja pelo art. 435, não incidirá a preclusão, jamais, para a atuação do juiz, de ofício, na produção da prova. Para o magistrado, quer em relação aos fatos iniciais da causa, quer no tocante a outros fatos, ocorridos posteriormente, poderá sempre ele determinar as medidas necessárias para formar sua convicção, não sofrendo ele, no particular, preclusão pro iudicato. [grifos nossos]"19

19 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel (coord.). Comentários ao Código de Processo C

Ainda que não se vislumbre, em tese, maior dificuldade para que houvesse articulação entre os Promotores de Justiça responsáveis pela ação penal e pela ação de improbidade administrativa, não há razão para se acreditar que o Parquet tenha agido de má-fé ao fazê-lo somente em avançado estágio processual, trazendo para os autos da ação de improbidade administrativa prova produzida na seara penal. Isso diante da complexidade da presente demanda, em razão da quantidade de Réus, sofisticação das condutas narradas e outras intercorrências processuais, como sucessivos requerimentos de reconhecimento de incompetência do juízo de primeira instância e de liberação ou substituição de bens cautelarmente indisponibilizados, além de produção de prova pericial, objeto de impugnações, tudo a apontar que a não produção da prova documental em momento anterior se deveu ao volume de trabalho, e não a má-fé.
Some-se a isso a inexistência de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, haja vista as duas oportunidades que os Réus tiveram para impugnar o documento ou fragilizar a credibilidade das informações lá registradas mediante apresentação de contraprovas, o que, porém, não foi feito.
Assim, não se vislumbrando má-fé, prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, nem razão ponderável para a não aceitação do documento para a apuração dos fatos, o documento de fls. 102-106/TJ deve ser admitido como prova, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL.
AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. OFENSAS DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (PROMOTOR DE JUSTIÇA) DIRIGIDAS À MEMBRO DO PODER JUDICIÁRIO (DESEMBARGADOR). ATO DOLOSO. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

ivil: artigos 381 ao 484. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 398-400.


LEGITIMIDADE PASSIVA. OCORRÊNCIA DE ATO ILÍCITO.
DANO MORAL. ARTIGOS ANALISADOS: 20, § 3º, 85 e 398 DO CPC e 186 e 944 DO CC/02.
1. Ação de compensação por danos morais ajuizada em 01/10/2009, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 18/02/2014.
2. Controverte-se acerca da legitimidade do recorrente para responder civilmente por afirmações realizadas no exercício da função de Promotor de Justiça; existência de nulidade no acórdão recorrido, o qual teria considerado em seus fundamentos documentos juntados sem o conhecimento do recorrente; ocorrência de dano moral na espécie e consequente razoabilidade do valor a ser fixado; termo inicial de incidência dos juros moratórios; e eventual exorbitância dos honorários de sucumbência.
3. Os membros do Ministério Público, por serem agentes políticos e gozarem de um regime especial de responsabilidade civil - que se destina à não interferência no livre e independente exercício de seu mister -, não são, quando agirem com culpa, responsáveis diretos pelos danos que causarem a terceiros atuando em suas atividades funcionais. Para haver responsabilidade direta e pessoal do Promotor de Justiça, segundo o art. 85 do CPC, é preciso que o agente tenha agido com dolo ou fraude, excedendo, portanto, sobremaneira os limites de sua atuação funcional.
4. A juntada de documentos no curso do processo pelas partes, inclusive em grau de recurso, é admitida desde que não se tratam daqueles que, por serem substanciais ou fundamentais à prova das alegações, devam instruir a petição inicial ou a resposta do réu (art. 396 c/c arts 283 e 297, do CPC). A jurisprudência ressalva também não poder existir má-fé na conduta da parte que pretende a juntada posterior, bem ainda, a necessidade de observância do contraditório, nos termos do art. 398 do CPC.
5. No intuito de evitar declarações de nulidade sem a ocorrência de prejuízo efetivo, a construção pretoriana tem também delineado que, para se exigir o contraditório, i) o documento deve ser desconhecido da parte contrária; ii) precisa guardar relevância e pertinência com o deslinde da controvérsia, influindo de forma direta e determinante em sua solução; e iii) seu conteúdo não deve se limitar a mero reforço de argumentação (v.g., decisões ou acórdãos que julgaram situações semelhantes). Hipótese em que o documento juntado aos autos, não obstante a falta de contraditório imediato, era conhecido do recorrente e, ademais, não foi determinante para solução da controvérsia.
6. A jurisprudência do STJ reconhece que as ofensas dissociadas do contexto do debate da causa - a exemplo de excessos cometidos contra a honra de quaisquer das pessoas envolvidas no processo - são passíveis de punição na esfera cível. Mesmo


eventuais críticas devem observar que o direito à liberdade de expressão não permite a prática de atos irresponsáveis, que podem implicar em mácula de difícil reparação à imagem daquele a quem são dirigidas.
7. O pedido imediato de desculpas, consignado na ata do Tribunal do Júri tão logo proferidas as ofensas, a despeito de considerado pelo acórdão, importa numa compensação moral em valores mais módicos, pois mesmo diante desta peculiaridade a quantia que restou estabelecida está muito próxima do parâmetro definido pelo STJ para situações em que não se verificou essa atenuante.
8. Nos termos do enunciado nº 54 da Súmula/STJ, em se tratando de responsabilidade extracontratual decorrente da prática de ato ilícito, o juros de mora incidem desde a data do fato.
9. Hipótese na qual os honorários de sucumbência foram fixados em observância ao dispositivo legal aplicável à espécie (art. 20, § 3º, CPC), respeitando-se também o percentual limite. Pretensão de redução que esbarra no enunciado nº 07 da Súmula/STJ.
10. Recurso especial provido em parte. [grifos nossos] (REsp 1435582/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 11/09/2014)
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS PELA ESPOSA DO ACIONADO. CABIMENTO DA JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS EM FASE DE APELAÇÃO, DESDE QUE OBSERVADO O CONTRADITÓRIO. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL SOBRE BENS ADQUIRIDOS EM DATA ANTERIOR À SUPOSTA CONDUTA ÍMPROBA EM MONTANTE SUFICIENTE PARA O RESSARCIMENTO INTEGRAL DO AVENTADO DANO AO ERÁRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A juntada de documentos, em fase de apelação, que não se enquadram naqueles indispensáveis à propositura da ação e apresentam cunho exclusivamente probatório, com o nítido caráter de esclarecer os eventos narrados, é admitida, desde que garantido o contraditório e ausente qualquer indício de má-fé, sob pena de se sacrificar a apuração dos fatos sem uma razão ponderável.
2. É pacífica no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que a medida constritiva deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa, de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando- se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma (REsp. 1.347.947/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 28.08.2013).


3. A indisponibilidade acautelatória prevista na Lei de Improbidade Administrativa tem como finalidade a reparação integral dos danos que porventura tenham sido causados ao erário; trata-se de medida preparatória da responsabilidade patrimonial, representando, em essência, a afetação de todos os bens necessários ao ressarcimento, podendo, por tal razão, atingir quaisquer bens ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade.
Precedentes.
4. Recurso Especial desprovido. [grifos nossos] (REsp 1176440/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 04/10/2013)
Relevante mencionar, ademais, o art. 231 do Código de Processo Penal, que admite a apresentação de documentos em qualquer fase do processo:

Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo.
Em comentário à regra, Renato Brasileiro de Lima ensina que "de acordo com o art. 231 do CPP, salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. A regra, no tocante à produção da prova documental, é que as partes podem juntar os documentos em qualquer fase do processo, só podendo haver o indeferimento do órgão julgador quando os documentos apresentados tiverem caráter meramente protelatório ou tumultuário"20.
Ainda que seja pacífica a natureza cível da ação de improbidade administrativa, é evidente a semelhança entre o seu objeto processual e o do processo penal, vez que ambos constituem o meio necessário para o exercício da pretensão punitiva estatal, embora objetivando a aplicação de sanções de natureza diversa.
20 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 708.

Discorrendo sobre o objeto do processo penal, Gustavo Badaró comenta que "a pretensão punitiva, que Carnelutti denomina de pretensão penal, surge toda vez que alguém pratica um determinado delito, podendo o Estado exigir que essa pessoa sacrifique sua liberdade para que prevaleça a punição estatal. Deve-se acrescentar que, no processo penal, em face do princípio nulla poena sine judicio, ter-se-á uma pretensão insatisfeita, vez que, para solucionar o litígio penal, é sempre necessário o processo, pois o Estado não pode autoaplicar a norma penal, mesmo que haja concordância de quem cometeu o delito"21.
A natureza da disputa em jogo no processo de improbidade administrativa (a pretensão punitiva estatal, de um lado, e a preservação de liberdades ­ econômica e política ­ e propriedade, do lado do acusado) assemelha-se ao objeto do processo penal, o que justifica tratamento semelhante no que concerne à gestão da prova.
Assim, admitindo-se a juntada de documento a qualquer tempo no processo penal, também por esta razão e porque não violados o contraditório e ampla defesa, deve ser admitida a prova documental de fls. 102- 106/TJ nos presentes autos de ação de improbidade administrativa.
Concluindo o presente tópico, rejeitam-se as provas de fls.
38-49/TJ, 57-64/TJ e 108-128/TJ, que não serão valoradas, admitindo-se as provas de fls. 51-55/TJ ­ que será valorada, contudo, apenas contra o Réu Alberto Youssef ­ e 102-106/TJ.


21 BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 67.


Mérito:
Superadas as questões preliminares e delimitado o conjunto probatório passível de apreciação, passa-se ao exame do mérito.
Extrai-se dos autos que o Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou Ação Civil Pública por atos de Improbidade Administrativa contra Luiz Sérgio da Silva, Rodosafra Logística e Transportes Ltda., Ingo Henrique Hübert, Cézar Antônio Bordin, Mário Roberto Bertoni, André Grocheveski Neto, Sérgio Luís Molinari, Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini e Alberto Youssef, imputando-lhes a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados nos artigos 10, caput e incisos I, X, XI e XII22 e 11, caput e inciso I23, da Lei nº 8.429/1992.
Na petição inicial, o Parquet alegou:
(i) que a empresa OLVEPAR S/A Indústria e Comércio teve falência decretada em 07/08/2002 pela Vara da Falência da Comarca de Cuiabá/MT;
22 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; (...) X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; 23 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

(ii) que, não obstante a falência, o Réu Luiz Sérgio da Silva, valendo-se de procuração outorgada pela OLVEPAR em 30/04/2002, portanto antes da falência, protocolou em 28/11/2002 junto à Secretaria de Fazenda do Estado do Paraná, pedido de recuperação de créditos de ICMS da OLVEPAR referentes a produtos semielaborados (farelo de soja e óleo degomado de soja) destinados à exportação entre janeiro de 1989 e agosto de 1996;
(iii) que foi pleiteada a restituição do montante de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos), resultado de valores aleatoriamente atribuídos a notas fiscais listadas em planilha, mas nunca apresentadas, com aplicação de índice de correção diverso do aplicado pelo Estado do Paraná em relação a ICMS;
(iv) que a OLVEPAR S/A já havia reclamado os créditos de ICMS judicialmente, tendo a pretensão sido julgada improcedente, com trânsito em julgado em 23/02/2001;
(v) que o Réu Ingo Henrique Hübert, valendo-se do seu cargo de Secretário de Estado da Fazenda, avocou para si o procedimento administrativo, em contrariedade à legislação tributária, que atribui à Coordenação da Receita do Estado a competência para homologação de restituição de créditos de ICMS;
(vi) que o Réu Ingo Henrique Hübert, objetivando dar aparência de legalidade ao procedimento, submeteu sem amparo legal o requerimento formulado por Luiz Sérgio da Silva à apreciação da 6ª Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR e ao Secretário de Estado de Governo, José Cid

Campêlo Filho, que, desconhecedores da situação fática envolvendo o caso concreto, emitiram pareceres favoráveis à restituição em 02/12/2002 e 03/12/2002, respectivamente;
(vii) que o Réu Ingo Henrique Hübert, na data de 03/12/2002, deferiu o pedido de restituição de ICMS no valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos);
(viii) que era inviável o reconhecimento dos créditos de ICMS à OLVEPAR em razão a) do vício de representação da massa falida, b) da inexistência de previsão de reconhecimento de crédito pelo Secretário da Fazenda, c) da inobservância do procedimento previsto na legislação tributária, d) da inexistência de levantamento fisco-contábil dos créditos reclamados, e) de ser incomum a submissão de procedimentos semelhantes à análise do Tribunal de Contas, f) da existência de decisão judicial transitada em julgado contrária à restituição dos créditos;
(ix) que a subscritora da informação da 6ª Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR declarou no seu depoimento ao Ministério Público que não analisou nenhum documento contábil e nenhuma nota fiscal;
(x) que o procedimento tramitou de forma excepcionalmente célere, com encaminhamento do pedido ao TCE/PR em 29/11/2002 (sexta-feira), retorno com parecer de 20 (vinte) laudas em 02/12/2002 (segunda-feira) e deferimento pelo Réu Ingo Henrique Hübert em 03/12/2003;
(xi) que após o reconhecimento de créditos de ICMS em favor da OLVEPAR, o Réu Luiz Sérgio da Silva protocolou em 05/12/2002 junto à

Secretaria da Fazenda autorização para transferência de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) em créditos de ICMS;
(xii) que o Réu Ingo Henrique Hübert submeteu novamente o pedido à apreciação da 6ª Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR, que recomendou a realização da transferência dos créditos mesmo sem conhecer as particularidades do caso concreto, tendo o pleito sido deferido pelo Requerido Ingo Henrique Hübert já no dia seguinte ao protocolo, 06/12/2002;
(xiii) que nessa mesma data foi firmado o instrumento particular de cessão de créditos tributários entre a OLVEPAR e a COPEL, facilitada pelo fato de o Réu Ingo Henrique Hübert cumular o cargo de Diretor- Presidente da COPEL, tendo sido ajustada a compra de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) em créditos de ICMS pelo valor de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais);
(xiv) que o contrato foi firmado por Luiz Sérgio da Silva, representando indevidamente a OLVEPAR ­ pois já era massa falida e deveria ser representada pelo Síndico ­, e por Ingo Henrique Hübert e Mário Roberto Bertoni, representando a COPEL, tendo Cezar Antônio Bordin assinado o contrato na condição de testemunha e Sérgio Luís Molinari, Assessor Jurídico da Presidência da COPEL, rubricado e carimbado o instrumento;
(xv) que ficou pactuado o pagamento de três parcelas de R$ 13.200.000,00 (treze milhões e duzentos mil reais), dos quais R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais) deveriam ser pagos à Rodosafra Logística e Transportes Ltda., que não era parte na operação, e o restante a Luiz Sérgio da Silva (e não à OLVEPAR);



(xvi) que o pagamento do valor à Rodosafra foi dividido em dois cheques ­ de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) e R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) ­ e que Luiz Sérgio da Silva requereu que o pagamento restante da primeira parcela ­ R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) fosse feito a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, funcionário da massa falida da OLVEPAR que não tinha poderes para tanto;
(xvii) que no próprio dia 06/12/2002, por volta das 18:00, o Réu André Grocheveski Neto telefonou para agência não precisada do Banco Itaú e agência corporate do Banco do Brasil, solicitando que os caixas aguardassem até mais tarde, diante da necessidade de realizar movimentação financeira nas contas da COPEL, sendo atendido ao menos pela agência do Banco do Brasil;
(xviii) que, em seguida, os Réus André Grocheveski Neto, Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini e Alberto Youssef saíram da COPEL e se dirigiram à agência bancária, onde o Réu Alberto Youssef sacou o cheque de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) feito a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, efetuando quatro depósitos de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) em quatro contas-correntes que ao tempo da peça vestibular ainda não estavam identificadas;
(xix) que em 10/12/2002, aproveitando-se de substabelecimento de procuração outorgada pelo Advogado da massa falida a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, os Réus elaboraram aditivo ao instrumento particular de cessão de crédito, pactuando que o pagamento da segunda e terceira parcelas seria feito mediante cheque nominal a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini;
(xx) que no dia 13/12/2002 a COPEL emitiu diversos

cheques nominais a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, tendo novamente André Grocheveski Neto, Alberto Youssef e Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini se dirigido à agência corporate do Banco do Brasil, onde Alberto Youssef depositou R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais) em três contas-correntes distintas, não se sabendo do destino do restante do dinheiro ao tempo da peça vestibular;
(xxi) que no pagamento da última parcela, compareceu à agência corporate do Banco do Brasil unicamente o Réu Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, que realizou quatro depósitos em contas-corrente, no valor total de R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais), não se sabendo do destino do restante do dinheiro ao tempo da peça vestibular;
(xxii) que para cada um dos pagamentos foi providenciada e emissão de diversos cheques (3 cheques para a primeira parcela, 10 cheques para a segunda parcela e 7 cheques para a terceira parcela).
O juízo a quo julgou improcedente a pretensão condenatória pelos seguintes fundamentos:
(i) a operação de reconhecimento de créditos de ICMS teria sido regular, pois o Tribunal de Justiça do Paraná desde 1997 possuía julgados reconhecendo que o óleo degomado de soja e o farelo de soja tostado são produtos industrializados e não semielaborados, o que afastaria a incidência de ICMS sobre a sua exportação;
(ii) embora o Autor tenha afirmado que as notas fiscais não foram apresentadas no pedido administrativo de reconhecimento de créditos de ICMS, a Perita Judicial afirmou o contrário, ou seja, que aquelas notas fiscais

foram anexadas ao procedimento administrativo e devidamente analisadas pela 6ª Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas;
(iii) a Perita Judicial, contrariamente ao alegado pelo Ministério Público, expôs que ao valor de restituição requerido pela OLVEPAR aplicou-se os índices oficiais de correção monetária;
(iv) seria desnecessária a análise dos livros contábeis e escrituração contábil "porque refletirão as notas fiscais";
(v) as decisões judiciais que julgaram improcedentes os pedidos de restituição de crédito de ICMS nas ações ajuizadas pela OLVEPAR não estavam acobertadas pela coisa julgada material, "uma vez que o mérito não foi propriamente julgado, posto que ficou na dependência da realização de prova pericial para fins de averiguar se o farelo de soja e o óleo de soja degomado, exportados pela Olvepar, seriam industrializados ou semielaborados para aí julgar acerca da imunidade tributária postulada";
(vi) os créditos tributários deferidos não estavam prescritos, pois "considerando que as ações foram ajuizadas em 1999 (fl. 23, mov. 1.35), aplica-se o prazo prescricional denominado "cinco anos mais cinco", porque se tratava de recolhimento de ICMS, ora de tributo sujeito a lançamento por homologação, bem como porque foram recolhidos antes da vigência da LC nº 118/05";
(vii) a representação da OLVEPAR por Luiz Sérgio da Silva era regular, pois baseada em procuração outorgada pelo Diretor da empresa antes da decretação da falência, que não foi revogada pelo Síndico, nos termos do art. 49 do Decreto-lei nº 7.661/1945;


(viii) a Perita Judicial afirmou que o Réu Ingo Henrique Hübert agiu de forma diligente ao consultar a 6ª Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado do Paraná;
(ix) não estando os créditos tributários fulminados pela prescrição nem atingidos pela coisa julgada, era possível à Administração Pública rever seus atos e reconhecer a imunidade tributária, consoante as Súmulas 346 e 473 do STF;
(x) os Réus apenas cumpriram suas obrigações funcionais e obedeceram às ordens dos seus superiores hierárquicos, visando o deságio em favor da COPEL no valor de R$ 5.400.000,00 (cinco milhões e quatrocentos mil reais), como afirmado pela Perita Judicial;
(xi) Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini tinha procuração para representar a OLVEPAR;
(xii) cabe à credora a opção sobre as contas em que irá receber o montante e as pessoas beneficiadas, "inexistindo ilegalidade nisto, tampouco cabendo ao Ministério Público insurgir-se neste aspecto";
(xiii) a Perita Judicial afirmou a inexistência de prejuízo ao erário; e
(xiv) não houve violação aos princípios da Administração Pública.
Rememorados sinteticamente os fundamentos da decisão

recorrida, a revisão atenta do conjunto probatório dos autos recomenda a reforma da sentença, pelos motivos que serão adiante explicitados.
Note-se que a imputação se refere a um conjunto de condutas praticadas em dois momentos distintos: o primeiro referente ao processo de reconhecimento de créditos de ICMS, envolvendo a OLVEPAR S/A Indústria e Comércio e a Secretaria de Estado da Fazenda do Paraná, e o segundo relativo à transferência destes créditos de ICMS à COPEL, envolvendo a OLVEPAR e a COPEL. As ilegalidades alegadas em cada um destes momentos serão analisadas separadamente, na ordem cronológica dos fatos.
(I) Irregularidade do procedimento de restituição de créditos de ICMS
O julgador de primeira instância reputou correto o pedido administrativo formulado por Luiz Sérgio da Silva em nome da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio pelo fato de a jurisprudência deste Tribunal reconhecer natureza industrializada ao farelo de soja tostado e ao óleo de soja degomado, o que tornaria indevida a cobrança de ICMS sobre a exportação de tais produtos, e, portanto, correta a restituição dos valores pleiteados administrativamente. In verbis:

"Com efeito, toda a celeuma iniciou-se a partir da discussão acerca da imunidade tributária nas operações de exportação de farelo de soja e de óleo de soja degomado, o que motivou a Olvepar a requerer o reconhecimento do crédito de ICMS, ante o recolhimento deste imposto aos cofres públicos, nestas exportações realizadas entre o período de janeiro/1989 a agosto/1996.
Todavia, a discussão atinente à imunidade tributária já vem sendo julgada pelo Tribunal de Justiça/PR, desde 1997, com julgados favoráveis para fins de reconhecer que o óleo degomado de soja e o farelo de soja são produtos industrializados e não semi-elaborados, afastando, portanto, o fato gerador de ICMS


sobre as exportações destes produtos, conforme se infere nas jurisprudências colacionadas abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO ESTADO DO PARANÁ: ICMS. ÓLEO DE SOJA DEGOMADO E FARELO DE SOJA TOSTADO. ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. INEXISTÊNCIA. ALEGADA PRESCRIÇÃO.
INOCORRÊNCIA. PRODUTO INDUSTRIALIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA EXPORTAÇÃO. JUROS DE MORA.
TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. SÚMULA 188 STJ.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORAÇÃO. CABIMENTO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO COOPERATIVA AGRÍCOLA MISTA RONDON LTDA: ALEGAÇÃO DE INOCORRENCIA DE PRESCRIÇÃO.
INSUBSISTENCIA DAS ALEGAÇÕES. DISPOSITIVO DA SENTENÇA CORRETO QUANTO A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJPR - 3ª C.Cível - AC - 859982-4 - Curitiba - Rel.: Paulo Habith - Unânime - - J. 08.05.2012).

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS SEMIELABORADOS, ASSIM DEFINIDOS PELA LEI COMPLEMENTAR N. 65/91, DESDE QUE PREENCHIDOS, CUMULATIVAMENTE, NOS TERMOS DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 433 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, OS REQUISITOS INSERTOS EM SEU § 1º. ÓLEO DE SOJA DEGOMADO E FARELO DE SOJA TOSTADO CLASSIFICADOS PELA PERÍCIA COMO PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ELABORADOS, NÃO TRIBUTÁVEIS, PORTANTO. INCLUSÃO INDEVIDA NA LISTA DO CONFAZ RECONHECIDA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO APLICAÇÃO À CORREÇÃO MONETÁRIA DOS ÍNDICES DO INPC/IBGE, DE OFÍCIO - JUROS DE MORA INCIDENTES A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 188 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANTUM RAZOAVELMENTE ARBITRADO, NÃO COMPORTANDO REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. MANTIDA, NO MAIS, A SENTENÇA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO.
(TJPR - 2ª C.Cível - AC - 747516-7 - Curitiba - Rel.: Cunha Ribas - Unânime - - J. 14.06.2011).

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ÓLEO DE SOJA DEGOMADO E FARELO DE SOJA TOSTADO. PRODUTO INDUSTRIALIZADO.
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA EXPORTAÇÃO. ALEGADA PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

VERBAS HONORÁRIAS ESTABELECIDAS CONFORME DISPOSTO NO ART. 20, § 4º DO CPC. RECURSO NÃO PROVIDO. Deve-se reconhecer que o farelo de soja e óleo degomado são produtos industrializados e não semi-elaborados, não havendo incidência de ICMS na exportação.
(TJPR - 3ª C.Cível - ACR - 570032-3 - Curitiba - Rel.: Paulo Habith - Unânime - - J. 04.08.2009).

DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO DE FARELO DE SOJA TOSTADO E ÓLEO DE SOJA DEGOMADO - ENQUADRAMENTO COMO PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - EXEGESE DO ARTIGO 155, § 2º, X, "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 65/91 - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA EM RELAÇÃO AOS VALORES ANTERIORES A 1995 - PEDIDO IMPLÍCITO EM AÇÃO DECLARATÓRIA - INADMISSIBILIDADE - APELOS NÃO PROVIDOS ­ SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. A Lei Complementar nº 65/91 define os requisitos para que um produto possa ser considerado semielaborado e, portanto, sujeito a incidência do ICMS na operação de exportação. O farelo de soja tostado e o óleo de soja degomado caracterizam-se como produtos industrializados e, por conseguinte, encontram-se imunes ao ICMS para exportação. "O texto constitucional, no ponto, não incumbiu o legislador complementar de relacionar os produtos semi-elaborados sujeitos ao ICMS quando destinados ao Exterior, mas apenas de defini- los. De outra parte, a lei complementar, no caso, não delegou ao CONFAZ competência normativa, mas, tão-somente a de relacionar os produtos compreendidos na definição, à medida que forem surgindo no mercado, obviamente, para facilitar a sua aplicação. Tanto assim, que previu a atualização do rol 'sempre que necessário', providência que, obviamente, não exige lei ou, mesmo, decreto. Inconstitucionalidades não configuradas.
Recurso conhecido e provido." (STF - RE 240.186-PE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 28.02.2003, p. 10) (TJPR - 3ª C.Cível - ACR - 463091-9 - Curitiba - Rel.: Espedito Reis do Amaral - Unânime - - J. 27.05.2008).

TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ILEGITIMIDADE ATIVA (ART. 166 DO CTN) - REJEIÇÃO - PROVA SUFICIENTE DE QUE A AUTORA/APELADA SUPORTOU OS ENCARGOS INDEVIDAMENTE PAGOS AO FISCO ESTADUAL - PRESCRIÇÃO ­ HOMOLOGAÇÃO EXPRESSA - ART. 168, I, DO CTN - FATO INDEMONSTRADO - APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º DO CTN (EREsp. Nº 435835-SC) - PRAZO DE 10 ANOS CONTADOS DA PROPOSITURA DA AÇÃO - FARELO DE SOJA E ÓLEO DEGOMADO ­ PRODUTOS CONSIDERADOS INDUSTRAILIZADOS E, PORTANTO, IMUNES À INCIDÊNCIA DO ICMS QUE INCIDE NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO - ART. 150, § 1º, X, A, DA CF/88 - INTERPRETAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 65/91 - REPETIÇÃO DOS VALORES


INDEVIDAMENTE PAGOS DETERMINADA - CORREÇÃO MONETÁRIA - POSSIBILIDADE - MERA ATUALIZAÇÃO DO VALOR DE COMPRA DA MOEDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA - APELO PROVIDO PARA FIXAR A VERBA HONORÁRIA NOS TERMOS DO ART. 20, § 4º DO CPC - SENTENÇA, EM SEUS DEMAIS ASPECTOS, MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.
(TJPR - 3ª C.Cível - ACR - 412079-4 - Curitiba - Rel.: Fernando Antonio Prazeres - Unânime - - J. 18.09.2007).

TRIBUTÁRIO. ICMS. ÓLEO DE SOJA DEGOMADO E FARELO DE SOJA TOSTADO. EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO EM CONTA GRÁFICA. LEGITIMIDADE ATIVA. IMPOSTO DIFERIDO NAS OPERAÇÕES ANTERIORES. TAXA SELIC. (1) Se os preços dos produtos exportados são estabelecidos pela cotação em Bolsas internacionais sem que o exportador tenha como transferir, para recuperar o valor do imposto pago, o encargo financeiro ao importador, assumindo, por isso, a carga tributária resultante de sua incidência, é parte legítima para postular a restituição do ICMS que indevidamente pagou, não se aplicando, nesse caso, a regra do art. 166 do CTN. (2) Ainda que o pedido tenha sido ilíquido, pode ser estabelecido o "quantum" debeatur se houver nos autos do processo de conhecimento elementos suficientes para essa conclusão. (3) Comprovado por perícia técnica que o óleo de soja degomado e o farelo de soja tostado sofrem alteração na sua composição química original, a sua inclusão na lista do CONFAZ, como produtos semi- elaborados sujeitos ao ICMS, viola o art. 1º da LC 65/91. Produtos industrializados elaborados, portanto, que se encontravam, como se encontram, imunes do pagamento do ICMS nas exportações (CF, art. 155, § 2.º, inc. X, letra "a"). (4) Se em relação aos produtos industrializados exportados há imunidade tributária, mas manutenção dos créditos do ICMS, está o exportador dispensado do pagamento do imposto diferido relativo às operações anteriores (Lei n.º 8.933/89, art. 41, parágrafo único e RICMS/PR, art. 65, § 4.º - Decreto n.º 1.966/92). (5) O índice de atualização do valor a ser repetido deve ser igual ao fator de correção adotado pela Fazenda Pública para cobrança de seus créditos, em respeito à proporcionalidade estabelecida no art. 167 do CTN. (6) A SELIC, consoante vem reiteradamente decidindo o Superior Tribunal de Justiça, é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice de atualização. Recurso voluntário do réu desprovido. Recurso voluntário da autora provido. Sentença parcialmente reformada em sede de reexame necessário.
(TJPR - 1ª C.Cível - ACR - 170073-6 - Curitiba - Rel.: Adalberto Jorge Xisto Pereira - Unânime - - J. 24.01.2006).

DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO DE FARELO DE SOJA TOSTADO E ÓLEO DE SOJA DEGOMADO - LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO EXPORTADOR PARA PLEITEAR DIREITO AO CRÉDITO


TRIBUTÁRIO ­ ENQUADRAMENTO DOS PRODUTOS COMO INDUSTRIALIZADOS ­ IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - EXEGESE DO ARTIGO 155, §2º, X, "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DO ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 65/91 - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. O sujeito passivo da relação tributária, aquele que tem a obrigação legal de pagar o tributo, é parte legítima para figurar no pólo ativo de ação em que se discute o crédito tributário. O farelo de soja tostado e o óleo de soja degomado caracterizam-se como produtos industrializados e, por conseguinte, encontram-se imunes ao ICMS para exportação. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJPR - 1ª C.Cível - ACR - 164575-8 - Curitiba - Rel.: Waldomiro Namur - - J. 15.02.2005).

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - EXPORTAÇÃO DE FARELO DE SOJA E ÓLEO DE SOJA DEGOMADO - PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.
Se a própria administração pública estadual por seu órgão técnico qualifica os produtos comercializados pelas impetrantes, como industrializados, afasta-se a incidência sobre a respectiva operação do tributo (ICMS), quando destinados aqueles produtos à exportação.
(TJPR - 5ª C.Cível - ACR - 57050-3 - Maringá - Rel.: Antônio Gomes da Silva - Por maioria - - J. 26.08.1997)

MANDADO DE SEGURANÇA - EXPORTAÇÃO DE FARELO DE SOJA TOSTADO E ÓLEO DE SOJA DEGOMADO ­ PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS, PRONTOS PARA CONSUMO ­ IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NA SUA EXPORTAÇÃO. Se a prova técnica qualifica o farelo de soja tostado e o óleo de soja degomado como produtos industrializados, prontos para o consumo, não estão sujeitos à tributação do ICMS quando de sua saída para o exterior (CF, art. 155, § 2º, X, "a").
(TJPR - 3ª C.Cível - ACR - 49050-8 - Ponta Grossa - Rel.: Jesus Sarrão - - J. 04.03.1997). (grifaram-se).

Neste sentido, a Perita Judicial também destacou:

`Os produtos "farelo de soja tostado" e "óleo de soja degomado bruto" destinados à exportação, conforme dispõe a Lei Complementar 65/1991, estão fora do campo de incidência do ICMS.
Nos termos do Artigo 155, 2º§, inciso "X", alínea "a", da CF/1988; Artigo 165 do CTN; Artigo 30 da Lei nº 11.580/96 e Lei Complementar nº 65/1991, nesta, foram fixados critérios para classificação e definição de produtos semielaborados.
Do exposto, depreende-se do parecer do Tribunal de Contas-PR, (6ª ICE-TCPR fl.61/61) com estudo e análise expedido pelo TECPAR-PR (fl.960 a 967), onde há menção de que o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná acolheu a conclusão do TECPAR,

nos seguintes termos (fl.961, "in fine"): `(...) que os produtos farelo de soja tostado e óleo de soja degomado bruto são industrializados, consequentemente encontrando-se as operações de exportação correspondentes fora do campo de incidência do ICMS, havendo direito à restituição do tributo pago em relação as mesmas, pois estava garantida a manunteção nos créditos nos termos da Lei Complementar nº 65/91. Nesse sentido encontram-se acórdãos das 1ª., 2ª., 3ª., 4ª. E 6ª. Câmaras Cíveis, sempre com a mesma linha de posicionamento.' ­ (sublinhado acrescido). (fls.15/16, mov.195.1).

Sendo assim, por se tratar de produtos industrializados, houve recolhimento indevido de ICMS, nestas operações, pela Olvepar, ante a imunidade tributária garantida, inclusive, destacada pela Súmula n.º 536 do STF que prevê que "são objetivamente imunes ao imposto sobre circulação de mercadorias os produtos industrializados em geral, destinados à exportação, além de outros, com a mesma destinação, cuja isenção a lei determinar.", o que também foi dito pela Perita, a fl.16 (mov.195.1):

`4. Caso a resposta ao item (3) seja negativa, houve recolhimento indevido ou a maior de ICMS nas operações mercantis objeto do Pedido de Restituição de fls. 911 e ss? Resposta: Ocorreu o recolhimento indevido do ICMS, porque ambos os produtos destinavam-se à exportação.
Portanto, de acordo com a conclusão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (fl.961), referidos produtos encontram-se fora do campo de incidência do ICMS (conforme mencionado na resposta ao quesito "3" supra).
Do exposto, entende esta Perita ser de competência do contribuinte (OLVEPAR), observada as normas, pleitear junto às autoridades fazendárias a devolução do tributo recolhido indevidamente.'

Justo, portanto, o pedido administrativo de reconhecimento deste crédito tributário, por meio do réu Luiz Sérgio, ao Secretário de Estado da Fazenda, o que foi estimado em R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões trezentos e sessenta mil setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos), correspondente ao período de 26/01/1989 a 29/08/1996 e atualizado, o que segundo o autor não se baseou em documentos (notas fiscais), bem como foi corrigido monetariamente de modo aleatório."
Em que pesem as ponderações do juízo a quo, mostra-se equivocado o enfoque sob o qual a matéria foi apreciada, pois a definição da

natureza do farelo de soja tostado e do óleo de soja degomado (se industrializado ou semielaborado) é absolutamente secundária para a solução do presente litígio.
Ainda que, em tese, se reconheça a imunidade de ICMS sobre a exportação dos referidos produtos, fato é que restaram cabalmente demonstrados os diversos e graves vícios que macularam o procedimento administrativo que culminou na restituição dos créditos.
Abstraindo- se a discussão sobre a incidência do tributo, é possível centrar a atenção no fato de que houve um processo de restituição de valores supostamente recolhidos aos cofres públicos, restando saber se o crédito pleiteado existia e se o procedimento administrativo foi conduzido de forma regular.
O fato de o contribuinte possuir uma tese jurídica em seu favor24 por óbvio não constitui condição suficiente para que tenha deferido seu pedido de repetição do indébito tributário. É preciso que haja a verificação do efetivo recolhimento do tributo, por meio de minuciosa análise da documentação pertinente, confirmação da correção dos cálculos, além de, no caso dos tributos indiretos (como é o ICMS), prova de que o contribuinte de direito não recuperou do contribuinte de fato o valor do tributo, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional25 e Súmula nº 546 do Supremo Tribunal Federal26.
Ademais, como a Administração Pública se sujeita ao
24 O que se afirma apenas para efeitos argumentativos, vez que a classificação dos produtos como industrializados ou semielaborados, como já afirmado, não se mostra relevante para o desfecho da presente ação de improbidade administrativa.
25 Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
26 "Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte `de jure' não recuperou do contribuinte `de facto' o `quantum' respectivo."


princípio da legalidade estrita e a atividade tributária é de natureza vinculada, é imperioso que o reconhecimento do direito do contribuinte seja feito através de procedimento regular, instaurado perante a autoridade competente e conduzido em estrita conformidade com a legislação de regência.
Não basta, portanto, que o contribuinte seja titular do direito alegado, pois só lhe é permitido meios pleiteá-lo pelas vias legais estabelecidas para qualquer contribuinte. Sua conduta somente será legítima se a busca de tal direito se fizer pelos meios adequados e previstos no ordenamento jurídico. Este o cerne, aliás, do Estado de Direito, forma de organização societária que limita poderes, não apenas reconhecendo, como procedimentalizando a tutela de direitos, visto que não se pode conceder aos cidadãos buscar a satisfação dos seus interesses por outros meios que colidam ou ignorem a regra estabelecida.
É por isso que, de plano, verifica-se que os trechos do laudo pericial citados pelo Magistrado de primeiro grau não se prestam a comprovar a regularidade da restituição de ICMS levada a efeito pelos Réus em favor da OLVEPAR, visto que se limitam a apontar, abstratamente, a natureza industrializada do farelo de soja tostado e do óleo de soja degomado e, consequentemente, a não incidência de ICMS sobre sua exportação, sem se debruçar sobre a regularidade concreta do procedimento administrativo em apreço.
Examinando o processo administrativo in concreto, verificam-se diversos vícios que lhe tornam absolutamente nulo, como se passa a demonstrar pormenorizadamente.
(I.i) Vício de representação da Massa Falida



Extrai-se dos autos que na data de 28/11/2002, Luiz Sérgio da Silva, agindo declaradamente como procurador da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio, protocolou requerimento administrativo perante a Secretaria de Estado da Fazenda do Paraná, nos seguintes termos (mov. 1.7):

"OLVEPAR S/A Indústria e Comércio, pessoa jurídica de direito privado, com filial na Rua Tibagi, nº 576, Centro, na cidade de Curitiba, neste Estado, inscrita no CNPJ nº 01.981.349/0021- 68 e na SEFA-PR sob o nº 31.100.509-08, por seu representante, vem, à presença de V. Exa., requerer, na forma do art. 30 da Lei nº 11.580/96, restituição de ICMS no valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos).

1º - A requerente, entre suas atividades operacionais, promoveu a exportação de farelo e óleo de soja, entre janeiro de 1989 e agosto de 1996, debitando-se do ICMS, conforme dispunha a legislação paranaense, que considerava tais produtos semielaborados.

2º - Entretanto, laudo técnico ao Instituto de Tecnologia do Paraná ­ TECPAR e, referido órgão, conclui que tanto o farelo de soja quanto o óleo de soja sofrem alterações químicas e portanto são produtos industrializados (inciso II do art. 1º da Lei Complementar nº 65, de 15 de abril de 1991).

3º - O Tribunal de Justiça do Paraná apreciou a questão de tratar-se ou não de produto industrializado e decidiu favoravelmente à requerente conforme Acórdão nº 2036, de 26 de agosto de 1997, da 5ª Câmara Cível, pelo qual acordaram os Desembargadores, por maioria e votos, em negar provimento à apelação e reexame necessário, concluindo nos seguintes termos: `APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO ­ MANDADO DE SEGURANÇA ­ ICMS ­ EXPORTAÇÕES DE FARELO DE SOJA E ÓLEO DE SOJA DEGOMADO ­ PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IMUNIDADE TRIBUTÁRIA ­ RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS. Se a própria administração pública estadual por seu órgão técnico qualifica os produtos comercializados pelas impetrantes, como industrializados, afasta-se a incidência sobre a respectiva operação do tributo (ICMS), quando destinados aqueles produtos à exportação'.

4º - Tendo em vista o mencionado Acórdão, opôs o Estado do Paraná embargos declaratórios, arguindo que as impetrantes


não haviam provado indubitavelmente o seu direito líquido e certo, em decorrência do que a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça proferiu o Acórdão nº 2164: `EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ­ MANDADO DE SEGURANÇA ­ ICMS ­ ÓLEO E FARELO DE SOJA ­ PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ CONTRADIÇÃO E OMISSÃO INEXISTENTES ­ EMBARGOS REJEITADOS.
Demonstrando as impetrantes inequivocamente o direito líquido e certo que lhes legitima o manejo do writ of mandamus, a teor do que dispõem os artigos 1º, da Lei nº 1533, de 31/12/51 e 333, inciso I, do C. P. Civil, com suporte em prova de caráter técnico de elaboração de órgão estadual, os apontados vícios da contradição e omissão no Aresto embargado são inocorrentes.

5º - Insurgindo-se contra o julgamento que lhe foi desfavorável, o Estado do Paraná apresentou recurso especial com base no art. 105, III, `a', da Carta Magna, para alegar que os acórdãos reportados contrariavam os arts. 1º da Lei 1533/51, 333, I, do CPC e 2º da Lei Complementar 65/91, entretanto, o Presidente do Tribunal de Justiça, Desembargador Henrique Chesneau Lenz César, denegou seguimento ao recurso especial com o seguinte fundamento: `À vista de julgado do Superior Tribunal de Justiça (fls. 315) que declarou inconstitucionais o art.
2º da Lei Complementar 65/91 e o Convênio 15/91, bem como do posterior acolhimento da arguição de inconstitucionalidade de ambos os textos normativos por parte do Supremo Tribunal Federal, é de se extrair a óbvia ilação da adequada interpretação do acórdão recorrido relativamente ao dispositivo constitucional corretamente aplicado na espécie'.

6º - Transitado em julgado o Acórdão questionado pelo Estado do Paraná, restou reconhecido o direito líquido e certo da requerente quanto a não incidência do ICMS nas operações de exportação de farelo e óleo de soja que promoveu, com a manutenção dos créditos dos insumos.

7º - Conforme planilhas em anexo ao referido protocolado, no período de janeiro de 1989 e agosto de 1996, promoveu a requerente exportações de farelo e óleo de soja com recolhimento indevido de ICMS no montante de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos), já com os devidos acréscimos legais.

8º - Pelo exposto, vem a requerente, observado o contido no art. 30 da Lei n. 11.580/96 e art. 165 do Código Tributário Nacional, vem requerer a restituição do ICMS indevidamente pago em decorrência de exportações de farelo e de óleo de soja, no valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos


e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos), conforme planilha em anexo, por ser de direito na forma já reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, solicitando, ainda, seja reconhecido tratar-se de crédito acumulado em decorrência de exportação, nos termos do § 6º do art. 25 da Lei nº 11.580/96, e autorizada a sua transferência para terceiros.

Nestes termos, Pede deferimento.

Olvepar S/A Indústria e Comércio [sic]"
Para representar a referida pessoa jurídica, valeu-se de procuração outorgada em 30/04/2002, na cidade de Mariópolis, Comarca de Clevelândia, Estado do Paraná, que lhe conferia os seguintes poderes (mov. 1.8):

"(...) nomeia e constitui seu bastante procurador, Dr. Luiz Sérgio da Silva, brasileiro, comerciário, casado, portador do CPF sob o nº 360.413.009-34, residente e domiciliado à Av. Coronel José Lobo, 537, cidade de Paranaguá/PR, à quem confere poderes para o outorgado gestionar perante a Fazenda Pública do Estado do Paraná, Tribunal de Contas do Estado do Paraná, dentre outros órgãos similares, junto ao Estado do Paraná, o recebimento de retorno de ICMS de produto semielaborado, pela via administrativa ou judicial, podendo receber e dar quitação, firmar compromisso, impugnar valores, discordar, ratificar, retificar, peticionar e formular requerimentos, enfim, praticar todos os demais atos contidos na cláusula et extra, para o fiel cumprimento do presente objeto, vedado o substabelecimento, ainda que parcial. CLÁUSULAS ESPECIAIS: a) O presente contrato obriga o outorgado à detalhada prestação de contas, por escrito, uma vez levado a efeito, devendo reparar à outorgante, descontada a sua remuneração, o numerário recebido, estimado em contrato particular em separado. b) A presente procuração está vinculada a instrumento particular de prestação de serviço, lavrada em separado e por escrito. c) Aplica-se o caput do artigo 1.300 e 1.301 do Código Civil. d) O presente mandado não compreende poderes para assumir qualquer espécie de parcelamento de débito fiscal perante o Estado do Paraná, inclusive o denominado REFIS do Estado do Paraná dentre outros quaisquer débitos, de qualquer natureza. D) o mandatário fica ciente de que se o cumprimento do presente mandato, condiciona-se a aderir a qualquer débito fiscal, incluso o REFIS antes referido, não deverá realizar o seu objeto, correndo sob sua


responsabilidade eventual realização do mesmo. [sic]"
Ocorre que, como se extrai dos movimentos 1.11 e 1.12 dos autos eletrônicos, ao tempo do pedido formulado por Luiz Sérgio da Silva, a OLVEPAR S/A Indústria e Comércio já se encontrava com sua falência decretada desde 07/08/2002 pela Vara Especializada de Falência e Concordata e Carta Precatória da Comarca de Cuiabá, Estado do Mato Grosso, informação esta que foi indevidamente omitida pelo Requerente no pedido administrativo.
Note-se que, mais do que vício de representação da OLVEPAR, tal circunstância implicava na própria ilegitimidade da sociedade empresária para pleitear administrativamente a restituição de ICMS, visto que a sentença declaratória da falência importa na dissolução da pessoa jurídica, nos termos do art. 1.399, IV, do Código Civil de 1916 (vigente à época)27. Confira-se, nesse sentido, a doutrina de Fábio Ulhôa Coelho:

"O efeito da decretação da falência em relação à pessoa jurídica da sociedade empresária é a sua extinção. A decretação da falência provoca a dissolução da sociedade empresária. Trata-se de ato judicial que instaura uma forma específica de liquidação do patrimônio social, para que a realização do ativo e a satisfação do passivo sejam feitas não por um liquidante escolhido pelos sócios ou nomeado pelo juiz da ação de dissolução, mas sim pelo próprio Poder Judiciário, através do juízo falimentar, com a colaboração do administrador judicial. A falência é hipótese de dissolução total judicial. A sentença declaratória da falência desfaz todos os vínculos existentes entre os sócios ou acionistas e inaugura o processo judicial de terminação da personalidade jurídica da sociedade. É portanto total. De outro lado, não existe falência como ato de vontade dos integrantes da sociedade falida. Mesmo quando se trata de autofalência, quem a decreta ­ quando presentes os seus pressupostos ­ é sempre o Poder Judiciário. A falência é, assim, dissolução judicial sempre. [grifos nossos]"28

27 Art. 1.399. Dissolve-se sociedade: (...) IV. Pela falência, incapacidade, ou morte de um dos sócios.
28 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial, v. 3. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 282.

Não obstante, o Réu Luiz Sérgio da Silva formulou o pedido administrativo em nome da pessoa jurídica já extinta, omitindo sua condição e usurpando da Massa Falida a aptidão para a cobrança do alegado crédito tributário.
Não bastasse, extrai-se da sentença declaratória da falência que o juízo havia determinado o sequestro e declarado indisponíveis todos os bens do ativo permanente de todas as filiais da OLVEPAR, além de ter ordenado o envio de ofícios às Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal, para que tomassem ciência da falência e não liberassem quaisquer recursos, sob pena de responsabilidade:

"Pelo que se denota, os bens da concordata não são suficientes para o pagamento dos seus débitos relacionados na Concordata, sejam eles garantidos por hipotecas, preferenciais ou quirografários, bem como fiscais que serão oportunamente levantados através da perícia contábil.
Teme-se que os responsáveis pela empresa Concordatária venham mais uma vez alienar seus bens pessoais para que eles não sejam alcançados pelos efeitos da falência. Logo, torna-se imperiosa a restrição à disponibilidade dos bens de todos os diretores colhidos pelo termo legal da falência.
A providência cautelar que ora se impõe, visa assegurar o resultado útil do processo de falência e a efetividade do concurso de credores, pois eventual dissipação do patrimônio da concordatária implicaria na perda irremediável dos meios necessários à satisfação dos credores.
Por essas considerações, determino o sequestro e declaro indisponíveis todos os bens do ativo permanente da concordatária OLVEPAR S/A, abrangendo todas as suas filiais inclusive, os frutos e rendimentos provenientes dos contratos pactuados no processamento ou anterior a ele, mesmo que estejam em litígio, ou confiscado por liminar de outro juízo, bem como os bens dos atuais Diretores da empresa concordatária, devendo ser expedido Mandado de averbação da restrição judicial nos Cartórios de Registro de Imóveis de todas as capitais e Comarcas onde situam a sede da empresa e suas filiais e dos diretores referidos.
(...)


Intime-se o Sr. Escrivão para expedir os seguintes Ofícios: (...) As Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal, INSS, CEF/FGTS, COM URGÊNCIA, por intermédio de Carta Registrada e Ofício, comunicando o inteiro teor da sentença, para que pleiteiem o que entender de direito, bem como, para não liberar quaisquer recursos sob pena de nulidade e responsabilidade, bem como pena de preclusão.
(...) Com relação aos arrendamentos, noticiados nos autos, com as empresas Armaggi Sementes Ltda. e Rodosafra Logística e Transportes Ltda., mantenho-os, nas mesmas condições e cláusulas anteriormente contratadas, devendo todos os seus respectivos depósitos serem efetuados na conta judicial da Massa Falida, a fim de em momento oportuno serem usufruídos pela massa e rateados entre os credores em conformidade com a classificação de seus créditos. [sic]"
Consoante demonstra a parte final do trecho supracitado, a ciência de Luiz Sérgio da Silva acerca da situação falimentar da OLVEPAR era inequívoca, pois a Rodosafra Logística e Transportes Ltda., representada por Luiz Sérgio da Silva, arrendou unidade da OLVEPAR em 10/02/2001, ao tempo da concordata preventiva (mov. 1.440), tendo o juízo falimentar, a respeito de tal avença, ordenado que a partir da decretação da falência os pagamentos do arrendamento fossem efetuados na conta judicial da Massa Falida.
O Magistrado de primeira instância reputou regular a representação de Luiz Sérgio da Silva pelos seguintes fundamentos:

"No que se refere ao requerimento administrativo de reconhecimento do crédito de ICMS (fls. 23/27, ref.1.7), verifica- se também que o réu Luiz Sérgio da Silva não agiu ilegalmente, uma vez que o postulou em nome da Olvepar, isso mediante procuração outorgada pelo diretor da empresa, antes da decretação de falência daquela (fls. 29/31, ref.1.8): (...) Importante destacar que a procuração concedida pela Olvepar S.A ao réu Luiz Sérgio ainda estava válida, mesmo após a decretação da falência da referida empresa, posto que o Síndico, na época Vanilso de Rossi, não havia revogado o


instrumento expressamente, segundo regia o artigo 49 do Decreto-lei n.º 7.661/45 (cujo texto legal somente foi revogado em 2005 pela Lei nº 11.101), vejamos:

Art. 49. O mandato conferido pelo devedor, antes da falência, acerca dos negócios que interessam à massa falida, continua em vigor até que seja revogado expressamente pelo síndico, a quem o mandatário deve prestar contas.

Parágrafo único. Para o falido cessa o mandato ou comissão que houver recebido antes da falência, salvo os que versem sobre a matéria estranha a comércio."
Ocorre que, além da já demonstrada impossibilidade de formulação do requerimento administrativo em nome da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio ­ visto que já extinta em virtude da decretação da falência, circunstância sonegada pelo subscritor do pedido ­, é do próprio art. 49, caput, do Decreto-lei nº 7.661/1945, mencionado pelo juízo a quo, que se extrai que o mandatário com mandato não revogado pelo síndico deve a ele obrigatoriamente prestar contas dos seus atos:

Art. 49. O mandato conferido pelo devedor, antes da falência, acêrca dos negócios que interessam à massa falida, continua em vigor até que seja revogado expressamente pelo síndico, a quem o mandatário deve prestar contas.

Parágrafo único. Para o falido cessa o mandato ou comissão que houver recebido antes da falência, salvo os que versem sôbre a matéria estranha a comércio.
Consoante será melhor demonstrado quando da análise do contrato de transferência de créditos tributários, Luiz Sérgio da Silva não prestou contas da operação ao Síndico Vanilso de Rossi, que sequer tinha conhecimento do expediente, conforme por ele declarado ao Ministério Público do Estado do Paraná29, além de ter encaminhado parte do pagamento diretamente à Rodosafra

29 "Que o declarante é síndico da massa falida OLVEPAR S/A Indústria e Comércio e que foi constituído no mês de agosto de 2002, data em que foi decretada a falência da empresa; que o declarante, nessa qualidade, exerce toda a administração dos bens da massa e ainda está em fase de levantamento de todos os bens da massa falida, de seus débitos, dos direitos trabalhistas e entre situações que envolvam patrimônio da massa


Logística e Transportes Ltda., subtraindo o montante do concurso de credores instaurado com a falência.
(I.ii) Ações previamente ajuizadas pela OLVEPAR S/A Indústria e Comércio com o mesmo objeto do requerimento administrativo
Embora o único fundamento do requerimento administrativo subscrito por Luiz Sérgio da Silva seja a existência de diversas decisões judiciais reconhecendo o direito à imunidade de ICMS na exportação de óleo de soja degomado e farelo de soja tostado, o Requerente deixou de mencionar precisamente as decisões judiciais proferidas nas ações ajuizadas pela própria OLVEPAR S/A Indústria e Comércio.
A OLVEPAR, já na década de 1990, havia ajuizado três ações objetivando o reconhecimento da imunidade de ICMS na exportação de óleo de soja degomado e farelo de soja tostado. Tratavam-se da Medida Cautelar
falida; que o declarante reitera todos os termos do depoimento em anexo, prestado na Promotoria de Cuiabá e que complementa informando que tem conhecimento de que a empresa Rodosafra Logística e Transportes Ltda. é arrendatária da massa falida da OLVEPAR, filial de Clevelândia e de Ponta Grossa e que não possui crédito habilitado na falência, sendo que existem requerimentos de habilitação desta empresa que estão sendo discutidos judicialmente, assim como o de outras empresas do mesmo grupo, como a empresa Centro- Sul, mas que nenhum deles ainda se encontra habilitado na falência e estão todos apensados, em fase processual; que o declarante tomou conhecimento da operação de cessão de créditos da OLVEPAR para a COPEL através do próprio Ministério Público, na ocasião em que prestou esclarecimentos e que não tinha conhecimento anterior acerca destes fatos; que o declarante nunca conversou com Luiz Sérgio da Silva nem mesmo por telefone; que sabe que Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini é contratado da massa falida e que foi contratado para ajudar no processo de arrecadação dos bens de empresa e que sabe informar que foi formalizada uma operação somente para atuar em dois processos, especificados na procuração, que seriam contrários aos interesses da massa; que o declarante tomou conhecimento da operação e acha que é um absurdo o que aconteceu, não compreende como pode ter sido efetuado o pagamento desses valores para uma pessoa que não tinha poderes para receber, sendo que esclarece que todos os contratos realizados pela massa falida são sempre assinados pelo síndico da massa e que não tem como ele fazer uma procuração para tal finalidade; que o declarante não tem conhecimento desse crédito de ICMS junto à massa falida e que foi contratado um escritório de advocacia aqui em Curitiba exatamente para realizar esse trabalho de levantamento da existência desses créditos, sendo que o declarante apresenta nesse momento cópia do processo de falência 069/2000, da OLVEPAR, nas quais consta os possíveis créditos existentes e não consta nenhum crédito de ICMS; que o declarante não tem conhecimento da existência desse crédito e não sabe dizer se o mesmo existe;" (mov. 1.11)


nº 22.334, da Ação Ordinária Declaratória nº 22.758 e da Ação Ordinária nº 31.696, todas decididas pela sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba em 31/03/2000, da qual se reproduzem os seguintes excertos (mov. 1.25 e 1.26):

"Trata-se de Ação Ordinária onde a autora, na condição de empresa exportadora de óleo de soja degomado e farelo de soja tostado, pretende a declaração de que os produtos que exporta devem ser classificados como `industrializados', o que acarreta, via de consequência, o reconhecimento de sua imunidade tributária no que diz respeito ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Pretende, ainda, a declaração de seu direito à manutenção dos créditos oriundos da entrada de matéria prima e de insumos voltados às suas atividades.

A respeito desta questão vale apontar o conteúdo do artigo 155, § 2º, inciso X, alínea `a', da Constituição Federal, verbis:

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II ­ operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
(...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) X ­ não incidirá: a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar.

Através da leitura do dispositivo constitucional supra transcrito, percebe-se que as operações de exportação relativas a produtos industrializados não devem sofrer a incidência do tributo objeto da presente lide.

A autora, calcando-se no argumento de que os produtos que exporta revestem a condição de industrializados, pretende o reconhecimento de sua imunidade tributária concernente ao ICMS.

A solução do caso sub judice passa pela resposta a ser dada à seguinte questão: o farelo de soja tostado e o óleo de soja

degomado são produtos industrializados, como pretende a postulante, ou, pelo contrário, caracterizam-se como produtos semi-elaborados, de acordo com a tese defendida pelo Estado do Paraná?

A solução desta dúvida somente pode ser alcançada através da realização de prova pericial que, entretanto, não foi levada a efeito durante a fase de instrução.

A autora pretende fundamentar o acolhimento de sua pretensão em laudos periciais elaborados pelo Instituto de Tecnologia do Paraná (TECPAR) ­ fls. 39/45 e 157/163.
Entretanto, mencionados laudos foram impugnados pelo requerido através de sua contestação de fls. 130/145.

Diante da mencionada impugnação, bem como face a unilateralidade do parecer técnico apresentado pela autora, este Juízo, através do despacho de f. 241, determinou a realização de prova pericial.

O fato constitutivo do direito invocado pela autora é, justamente, a demonstração da circunstância de que os objetos de suas exportações caracterizam-se como produtos industrializados.

De acordo com o estipulado no art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil:

O ônus da prova incumbe: I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

Sendo assim, competiria à requerente promover todas as atividades necessárias no sentido de levar a efeito a prova pericial que teria como objetivo demonstrar a natureza dos produtos que exporta.

Entretanto, de acordo com o que restou consignado no despacho de fl. 281, a `prova pericial determinada neste feito como prova do Juízo restou prejudicada ante a inércia da parte autora em efetuar o depósito dos honorários periciais, posto que a esta pertencia o ônus probatório do direito que ora pleiteia'.

Assim, diante da circunstância de que a autora não logrou êxito em demonstrar o fato constitutivo de seu direito, o acolhimento da pretensão lançada na inicial não se mostra viável.

Por outro lado, vale notar que o Conselho Fazendário Nacional (CONFAZ) incluiu tanto o óleo de soja degomado quanto o farelo de soja tostado na relação dos produtos semi-elaborados sobre os quais recai a incidência do ICMS.

A elaboração da mencionada listagem pelo CONFAZ encontra respaldo no conteúdo dos artigos 1º e 2º da Lei Complementar nº 65/91:

Artigo 1º. É compreendido no campo de incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal (ICMS) o produto industrializado semi-elaborado destinado ao exterior: I ­ que resulte da matéria prima de origem animal, vegetal ou mineral sujeita ao imposto quando exportada in natura; II ­ cuja matéria-prima de origem animal, vegetal ou mineral não tenha sofrido qualquer processo que implique modificação da natureza química originária; III ­ cuja matéria-prima de origem animal, vegetal ou mineral represente mais de sessenta por cento do custo do correspondente produto, apurado segundo o nível tecnológico disponível no país.

Artigo 2º. Cabe ao Conselho Nacional de Política Fazendária ­ CONFAZ: I ­ estabelecer as regras para a apuração do custo industrial conforme referido no artigo anterior; II ­ elaborar lista dos produtos industrializados semi-elaborados segundo definidos no artigo anterior, atualizando-a sempre que necessário.
§ 1º É assegurado ao contribuinte reclamar, perante o Estado ou o Distrito Federal, onde tiver domicílio fiscal, contra a inclusão, entre os produtos semi-elaborados, do bem de sua fabricação.
§ 2º Julgada procedente a reclamação, o Estado ou o Distrito Federal submeterá ao Conselho Nacional de Política Fazendária a exclusão do produto da lista de que trata o inciso II do caput deste artigo.
§ 3º Para definição dos produtos semi-elaborados, os contribuintes são obrigados a fornecer ao Conselho Nacional de Política Fazendária e ao Estado ou ao Distrito Federal de sua jurisdição fiscal a respectiva planilha de custo industrial que lhes for requerida.

Assim, diante da inexistência de prova no sentido de demonstrar, de forma inequívoca, a natureza dos produtos exportados pela autora, bem como em função do que restou consignado nos dispositivos legais acima transcritos, a pretensão relativa à declaração da imunidade tributária da autora no que tange ao ICMS não há como ser acolhida.

Na peça vestibular de fls. 02/13, a requerente formulou, ainda, requerimento no sentido de que seja reconhecido o seu direito à manutenção do crédito decorrente da entrada de matéria prima e de insumos utilizados em suas atividades.

No que diz respeito a este tópico, tenho a considerar que a procedência deste segundo pedido formulado pela autora decorreria, necessariamente, do reconhecimento da viabilidade do primeiro, uma vez que, da forma em que foi formulado, caracteriza-se como pedido sucessivo.

Não obstante tal circunstância, vale notar que a manutenção dos créditos decorrentes das entradas de matéria prima e outros insumos utilizados pela autora importaria na recomposição dos créditos do ICMS inscritos em conta gráfica pela suplicante.

Tal procedimento, apesar de não caracterizar autêntica restituição de indébito, do ponto de vista prático resultaria nos mesmos efeitos.

Sendo assim, para que a autora pudesse lograr êxito no que diz respeito ao pedido sob comento, deveria ter cumprido as especificações constantes do artigo 166 do Código Tributário Nacional, verbis:

A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem provar haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la.

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é típico tributo indireto, ou seja, o contribuinte de direito possui condições de repassar seu encargo financeiro ao contribuinte de fato, isto é, ao consumidor.

Sendo assim, em atenção ao disposto no artigo supra transcrito, a autora deveria ter demonstrado, durante a fase de instrução, que assumiu o mencionado encargo financeiro ou, ao menos, ter comprovado que se encontra autorizada pelos contribuintes de fato a formular o mencionado pedido.

Como já foi anteriormente salientado, diante da inércia da autora no que diz respeito à produção da prova pericial solicitada por este Juízo, bem como diante da não demonstração da existência da mencionada autorização, o acolhimento da pretensão sob análise mostra-se inviável."

A OLVEPAR S/A Indústria e Comércio interpôs recurso de Apelação contra a referida sentença, autuado sob o nº 95.197-5 e desprovido por esta Corte de Justiça em 01/11/2000 (mov. 1.35 e 1.36).
O julgador singular da presente ação de improbidade administrativa entendeu que a referida sentença não produziu coisa julgada material pelas seguintes razões:

"Concernente às ações ajuizadas pela Olvepar S.A.
(Cautelar, Ordinária Declaratória e Ordinária), verifica-se (fls. 31 e ss de ref. 1.34; ref. 1.35 e ref. 1.36 até as fls. 17) que não houve coisa julgada material, uma vez que o mérito não foi propriamente julgado, posto que ficou na dependência da realização de prova pericial para fins de averiguar se o farelo de soja e o óleo de soja degomado, exportados pela Olvepar, seriam industrializados ou semielaborados para aí julgar acerca da imunidade tributária postulada."
Com a devida vênia, o argumento não se sustenta.
Da análise da sentença proferida pela 4ª Vara da Fazenda Pública depreende-se inequivocamente que houve julgamento de mérito, tendo os pedidos sido julgados improcedentes. O fato de o Juiz ter decidido com base nas regras do ônus da prova ­ afirmando que o Autor não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito ­ não torna a sentença meramente terminativa: trata-se de verdadeira sentença de mérito, nos termos do então vigente art. 269, I, do CPC/197330.
A pendência da prova pericial não realizada em razão da inércia do Autor não afastava a incidência da coisa julgada material e não
30 Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;


autorizava a reabertura da questão, por força do efeito preclusivo da coisa julgada, então previsto no vigente art. 474 do CPC/1973:

Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se- ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.
Sobre o dispositivo referido, comentava Pontes de Miranda:

"Se a sentença do mérito transitou em julgado, a decisão tem a eficácia de não mais se poder pensar em alegações que poderiam ter sido feitas e não o foram, ou que obscura ou erradamente foram feitas, em benefício da parte que foi omitente ou errou no concebê-las ou dar-lhes a devida exposição. Não imposta se a parte era interessada na rejeição ou no acolhimento do pedido (réu ou autor, reconvinte ou reconvindo) [grifos nossos]."31
Na mesma toada, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

"Como elemento protetor da decisão judicial, o Código de Processo Civil brasileiro concebe a chamada eficácia preclusiva da coisa julgada (também denominada, antigamente, de julgamento implícito). De acordo com a previsão contida no art.
474: `Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido'.
Note-se que, agora, e especificamente para proteger a declaração transitada em julgado, todo o material relacionado com o primeiro julgamento fica precluso, inviabilizando sua reapreciação judicial em ação subsequente. Todas as alegações deduzidas, bem como aquelas que seriam dedutíveis, porque mantêm relação direta com o material da primeira demanda (ainda que não tenham sido apresentadas em juízo ou apreciadas pelo magistrado), presumem-se oferecidas e repelidas pelo órgão jurisdicional.
Isto não quer dizer que os motivos da sentença transitam em julgado, mas apenas que, uma vez julgada a controvérsia, e

31 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo V: arts. 444 a 475. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 160.


elaborada a regra concreta do caso, todo material utilizado como pressuposto para atingir essa declaração torna-se irrelevante e superado (mesmo que, sobre ele, não se tenha o órgão jurisdicional manifestado expressamente, ou completamente). [grifos nossos]"32
Resta claro, portanto, que o fato de a OLVEPAR não ter produzido a prova pericial reputada indispensável pelo juízo não afastava a incidência da coisa julgada material, pois esta protege a imutabilidade da decisão judicial não apenas em relação às alegações efetivamente deduzidas e apreciadas, como também relativamente às dedutíveis ou não apreciadas efetivamente pelo Magistrado.
Aventou-se, ainda, pela defesa, que a sentença da 4ª Vara da Fazenda Pública não teria produzido coisa julgada material porque, posteriormente ao julgamento do recurso de Apelação, a OLVEPAR protocolou pedido de desistência da ação naqueles autos.
De fato, consta do mov. 1.30 do caderno processual eletrônico cópia do pedido de desistência das ações (Medida Cautelar nº 22.334, Ação Ordinária Declaratória nº 22.758 e Ação Ordinária nº 31.696) e renúncia ao prazo de Recurso Especial e Extraordinário "para os fins do disposto no Decreto Estadual nº 2.473/2000 que instituiu o programa de Recuperação Fiscal do Paraná ­ REFIS/PR", formulado em 12/12/2000.
O juízo de primeira instância atuante naquele feito proferiu decisão em 01/03/2001, homologando a desistência e extinguindo o processo sem resolução de mérito com fundamento no art. 267, VIII, do CPC/1973 (mov.
1.30).
32 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento, v. 2. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 646.

Com a devida vênia, referida decisão não tem o condão de prevalecer sobre a sentença de mérito confirmada pelo Tribunal de Justiça em sede de Apelação.
A uma, por ter sido proferida por Juiz absolutamente incompetente, o que a torna nula, nos termos do art. 113, § 2º, do CPC/1973, vigente à época33. A sentença de mérito anteriormente proferida já havia sido confirmada pelo acórdão proferido pela segunda instância, que substituiu, portanto, o provimento monocrático. A competência funcional do Magistrado de primeiro grau, na fase de conhecimento, exaure-se com a prolação da sentença, não tendo esta segunda "sentença" o efeito de substituir o acórdão proferido pela Corte Estadual.
A duas, porque já tendo sido proferida sentença de mérito, não era mais dado à parte autora que desistisse da ação, embora pudesse renunciar ao direito no qual se fundava a demanda, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO FORMULADO APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária proposta contra o Distrito Federal, objetivando a condenação do recorrido ao pagamento de parcelas vencidas do benefício "auxílio- alimentação".
2. A desistência da ação é instituto de natureza eminentemente processual, que possibilita a extinção do processo, sem julgamento do mérito, até a prolação da

33 Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.
§ 1º Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que Ihe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas.
§ 2º Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.

sentença. Após a citação, o pedido somente pode ser deferido com a anuência do réu ou, a critério do magistrado, se a parte contrária deixar de anuir sem motivo justificado.
3. No caso dos autos, já houve inclusive julgamento e provimento do Recurso Especial interposto pelo Distrito Federal, razão pela qual se mostra impertinente o pedido.
4. Agravo Regimental não provido. [grifos nossos] (AgRg na DESIS no REsp 1436949/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 20/06/2014)
PROCESSUAL CIVIL. DESISTÊNCIA DA AÇÃO APÓS PROLAÇÃO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC MANTIDA. NÍTIDO CARÁTER PROCRASTINATÓRIO.
1. Nos termos do art. 267, inciso VIII, do CPC, extingue-se o processo sem resolução de mérito por desistência da ação.
Todavia, a desistência somente pode ser manifestada antes da prolação da sentença. Proferida a sentença, cabe ao autor desistir de eventual recurso ou renunciar ao pedido sobre o qual se funda a ação.
2. Caso em que o pedido de desistência foi protocolado em momento posterior à prolação da sentença. Logo, não é cabível a homologação da desistência, como bem determinou o Tribunal de origem.
3. Os segundos embargos de declaração opostos com intuito de modificar o julgado, repetindo os mesmos fundamentos dos aclaratórios anteriores, revela nítido caráter procrastinatório.
Manutenção da multa do art. 538, parágrafo único, do CPC.
Agravo regimental improvido. [grifos nossos] (AgRg no REsp 1435763/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 07/04/2014)
De qualquer ângulo que se analise a questão, portanto, não há como acolher a tese da defesa de que a sentença proferida pela 4ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba não produziu coisa julgada material.
Além disso, extrai-se dos autos que, também antes do requerimento administrativo objeto de análise na presente demanda, a OLVEPAR S/A Indústria e Comércio ajuizou uma quarta demanda judicial objetivando o reconhecimento da imunidade de ICMS sobre a exportação de óleo de soja


degomado e farelo de soja tostado: a ação ordinária de repetição de indébito nº 37741 ajuizada pela OLVEPAR contra o Estado do Paraná em 24/07/2001 (mov.
1.315, 1.316, 1.317).
Na contestação apresentada pelo Estado do Paraná através da Procuradoria Estadual em 20/02/2002 (mov. 1.355, 1.356, 1.357) alegou-se justamente a existência de coisa julgada em razão da sentença de mérito proferida nos autos de Medida Cautelar nº 22.334, Ação Ordinária Declaratória nº 22.758 e Ação Ordinária nº 31.696.
As sucessivas tentativas da OLVEPAR em obter a restituição de crédito de ICMS causaram preocupação no âmbito da Procuradoria do Estado do Paraná, conforme anuncia o Memorando nº 05/2001, subscrito pelo Procurador do Estado Pedro de Noronha da Costa Bispo em 22/02/2002 (mov.
1.31):

"Ao preparar a contestação à Ação de Repetição de Indébito nº 37.741, proposta pela OLVEPAR ­ Óleos Vegetais Paraná S/A perante a 4ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba, constatei que os pedidos ali formulados `ressuscitavam' argumentos já levantados pela mesma autora em outros processos (Medida Cautelar Inominada nº 22.334, Ação Declaratória nº 22.758 e Ação Ordinária nº 31.696), onde foi sucumbente em razão de não haver comprovado o fato constitutivo do seu direito, decisão que foi confirmada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado por meio do Acórdão nº 18.513.
Acontece que, apesar de haver aquele Acórdão transitado em julgado, inclusive pela desistência da autora quanto aos prazos para recursos aos Tribunais Superiores, ao baixar à 4ª Vara da Fazenda `nova decisão' foi proferida pelo MM. Juiz de Direito, o qual acabou extinguindo o processo sem julgamento do mérito ao homologar transação realizada pelas partes. Apesar da escancarada nulidade desta última decisão, mas considerando- se os altos valores envolvidos na ação nº 37.741, e o fato de que a preliminar levantada pelo Estado quanto à coisa julgada deverá ser amplamente debatida, aguarda-se determinação dessa Chefia quanto às providências a serem adotadas no caso, visando a desconstituição daquele `decisum'."

Como se vê, nos próprios autos da ação de repetição de indébito nº 37741/2001 foi reconhecida a existência da coisa julgada material decorrente da sentença que julgou as três primeiras ações propostas pela OLVEPAR, conforme se extrai da sentença proferida em 05/03/2007 (mov. 1.559):

"I ­ Com relação à ação ordinária sob nº 37.741/2001.

Com efeito, infere-se de plano a intransponibilidade da ação proposta, ante a constatação da coisa julgada material.

Como bem demonstrado pelo Estado do Paraná em sua contestação, a autora já havia proposto, neste mesmo juízo, ação de rito ordinário, onde pretendia o `... reconhecimento do direito de recompor sua conta gráfica do ICMS mediante o estorno dos débitos efetivados, de janeiro de 1991 a dezembro de 1995, a título de ICMS ilegalmente exigido nas exportações de óleo de soja degomado e farelo de soja tostado...' (fls. 920). A causa de pedir nesta demanda (autos 31.696/1999) é idêntica à deduzida neste feito, qual seja, a inexistência de incidência de ICMS sobre a exportação de óleo de soja degomado e farelo de soja tostado.
Veja-se o que consta do requerimento final deste feito (fls. 26): `...
requer seja declarada a inexistência de relação jurídica que obrigasse a autora ao pagamento de ICMS sobre a exportação de farelo de soja tostado e óleo de soja degomado...'.

Esta primeira ação foi julgada improcedente (e não extinta sem conhecimento do mérito, como dito na petição inicial deste feito), ou seja, foi julgada com fundamento no incido I do artigo 269, do Código de Processo Civil, de onde era vedada à autora a renovação de pedido idêntico e sobre exatamente o mesmo tema (incidência de ICMS na exportação de óleo de soja degomado e farelo de soja tostado).

A circunstância ter o pedido sido julgado improcedente, com confirmação em instância superior, pela ausência de comprovação do fato constitutivo do direito, não autoriza a autora a renovar a mesma pretensão, com a ideia de que, no novo processo, faria a prova que não fez no processo anterior. E é por essa razão que, malgrado o último despacho lançado neste processo, ordenando às partes que especificassem as provas, sequer publicado, mas em razão da conclusão dos autos, pode- se conhecer a qualquer tempo a ausência de uma das condições da ação, como se vê na hipótese vertente.


Assim, de se impor a extinção deste feito sem conhecimento do mérito, dada a irremediável incidência da coisa julgada material, restando prejudicado o exame das demais questões processuais ventiladas.

II ­ Com relação à ação ordinária sob o nº 41.677/2003.

Neste feito, pretende a autora a declaração de ineficácia (com poderes de anulação), do Decreto Estadual nº 671/2003, que revogou anterior deferimento da pretensão da autora de restituição do ICMS recolhido e compensação junto à Copel.

(...)

Ultrapassadas as questões processuais suscitadas e prosseguindo-se o feito apenas em relação ao Estado do Paraná, no mérito, observa-se improceder o pedido inicial.

Como bem relatado pelas partes ora excluídas lide, considerando o arrazoado bem postado em sua peça defensiva, a homologação de pedido de restituição e compensação de ICMS, procedida pelo Sr. Secretário Estadual da Fazenda da administração anterior, estava contaminado por vício de ilegalidade, que reclamava pronta intervenção, no sentido de declarar nulo o citado ato administrativo (fls. 685).

A autora já havia deduzido o pedido de restituição (por meio de compensação), dos valores pagos a título de ICMS pela exportação de farelo de soja tostado e óleo de soja degomado, através da via judicial e teve seu pedido julgado improcedente, por decisão transitada em julgado.

Após a derrota judicial e seu trânsito em julgado, a autora renovou o mesmo pedido na esfera administrativa e teve o respectivo deferimento, através do despacho reproduzido às fls.
865. Ou seja, mesmo após vitorioso em contenda judicial, o Estado do Paraná aceitou uma restituição de imposto à autora.

Sem embargo do exame da existência de dolo ou culpa do agente público (Sr. Ingo Henrique Hübert, então Secretário do Estado da Fazenda), o que é objeto de outras ações cíveis e criminais em tramitação, é certo que a restituição era indevida, já que existia decisão judicial transitada em julgado impossibilitando essa restituição.

Assim, a conduta do agente público mostrou-se não só como uma ofensa à coisa julgada, mas como uma verdadeira


renúncia a um direito de crédito reconhecido judicialmente e cujo numerário pertencia aos cofres públicos. Por essa razão é que, com acerto, foi publicado o citado Decreto Estadual nº 671/2003, declarando nulo o despacho que autorizou a citada restituição indevida.

(...)"
O entendimento sentencial foi confirmado pela 3ª Câmara Cível deste Tribunal, em acórdão relatado pelo Desembargador Paulo Habith, no julgamento da Apelação Cível nº 456.064-1 em 05/05/2009:

"No tocante ao alegado pela apelante de que a pretensão deduzida tem objeto diferente da presente, e portanto não afrontaria a autoridade da coisa julgada, esta também não merece prosperar.
É que a presente pretensão de repetição de indébito possui relação de dependência com a declaração do direito a ela inerente, ou seja, é impossível a determinação de pagamento dos valores devidos sem que o direito subjetivo material da autora esteja reconhecido.
Assim, essa pretensão, com igual objeto, já foi deduzida nos autos nº 31.696 e afastada, havendo, pois, apreciação do mérito, o que impossibilita a renovação do pleito mesmo que o pedido se limite ao recebimento dos valores."
É evidente que a menção a estas duas últimas decisões não tem por objetivo evidenciar eventual dolo dos Réus, pois proferidas após os fatos narrados na petição inicial. Elas reforçam, porém, o equívoco da sentença a quo na apreciação da questão, ao demonstrar que o ponto relativo à coisa julgada já foi apreciada pelo Judiciário, no mesmo sentido da tese ora proposta pelo Parquet.
Não obstante todo o raciocínio ora desenvolvido, mesmo que se reconhecesse a inexistência de coisa julgada material, ainda assim o deferimento do requerimento administrativo, na forma que foi feito, seria ilegal.



Isso porque, ainda que se acolhesse a tese de que a sentença de improcedência fundamentada na inexistência de prova pericial não é acobertada pela coisa julgada material, é fato que no processo administrativo não foi realizada a prova pericial reputada indispensável pelo juízo. Vale dizer, mesmo que se permitisse a reabertura da questão na seara administrativa, é incontroverso que o requerimento administrativo indevidamente deferido não supriu a deficiência que levou à improcedência na esfera judicial, pois não foi realizada a prova pericial necessária à demonstração da natureza industrializada do óleo de soja degomado e do farelo de soja tostado.
Tanto é que o laudo técnico do Instituto de Tecnologia do Paraná ­ TECPAR, mencionado no requerimento administrativo de Luiz Sérgio da Silva, foi exatamente o reputado insuficiente pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba para o reconhecimento da imunidade de ICMS.
Assim, mesmo que os Réus tivessem agido de modo correto ao permitir novamente a formulação do pedido de reconhecimento de imunidade de ICMS ­ o que se afirma apenas para efeitos de argumentação ­, o acolhimento da pretensão deveria necessariamente passar pela realização da prova pericial faltante na primeira demanda, e cuja ausência levou justamente à improcedência do pedido, o que, contudo, não foi feito no caso, certamente em virtude da extrema celeridade na tramitação do processo administrativo, conforme será melhor analisado adiante.
(I.iii) Incompetência do Tribunal de Contas do Estado do Paraná
Após o protocolo do pedido administrativo em 28/11/2002, o Requerido Ingo Henrique Hübert, na qualidade de Secretário de Estado da

Fazenda do Paraná, proferiu decisão em 29/11/2002, submetendo o requerimento à apreciação do Tribunal de Contas do Estado do Paraná com fundamento no art.
75 da Constituição Estadual (mov. 1.20).
Em 02/12/2002 a Inspetora de Controle Externo do TCE/PR Desirée do Rocio Vidal Fregonese emitiu parecer favorável à restituição do crédito de ICMS pleiteado (mov. 1.20/1.21), ao que se seguiu a emissão de parecer também favorável pelo então Secretário de Governo José Cid Campêlo Filho em 03/12/2002 (mov. 1.21/1.22), culminando na decisão do Secretário de Estado da Fazenda Ingo Henrique Hübert, de 03/12/2002, deferindo o pedido nos seguintes termos (mov. 1.22):

"Com base no art. 30 da Lei n. 11.580/96 e na informação n. 13/02 ­ 6ª ICE do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, defiro o presente pedido de restituição do ICMS no valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões e trezentos e sessenta mil e setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos), o qual, por constituir crédito acumulado em decorrência de exportações, é passível de transferência a terceiros."
O Ministério Público do Estado do Paraná alegou na petição inicial que o Réu Ingo Henrique Hübert submeteu o protocolado à análise do TCE/PR apenas para dar aparência de legalidade ao processo administrativo, deixando, porém, de enviar o pedido para a autoridade competente- o Diretor da Coordenação da Receita do Estado -, visto que o Tribunal de Contas não teria atribuição para atuar em procedimento de restituição de crédito tributário. Assim, ao invés de remeter o pedido administrativo à autoridade com competência prevista no Regulamento do ICMS ( Decreto nº 5.141/2001) para o seu exame, o Réu Ingo Henrique Hübert teria solicitado a manifestação do TCE/PR, sem atribuição para tanto, com o fim de mascarar a ilegalidade do procedimento.
A sentença considerou improcedente a tese acusatória


pelas seguintes razões:

"No que diz respeito ao réu Ingo, também inexiste qualquer prova de improbidade administrativa praticada. Ao contrário do que foi dito pelo autor, verifica-se uma atuação diligente e dentro da legalidade, haja vista que, na qualidade de Secretário de Estado da Fazenda, somente aprovou o crédito de ICMS à Olvepar, depois de consultar o Tribunal de Contas conforme se infere da Informação nº 14/02 da 6ª ICE emitido pela 6ª Inspetoria de Controle Externo ao I. Conselheiro do Tribunal de Contas, juntado as fls. 61/62, e da informação solicitada ao TC do Paraná (fl. 946), protocolo nº 5.430.123-5, juntada as fls. 947/967 (repetida nas fls. 1302/1322) e fl. 1331, o que também foi apontado pela Perita a fl. 05 do Laudo Pericial de ref. 195.1.

Acerca do tema, ainda, da Competência do Tribunal de Contas do Paraná esclareceu a Perita (fls. 13/14 de ref. 481.1) que:

`II.7- Competência do Tribunal de Contas do Estado do Paraná- TC/PR (mencionado na letra "a" pela PGE no movimento 315.1, e, no parecer do Sr. Assistente Técnico) Equivoca-se o Sr.
Assistente Técnico.

Na oportunidade, vem, respeitosamente ratificar o disposto no Laudo Pericial, item III.2.3, em resposta ao Questo "7", páginas 44/45 do mov. 195.1, pelos motivos que passa a expor: i) A consulta ao TC/PR, tramitou através do protocolo nº 5.430.123-5, juntado na fl. 947/967 (repetida na fl. 1302/1322 - autos físicos) e (fls. 2008 a 2028 dos autos digitais mov. 1.122), onde a Secretaria de Estado da Fazenda encaminhou para apreciação do Tribunal de Contas do Estado do Paraná referida consulta sobre o requerimento de Restituição de ICMS nos termos do artigo 30 da Lei n. 11.580/96, correspondente ao recolhimento indevido do Tributo Estadual em operações de exportação da Olvepar de farelo de soja e óleo de soja, no período de janeiro de 1989 a agosto 1996, sob o argumento de que as mesmas não estavam no campo de incidência do ICMS.
Conforme disposto no Mov. 1.21 - (fl. 314 dos autos físicos), abaixo transportado:

Pelo exposto, em face da decisão plenária do Supremo Tribunal Federal acerca do correta interpretação do contido no art. 1º da Lei Complementar nº 65/91, à manifestação de órgão técnico competente sobre a ocorrência de alteração química, aos diversos acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e ao Parecer PGFN/CAT/Nº 859/93, é de se concluir que os produtos farelo de soja e óleo de soja degomado bruto são produtos industrializados, nos termos do art. 155, §2º, inc. X, alínea "a", da Constituição Federal, portanto estando as


operações de exportação fora do campo de incidência do ICMS.

ii) Os próprios fiscais da SEFA em seu Relatório de Auditoria, recomendam consultar o Tribunal de Contas, (mov. 1.17 ­ digitais) ­ (fl. 431, §5º), conforme disposto abaixo:

No que se refere à apreciação jurídica dos fatos que envolviam o pedido, poderia, se assim o desejasse, o Ilmo. Sr. Secretário de Estado da Fazenda, submeter à oitiva da PGE e do Tribunal de Contas, haja vista a questão judicial citada na inicial pela requerente e pelo expressivo valor que estava sendo solicitado como restituição, em face do controle externo exercido por aquele Tribunal.

Da análise nos documentos juntados nos autos, constata-se que à época, coincidentemente, o Presidente da Copel e o Secretário de Estado da Fazenda tratava-se da "mesma pessoa", isto é, o Sr. Ingo Henrique Hubert. Esta Perita desconhece, sobre o correto procedimento a ser adotado, no entanto, entende que por zelo ou por conservadorismo daquela SEFA, tenha ocorrido a decisão em consultar o Tribunal de Contas do Estado do Paraná, assim, fazendo no protocolado nº5.430.123-5, e recebendo como resposta o Parecer contendo 20 laudas da 6ª Inspetoria de Controle Externo do TC/PR, o qual foi juntado nos autos nas fl.
947/967 (autos digitais mov. 1.122)."
Inicialmente é preciso destacar a circularidade ­ e, portanto, insuficiência ­ do argumento da sentença. Ora, se a imputação do Ministério Público é que o procedimento administrativo foi irregular pelo fato de a análise técnica ter sido feita pelo Tribunal de Contas, é evidente que não constitui razão suficiente para a sua rejeição afirmar que o Secretário de Estado da Fazenda foi diligente porque preferiu submeter o pedido administrativo ao Tribunal de Contas.
Para refutar a tese seria necessário demonstrar a competência do TCE/PR e não apenas pressupor sua existência. Até porque o TCE/PR não tem competência para tal tipo de procedimento, o que será adiante demonstrado.
A citação do laudo pericial para justificar a rejeição da tese acusatória é equivocada.


Primeiramente, porque a competência dos órgãos públicos é matéria de direito, cuja definição compete ao Juiz, e não ao Perito, a quem não cabe se manifestar sobre fato que "não depender do conhecimento especial de técnico", nos termos do então vigente art. 420, parágrafo único, I, do CPC/197334.
Consoante ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, "a prova pericial é admissível quando se necessite demonstrar no processo algum fato que dependa de conhecimento especial que não seja próprio ao `juiz médio', ou melhor, que esteja além dos conhecimentos que podem ser exigidos do homem e do juiz de cultura média"35.
Em igual sentido, Cândido Rangel Dinamarco:

"Observada essa limitação, a prova pericial atua no campo dos fatos a cujo conhecimento só se pode chegar com segurança mediante ilações fundadas em premissas técnico-científicas.
Exclui-se sua admissibilidade quando pela própria natureza o fato for suscetível de ser descoberto por outros meios, como o exame de documentos ou testemunhas; o art. 420, par., inc. II, do Código de Processo Civil manda indeferir sua realização quando desnecessária em vista de outras provas produzidas.
(...) Nem é o caso de realizar perícia em busca de elementos acessíveis mediante conhecimentos jurídicos, porque estes o juiz e os advogados devem ter, sendo impróprio consultar outro especialista. [grifos nossos]"36
Por fim, Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: "ao perito não é dado intrometer-se na tarefa

34 Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; 35 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento, v. 2. 10ª ed. São Paulo: RT, 2011. p. 374.
36 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. III. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 614/615.


hermenêutica. Opinar sobre questões jurídicas, interpretando a lei ou citando jurisprudência ou doutrina jurídica. Sua atuação é eminentemente técnica e recai, tão-somente, sobre fatos. Só deverá emitir juízos, baseados em sua especialidade profissional, sobre questões de fato"37.
Ocorre que, mesmo que a Perita pudesse analisar a competência do TCE/PR, extrai-se do próprio trecho citado na sentença que ela mesma afirmou: "esta Perita desconhece, sobre o correto procedimento a ser adotado, no entanto, entende que por zelo ou por conservadorismo daquela SEFA, tenha ocorrido a decisão em consultar o Tribunal de Contas do Estado do Paraná, assim, fazendo no protocolado nº5.430.123-5, e recebendo como resposta o Parecer contendo 20 laudas da 6ª Inspetoria de Controle Externo do TC/PR, o qual foi juntado nos autos nas fl. 947/967 (autos digitais mov. 1.122) [grifos nossos]".
Ora, se a Expert confessa desconhecer o rito, a sua percepção pessoal de que o Réu Ingo Henrique Hübert teria agido por zelo ao remeter os autos ao TCE/PR não possui qualquer valor jurídico, e certamente não constitui fundamento idôneo para o enfretamento da alegação do Parquet.
Ademais, ao afirmar que "os próprios fiscais da SEFA em seu Relatório de Auditoria, recomendam consultar o Tribunal de Contas", a Perita cita de modo descontextualizado o Relatório subscrito pelos Auditores Fiscais Durvalino Campos Junior, Reynaldo Eichholz Junior e Agnaldo Hermínio de Carvalho Dias. Como se extrai do mov. 1.17, logo antes de afirmarem que o Secretário de Estado da Fazenda, diante das peculiaridades do caso, poderia fazer consulta ao TCE/PR se assim desejasse, os subscritores do Relatório
37 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil, v. 2. 9ª ed. Salvador: Podivm, 2014. p. 216-217.


consignaram expressamente que o pedido de restituição de créditos de ICMS deveria ter sido submetido à apreciação do Fisco:

"O pedido de restituição deveria ter sido submetido à apreciação do Fisco, órgão próprio conforme delegação conferida através do Decreto nº 5.141/2001 (RICMS/PR).
No que se refere à apreciação jurídica dos fatos que envolviam o pedido, poderia, se assim o desejasse, o Ilmo.
Secretário de Estado da Fazenda, submeter à oitiva da PGE e do Tribunal de Contas, haja vista a questão judicial citada na inicial pela requerente e pelo expressivo valor que estava sendo solicitado como restituição, em face do controle externo exercido por aquele Tribunal."
E, como resta incontroverso dos autos, o pedido administrativo não foi submetido à apreciação do fisco, providência absolutamente indispensável para a realização da análise técnica necessária, conforme previsto no Regulamento do ICMS do Estado do Paraná aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001, vigente à época dos fatos (fls. 381-385/TJ):

Art. 71. As quantias indevidamente recolhidas ao Estado serão restituídas, desde que o contribuinte ou responsável produza prova de que o respectivo valor não tenha sido recebido de terceiros (art. 30 da Lei n. 11.580/96):

§ 1º É competente para autorizar a restituição:

a) O Delegado Regional da Receita, quando se tratar de valor não superior a 100 (cem) UPF/PR, na data da protocolização do pedido;

b) o Diretor da Coordenação da Receita do Estado, nos demais casos.

§ 2º O terceiro que faça prova de haver suportado o encargo financeiro do ICMS sub-roga-se no direito à devolução de imposto indevidamente pago, em relação ao contribuinte ou responsável.

§ 3º O contribuinte ou responsável, expressamente autorizado pelo terceiro, a quem o encargo relativo a ICMS tenha sido transferido, poderá pleitear a restituição do tributo indevidamente pago.


§ 4º A restituição poderá ser processada mediante autorização de crédito do respectivo valor em conta gráfica, caso em que será mencionado, nos livros e documentos fiscais, o número do respectivo protocolo.

§ 5º Decorridos seis meses contados do mês da protocolização do pedido de restituição, sem que seja efetivamente recebida a importância a ser devolvida ou cientificado o contribuinte do indeferimento, poderá o interessado escriturar como crédito o respectivo valor, mencionando o número do protocolo correspondente, ressalvado o disposto no parágrafo único do art.
72.

§ 6º Os processos que envolvam a restituição em espécie, após o despacho concessório, serão encaminhados à Coordenação da Receita do Estado, com vistas à Coordenação da Administração Financeira do Estado, para processamento de devolução.

(...)

Art. 75. O pedido de restituição do ICMS deverá ser protocolizado na Agência de Rendas do domicílio tributário do contribuinte ou responsável, subscrito por pessoal legalmente habilitada e instruído com os seguintes documentos:

I ­ elementos que demonstrem circunstanciadamente o pagamento indevido;

II ­ autorização firmada por terceiro a quem o encargo financeiro tenha sido transferido, na hipótese do § 3º do art. 71;

III ­ instrumento de mandato, sendo o caso.

Parágrafo único. O pedido de que trata este artigo deverá conter a identificação, o endereço e o telefone do requerente, além do número da conta corrente e respectiva agência bancária, quando se tratar de devolução em espécie.

Art. 76. Recebido o pedido de restituição:

I ­ a Agência de Rendas deverá:

a) verificar se o pedido encontra-se devidamente instruído;

b) atestar a exatidão das alegações do requerente, prestando a devida informação no processo;

c) verificar a contabilização da guia de recolhimento, anexando extrato obtido junto ao sistema de processamento de dados, ou, quando a repartição não possuir terminal de consulta ou o recolhimento não estiver cadastrado no sistema, encaminhar o processo à Inspetoria Geral de Arrecadação para averiguar, junto ao agente arrecadador, quanto à veracidade da autenticação;

d) transformar o valor do pedido em Fatores de Conversão e Atualização Monetária do ICMS ­ FCA, para fins de cálculo da atualização monetária;

e) lavrar, se for o caso, termo no livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, no qual constará o valor objeto do pedido e o número e data do protocolo;

f) encaminhar o pedido à Delegacia Regional da Receita a que estiver subordinada;

II ­ a Inspetoria Regional de Tributação emitirá parecer conclusivo e:

a) preparará o despacho nos processos de competência do Delegado Regional;

b) encaminhará o processo à Inspetoria Geral de Tributação, nos demais casos, para conclusão e despacho do Diretor da Coordenação da Receita do Estado.

Parágrafo único. Antes da decisão de que trata a alínea `a' do inciso II, havendo dúvida quanto à matéria de direito, o processo poderá ser encaminhado à Inspetoria Geral de Tributação para emissão de parecer.

Art. 77. Da conclusão do pedido de restituição será cientificado o requerente pela Agência de Rendas, lavrando-se, quando for o caso, o respectivo termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, anexando-se cópia deste ao processo.

§ 1º Se a restituição for autorizada, mediante crédito em conta gráfica, o contribuinte deverá lançar o valor no campo `Outros Créditos' do livro Registro de Apuração do ICMS.
Ainda que se pudesse cogitar do envio do protocolado ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná em face da expressividade do montante requerido e do fato de haver decisão judicial transitada em julgado sobre a


questão, tal medida somente poderia ser adotada como providência complementar, e não para agilizar o procedimento e substituir o indispensável exame pelos agentes fazendários.
Inexiste interpretação possível do art. 75 da Constituição do Estado do Paraná38 que atribua ao Tribunal de Contas Estadual competência para atuar em procedimento fiscal, especialmente manifestando-se sobre a existência de crédito tributário em favor de um contribuinte concretamente considerado, atribuição esta que é privativa dos Auditores Fiscais, na dicção do então vigente
38 Art. 75. O controle externo, a cargo da Assembleia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Governador do Estado, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público estadual, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na Administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Assembleia Legislativa, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado a Municípios mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres; VI - homologar os cálculos das quotas do ICMS devidas aos Municípios, dando ciência à Assembleia Legislativa; VII - prestar as informações solicitadas pela Assembleia Legislativa, por qualquer das respectivas comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional, patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despes as ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo de até trinta dias, prorrogável por idêntico período, para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Assembleia Legislativa; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pela Assembleia Legislativa, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º Se a Assembleia Legislativa ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.
§ 4º O Tribunal encaminhará à Assembleia Legislativa, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades, e desse todos os parlamentares terão conhecimento.
§ 5º No caso de aposentadoria, o ato referido no inciso III deste artigo somente produzirá efeito após seu registro pelo Tribunal de Contas, que o apreciará no prazo máximo de sessenta dias.


art. 5º, IV da Lei Complementar Estadual nº 92/2002 de 05/07/200239.
Assim, é forçoso concluir pela procedência da tese acusatória de que o pedido administrativo formulado por Luiz Sérgio da Silva em nome da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio foi levar indevidamente à apreciação do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, apenas para dar aparência de legalidade ao procedimento administrativo que, ao esquivar-se da apreciação do órgão competente da Secretaria de Estado comandada pelo Requerido Ingo Hubert, consumou-se em tempo recorde, no apagar das luzes da gestão.
(I.iv) Inexistência de análise de documentos fiscais
Não bastasse a incompetência do TCE/PR para proceder à análise técnica do pedido de restituição de créditos de ICMS, restou comprovado nos autos que a Corte de Contas não realizou o indispensável exame da documentação fiscal, tendo se limitado a analisar a questão jurídica subjacente.
Como já afirmado, não basta que o contribuinte tenha em seu favor uma tese jurídica. Para obter a restituição do crédito tributário, deve demonstrar concretamente a existência do seu direito, nos termos do supracitado Regulamento do ICMS do Estado do Paraná aprovado pelo Decreto nº
39 Art. 5º Ao Auditor Fiscal compete, privativamente: I - a constituição do crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível; II - o julgamento do processo fiscal em primeira instância administrativa, em caráter exclusivo, e em segunda instância, como representante da Fazenda Pública Estadual no Corpo Deliberativo do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, conforme dispuser a lei; III - o exercício da função de representante da Secretaria de Estado da Fazenda, no Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, conforme dispuser a lei; IV - o exercício das demais funções inerentes à Tributação, Arrecadação e Fiscalização de tributos estaduais e delegados;


5.141/2001.
Sobre o aspecto em apreço, assim se pronunciou a sentença:

"No entanto, a perícia judicial (que analisou minuciosamente toda a documentação acostada aos autos), realizada nesta Ação sob o manto da imparcialidade, foi conclusiva ao afirmar que os valores postulados basearam-se em notas fiscais, ora devidamente instruídos, cujos documentos foram analisados pelo Tribunal de Contas do Estado sem apontamento de irregularidade ou ilegalidade. Da prova pericial (mov.195.1), extrai-se que:

`1. Houve apresentação de notas fiscais, corroborando o contido na planilha já apresentada às fls. 210 a 223 do Procedimento Administrativo Investigatório nº 001-01/2003, que deu origem a presente discussão? Resposta: Sim. Há o rol de cópias de notas fiscais juntadas às fls. 1668 a 2321, acrescidas daquelas notas fiscais solicitadas pela Perita, que ora compõe o ANEXO II deste Laudo.
As notas fiscais de fls. 1668 a 2321 acrescidas destas juntadas no ANEXO II do Laudo, compõem o rol de notas elencadas na relação das fls.262 a 275 dos Autos.
2. Os créditos alienados à COPEL foram respaldados pelas notas fiscais apresentadas? Resposta: Sim. Os créditos alienados pela COPEL no montante de R$45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) foram respaldados nas notas fiscais mencionadas na resposta ao quesito "1" supra. O Despacho no protocolo número 5.430.228-2 autorizou a transferência do crédito.
3. As referidas notas fiscais foram apreciadas pelo Tribunal de Contas Estadual? Resposta: Sim. Conforme constam: a) Consulta ­ Informação nº 14/02 da 6ª ICE ­ emitido pela 6ª Inspetoria de Controle Externo ao I. Conselheiro do Tribunal de Contas, juntado às fls. 61/62; b) E na informação solicitada ao Tribunal de Contas do Estado (fl.
946), protocolo nº 5.430.123-5, juntada às fls. 947/967 (repetida nas fls. 1302/1322) e 1331.
4. Considerando as notas fiscais apresentadas, pode-se afirmar que o valor que fundamentou a compra dos créditos tributários se deu de forma aleatória, como afirmou o Ministério Público? Resposta: Não. O valor apurado no rol de notas fiscais elencadas na planilha

juntada às fls. 262 a 275, deu origem ao total do crédito apurado no montante de R$ 67.360.797,48, dos quais, R$ 45.000.000,00 foram objeto da transação comercial entre a OLVEPAR e a COPEL DISTRIBUIÇÃO.' (fls. 04/05, ref. 195.1).

`1. Qual o valor do ICMS recolhido pelo Estado do Paraná durante as operações de exportação celebradas pela empresa Olvepar S.A., relativamente ao farelo de soja tostado e óleo de soja degomado, no período compreendido entre `26/01/1989 e 29/08/1996', conforme demonstrado pela relação de notas fiscais de exportação constantes às fls. 262-275, dentre outras? Resposta: O valor do ICMS recolhido nas operações de exportação de óleo e farelo de soja, celebradas pela OLVEPAR S.A., no período de 26/01/1989 a 29/08/1996, recolhidos aos cofres públicos, representavam R$ 67.360.797,48 (em 30/10/2002), conforme documento fl.67, relação juntada às fls. 262 a 275 e protocolo nº 5.430.123-5 (fl. 295/315).
No Anexo II do laudo há cópias das notas fiscais solicitadas pela Perita na Ata de Instalação dos trabalhos periciais as quais adicionadas as de fls. 1668/2321 complementam o rol da relação fls. 262/275.
2. Qual o valor atualizado dessa retenção havida, com correção e juros, devidos, até a data em que houve a compra do crédito pela COPEL ­ CIA PARANAENSE DE ENERGIA ELÉTRICA? Resposta: O valor global em 30 de outubro/2002, importava em R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões trezentos e sessenta mil setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos), conforme relatório juntado nos autos às fls.262/275.
3. O valor retido indevidamente pelo Estado do Paraná encontrava-se devidamente contabilizado pela empresa Olvepar? Resposta: Os valores dos créditos de ICMS encontram-se informados no campo das notas fiscais de emissão da Olvepar, juntadas nos autos e no Anexo II deste laudo.' (fl.13, mov.195.1)."
A conclusão sentencial não se sustenta diante das demais provas dos autos, que demonstram de forma consistente que a 6ª Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR não analisou a nenhuma documentação fiscal antes de emitir parecer favorável ao pleito da OLVEPAR.
No parecer elaborado pela Inspetora de Controle Externo do TCE/PR Desirée do Rocio Vidal Fregonese consta expressamente a informação de que a documentação foi analisada apenas por amostragem ­ "a documentação

encartada foi examinada por amostragem, tendo sido possível verificar a veracidade das informações nela contidas" (mov. 1.21) ­, que não é suficiente para o deferimento da restituição de crédito tributário.
Ademais, a própria Inspetora de Controle Externo declarou ao Ministério Público do Estado do Paraná que não analisou a documentação fiscal, inclusive por não possuir competência técnica para tanto (mov. 1.13):

"(...) que a declarante é advogada e trabalha no Tribunal de Contas, no cargo de Inspetor de Controle Externo, desde o ano de 1993; que a declarante, nessa função, elabora relatórios das atividades dos órgãos para a qual foi designada; que a declarante é responsável pela 6ª Inspetoria de Controle Externo que é superintendida pelo Conselheiro Heinz Herwig; que dentre os órgãos públicos que essa Inspetoria fiscaliza estão a COPEL, Secretaria da Fazenda, Secretaria da Administração, dentre outros; que a declarante assina todos os pareceres que são elaborados pela sua Inspetoria; que a declarante esclarece que o relacionamento com esses mencionados órgãos é realizado de forma direta, mediante apresentação de ofício solicitando qualquer tipo de informação, diretamente endereçado ao Conselheiro, que submete a apreciação da Inspetoria, que elabora uma informação e retorna a informação ao mesmo Conselheiro, para a devida resposta; que portanto, não há qualquer distribuição via protocolo geral desse tipo de consulta, somente isso ocorre quando a solicitação é realizada por uma resposta do plenário; que no caso da OLVEPAR S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO o trâmite do encaminhamento seguiu exatamente esse procedimento, tendo sido encaminhado um ofício diretamente ao Conselheiro Heinz Herwig, que submeteu a consulta a apreciação da declarante; que a própria declarante elaborou o mencionado parecer, aliás, como faz em toda consulta; que a declarante possui um prazo de 48h para apresentar o retorno, sendo que esse prazo é fixado pelo próprio Conselheiro; que assim foi feito e a declarante analisou o pedido e o retornou no prazo estipulado; que nesse caso específico da OLVEPAR S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO a declarante informa que já tinha prévio conhecimento dessa situação, pois um dos diretores da empresa OLVEPAR, que a declarante ficou sabendo se chamar Luiz, encaminhado por seu ex-marido Lourenço Fregonese, que lhe pediu recebe-lo, pois ele teria uma denúncia a fazer, lhe comunicou que estaria sendo preterido na Secretaria da Fazenda pois existiriam outras empresas, com o mesmo tipo


de situação (créditos de ICMS) que estariam conseguindo a negociação e ele não estaria sendo atendido; que a declarante esclarece que não conhecia o Sr. Luiz, diretor da OLVEPAR, anteriormente a essa situação; que isso foi esclarecido em uma conversa pessoal e que a declarante informou ao Luiz que isso não era suficiente para formalizar uma denúncia, sendo que esclareceu que ele deveria pleitear seus direitos na própria administração; que mesmo assim o assunto despertou interesse da declarante, tendo em vista a sua função fiscalizatória, sendo que desta forma solicitou à Secretaria da Fazenda que disponibilizasse todos os processos de cessão de crédito para a fiscalização; que isso foi feito e a declarante esteve na sede da SEFA para realizar esse trabalho de inspeção in loco, sendo que a declarante pode constatar que o volume de processos era muito grande o que tornou impossível a fiscalização completa; que foi feita uma auditoria por amostragem em alguns processos anteriores de outras empresas que não a OLVEPAR especificamente, para que a declarante tomasse conhecimento de como isso funcionava dentro do Estado; que esses fatos ocorreram após o mês de outubro, mas a declarante não sabe informar a data precisa, pois ainda não elaborou o relatório; que por esse motivo a declarante informou que já tinha conhecimento prévio desta operação; que a declarante esclarece que juntou com o ofício que recebeu os documentos que haviam sido encaminhados à SEFA pelo Sr. Luiz, juntamente com o requerimento; que a declarante reconhece o requerimento da OLVEPAR, reconhece a relação anexada ao requerimento que lhe foi apresentada nesse momento como sendo parte dos documentos que foram a ela encaminhados; que a declarante informa que existiam outros documentos que não foram analisados porque a declarante não analisou o mérito do caso concreto, mas somente a questão jurídica da possibilidade da cessão de créditos de ICMS; que a declarante, inclusive, ressalvou que o parecer não inibiria a fiscalização posterior por parte da inspetoria; que a declarante esclarece que não analisou nenhum documento contábil da empresa OLVEPAR e que não teria condição técnica para tal, sendo que acha que isso deveria ser feito pela SEFA; que a declarante reitera que não analisou nenhum documento contábil da empresa e que não conferiu nenhuma nota e nem checou datas e valores, somente viu que tinha a relação e que tinha a fiscalização da SEFA; que a declarante não sabe informar se a relação apresentada conferia com os documentos apresentados e que não conferiu as notas, mas que se recorda que as notas apresentadas apresentavam o carimbo de fiscalização da receita; que a declarante, no seu parecer, quando conclui que poderia ser deferido, estava informando que a cessão poderia ser deferida em função dos


pagamentos que haviam sido feitos e em função da Lei Kandir que permitiria a repetição; que a declarante não sabe informar se esse crédito de ICMS de fato existia e que acha que se ele não existisse a SEFA não iria realizar a consulta; que a declarante não prestou nenhuma outra informação para operações desta natureza anteriormente e que essa foi a única consulta realizada acerca de ICMS de produtos semielaborados durante a sua função no cargo; que a declarante na oportunidade em que realizou a inspeção in loco na SEFA não tomou conhecimento dos procedimentos internos da própria SEFA para esse tipo de situação; que o parecer da inspetoria é opinativo e não definida a possibilidade da operação, sendo isso não é da sua alçada; que a declarante tomou conhecimento de um processo judicial em que a OLVEPAR pleiteava créditos de ICMS de produtos semielaborados e que havia sido julgado improcedente, com posterior desistência do recurso e desistência posterior, mas que entendeu pelos outros motivos já citados de que a operação era possível; que a declarante não consultou pessoalmente o processo judicial, não esteve na Vara da Fazenda Pública desta Capital e apenas se baseou nos documentos que constavam no processo; que a declarante tomou conhecimento, posteriormente ao seu parecer, de que a empresa OLVEPAR S/A Indústria e Comércio havia falido e que tomou conhecimento desse fato através de se ex-marido, Lourenço Fregonese; que a declarante não tomou conhecimento posterior acerca da alegação de que Luiz Sérgio da Silva não seria diretor da OLVEPAR e que reitera que ele se apresentou pessoalmente para ela como representante desta empresa; que a declarante conhece uma empresa chamada RODOSAFRA e que sabe que Luiz Sérgio da Silva é sócio ou proprietário dessa empresa, e que conhece a empresa chamada Centro Sul, de nome, pois é de Paranaguá e a declarante tem familiares nessa cidade e já morou por lá; que a declarante não verificou a documentação de Luiz Sérgio da Silva e a sua relação profissional com a empresa OLVEPAR; que após o seu parecer e a análise; que o procedimento que foi encaminhado à declarante era composto de cópia das principais peças do pedido de homologação do crédito e ofício do Secretário da Fazenda e não era o mesmo que tramitou na SEFA; que esses documentos são devolvidos à SEFA após o parecer, acompanhados do ofício do Conselheiro; que não ficam documentos arquivados no Tribunal de Contas; que com relação a caixa de documentos isso não foi analisado pela declarante e também foi devolvido; que a declarante não sabe a razão pela qual foi encaminhado o procedimento, na sequência, para a Secretaria de Governo do Estado e que não sabe se isso é normal; que a fiscalização dessa operação ainda não foi realizada, pois somente será disponibilizado no mês de março de 2003 [grifos nossos]"

Apesar de se tratar de declaração prestada na fase de investigação ­ não ratificada em juízo porque o Magistrado de primeiro grau julgou antecipadamente a lide ­, ela é harmoniosa com o restante do conjunto probatório e mostra que o parecer do TCE/PR não poderia jamais suprir a ausência de avaliação por técnicos da Receita Estadual.
Primeiramente, a declaração é compatível com o que consta do próprio parecer do TCE/PR, que consigna mera análise por amostragem.
Em segundo lugar, se amolda a extrema celeridade do procedimento administrativo demonstrada pela prova documental, incompatível com o tempo necessário para a análise responsável dos documentos fiscais relativos a solicitação da magnitude da formulado pela OLVEPAR.
O procedimento teve início em 28/11/2002 quando o Réu Luiz Sérgio da Silva protocolou pedido administrativo em nome da OLVEPAR (mov. 1.7) e já no dia seguinte, em 29/11/2002 (uma sexta-feira) o Réu Ingo Henrique Hübert encaminha o protocolado ao TCE/PR (mov. 1.20) para apreciação. No dia 02/12/2002 (uma segunda-feira) a Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR apresentou seu parecer favorável à restituição do crédito pleiteado (mov. 1.20/1.21).
É evidente que entre 29/11/2002 e 02/12/2002 a Inspetoria de Controle Externo não poderia ter analisado com a devida profundidade toda a documentação fiscal do período de janeiro de 1989 a agosto de 1996, especialmente por se tratar de procedimento não afeito às atribuições regulares do Tribunal de Contas.



A afirmação da Perita Judicial de que a restituição de créditos de ICMS à OLVEPAR se baseou em notas fiscais ­ na qual se fiou o Juiz de primeiro grau para concluir pela legalidade do procedimento ­ restou absolutamente isolada nos autos.
Os argumentos de autoridade não podem se resumir às declarações do perito que possui valor somente na medida em sejam justificadas através de um processo argumentativo racional. Tanto é assim que o Magistrado, seja no regime do CPC/197340, seja no do CPC/201541, não está a ele adstrito, podendo deixar de acolher as suas conclusões, desde que justificadamente.
Na hipótese em exame, a afirmação da Perita de que a restituição de créditos tributários se baseou nas notas fiscais não está devidamente fundamentada, ao passo em que todas as demais evidências dos autos apontam no sentido contrário.
Tanto que a própria Perita teve de solicitar as notas fiscais às partes, tendo sido informada por Luiz Sérgio da Silva de que as mesmas se encontravam juntadas nos autos da Medida Cautelar nº 22.334/0000 e não no processo administrativo que tramitou perante a Secretaria Estadual de Fazenda, conforme petição apresentada pela Expert ao juízo a quo no mov. 139.1:

"1. que foi informada pelo requerido Sr. Luiz Sérgio da Silva que as Notas Fiscais solicitadas para dar continuidade aos trabalhos periciais nos quesitos formulados pelo Ministério Público, encontram-se juntadas nos autos de Medida Cautelar sob o nº 22334/0000, distribuídos em 04/03/1996, sob o nº 6071/1996, pelo 1º Distribuidor desta Comarca.
No momento referidos autos encontram-se `ARQUIVADOS'

40 Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
41 Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.


perante a 4ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Curitiba-PR.

2. Em anexo `CERTIDÃO' expedida pela 4ª Vara da Fazenda, esclarecendo que em virtude da mudança de espaço físico e volume de processos, a serventia encontra-se impossibilitada de proceder a busca dos mesmos.

3. Diante do exposto, vem solicitar elastecimento de prazo para entrega do Laudo Pericial em mais 45 (quarenta e cinco dias), período este, em que aguarda o restabelecimento das atividades do arquivo da 4ª Vara da Fazenda, para liberar os autos mencionados.

4. Na oportunidade roga orientação de Vossa Excelência, quanto aos procedimentos a serem adotados.

Informo que relação às outras questões propostas, os trabalhos periciais não sofreram de continuidade."
É também o que estampa a ata de reunião de instalação dos trabalhos periciais realizada em 31/10/2013 (mov. 195.1):

"Para dar continuidade aos trabalhos periciais faz-se necessário: 1. Que os requeridos providenciem a entrega das 193 notas fiscais as quais encontram-se relacionadas: a) às fls. 914, 915, 916 referem-se ao período: 26.01.1989 a 26.12.1990; b) fls. 926, 927 referem-se ao período: 01.07.1996 até 29.08.1996.

2. Que a OLVEPAR junte as Guias GR-III, comprovando o devido recolhimento dos impostos destacados nas notas fiscais listadas as fls. 914/927;

3. Juntada do balancete completo da OLVEPAR do período de junho/2001 a novembro/2001, bem como a comprovação da abertura da conta `IMPOSTOS A RECUPERAR'.
Em virtude de ter sido juntado apenas uma página, isto é a fl.
1.545.
Visa responder quesitos formulados pelas partes.

4. Requer a juntada do balanço do ano de 2001. Visa responder quesitos formulados pelas partes.

Nota: Para os documentos elencados nos itens `1, 2, 3 e 4' supra,


esta Perita concede prazo até as 15h do dia 14 de novembro/2013, para entrega no escritório desta Perita, no endereço abaixo mencionado, que é o da instalação desta perícia.

5. Requer a autorização deste I. Juízo para solicitar perante a COPEL a abertura das rubricas que compõem os créditos tomados pela mesma, na coluna `entradas' constante do quadro da GIA ICMS registrados, os quais referem-se a compra de ICMS da Olvepar (documentos juntados às fls. 1489 e 1491). Referidos documentos visam responder quesitos formulados pelas partes."
Da ata supratranscrita também se observa que a Perita precisou solicitar à OLVEPAR que juntasse as "Guias GR-III, comprovando o devido recolhimento dos impostos destacados nas notas fiscais listadas as fls.
914/927", elementos importantes que sequer foram trazidas aos autos, como disse a Assistente Técnica do Ministério Público (mov. 263.3)42.
Sobre este aspecto, existe a sublinhar a Informação de Auditoria do Ministério Público (mov. 263.3):

"Quesito 3. O valor retido indevidamente pelo Estado do Paraná encontrava-se devidamente contabilizado pela empresa Olvepar?

Em resposta no Laudo Pericial consta:

`Os valores dos créditos de ICMS encontram-se informados no campo das notas fiscais de emissão da Olvepar, juntadas nos autos e no Anexo II deste laudo.'

Entende esta Auditoria que o quesito não foi respondido, pois se questiona quanto a Contabilização (lançamentos contábeis) dos valores de ICMS na contabilidade da empresa OLVEPAR (balancetes, balanços), e não se o imposto (ICMS) estava ou não destacado no campo das notas fiscais.

No entanto, esta Auditoria localizou nos presentes Autos parte de um balancete da OLVEPAR ­ Indústria e Comércio,

42 "Quesito 1. Os valores de ICMS discriminados nas Notas Fiscais, mencionados no pedido de Restituição de fls. 911 e ss., foram efetivamente recolhidos? Embora solicitado pela Sra. Perita para que a empresa juntasse as Guias de recolhimento, comprovando o mesmo, nada consta dos presentes autos nesse sentido (eventos 112.1 e 114.1)."


somente o ATIVO, saldo em 30/11/2001 (fls. 1545-1547), ou seja, apenas 1 ano antes da ocorrência dos fatos, auditado por empresa independente, com notas explicativas, constando tão somente o valor de R$ 19.203.228,16 (dezenove milhões, duzentos e três mil, duzentos e vinte e oito reais e dezesseis centavos) referente a `Créditos ICMS-PR' que nas palavras da Auditoria Externa:

`...refere-se a ação judicial contra o Estado do Paraná, questionando a incidência do ICMS nas exportações de óleo degomado e farelo de soja tostado (semi-elaborado). Período questionado 1991 a 1995 (anterior a Lei Kandir).'

No mesmo diapasão, em juízo a OLVEPAR propõe a Ação Ordinária nº 22.758, em 18/03/1999 (fl. 405-420), contra o Estado do Paraná, julgada improcedente, ocorrendo trânsito em julgado em 23/02/2001, em que questionou a reposição da conta gráfica do ICMS, no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1995, apontando que o valor pago nas exportações a título de ICMS teria sido na ordem de R$ 5.730.884,48 (cinco milhões, setecentos e trinta mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e quarenta e oito centavos).

Esta Auditoria somou os valores originais das notas fiscais (destacando-se que quando necessário foi convertido para reais, conforme planilhas apresentadas pela própria OLVEPAR) nos anos de 1991 até 1995 (fls. 276-291), se aproximando ao valor então questionado na ação ordinária, pois no montante de R$ 5.730.881,11 (cinco milhões, setecentos e trinta mil, oitocentos e oitenta e um reais e onze centavos), diferença insignificante de apenas R$ 2,37 (dois reais e trinta e sete centavos).

Finalmente, nota-se que tanto o valor das notas fiscais (original com conversão para reais quando necessário, sem qualquer correção monetária, no montante de R$ 5.730.884,48) pleiteado em março/1999, sem sucesso, quanto o valor registrado contabilmente (corrigido, no total de R$ 19.203.228,16), saldo em 30/11/2001, em nada se aproximam do valor comprado pela COPEL de R$ 45 milhões. Ainda que incluídos os anos de 1989, 1990 e 1996, o valor histórico em reais ficaria em R$ 6.996.336,88 (seis milhões, novecentos e noventa e seis mil, trezentos e trinta e seis reais e oitenta e oito centavos) e corrigido para a data de 31/10/2002 em R$ 29.778.750,79 (vinte e nove milhões, setecentos e setenta e oito mil, setecentos e cinquenta reais e setenta e nove centavos), conforme planilha anexada a presente Informação de Auditoria."



Repisando o que já foi dito, o pedido administrativo não foi devida e suficientemente instruído e o deferimento da restituição dos créditos não foi antecedido da verificação técnica necessária, visto que Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto Estadual nº 5.141/2001 impunha expressamente a verificação da contabilização da guia de recolhimento do imposto, mediante consulta ao sistema da Receita Estadual, ou, na hipótese de inexistência de terminal de consulta na repartição, através de averiguação pela Inspetoria Geral de Arrecadação junto ao agente arrecadador:

Art. 76. Recebido o pedido de restituição:

I ­ a Agência de Rendas deverá:

a) verificar se o pedido encontra-se devidamente instruído;

b) atestar a exatidão das alegações do requerente, prestando a devida informação no processo;

c) verificar a contabilização da guia de recolhimento, anexando extrato obtido junto ao sistema de processamento de dados, ou, quando a repartição não possuir terminal de consulta ou o recolhimento não estiver cadastrado no sistema, encaminhar o processo à Inspetoria Geral de Arrecadação para averiguar, junto ao agente arrecadador, quanto à veracidade da autenticação;
Certamente no caso em apreço, seguir a risca o procedimento legal exigiria um tempo maior que o fim de semana que separou o momento do protocolo ao deferimento do pedido, sendo que a adequada análise técnica poderia vir a frustrar as expectativas dos requeridos. Objetivamente, o fato do deferimento do pedido não ter sido antecedido por tal verificação demonstra ­ também por este outro aspecto ­ a ilicitude da decisão que concedeu a restituição.
(I.v) Correção monetária
O Ministério Público do Estado do Paraná também alegou

na sua petição inicial que a decisão administrativa que concedeu a restituição de créditos de ICMS seria irregular por ter acolhido o cálculo de correção monetária apresentado pela OLVEPAR em descompasso com a legislação tributária (cópia da memória de cálculo apresentada no mov. 1.20).
O juízo a quo rejeitou a tese acusatória pelos seguintes fundamentos:

"Além disto, os valores não foram corrigidos aleatoriamente, mas sim utilizando os índices legais aplicados, conforme consignado no laudo pericial, assim como nos esclarecimentos prestados pela expert, respectivamente:

`9. No que diz respeito à atualização monetária do valor de ICMS devido a título de restituição, que índices foram utilizados pelo Requerente? Resposta: A OLVEPAR utilizou índices oficiais. Aplicou o critério e correção mencionado às fls. 944/945.
10. Qual seria o valor atualizado dos recolhimentos de ICMS indevidos ou a maior, considerando os índices utilizados pelo Requerente? Resposta: De acordo com a totalidade de notas fiscais em 30/10/2002 (fl.
928) importava em R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões trezentos e sessenta mil setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos).' (fl.17, mov.195.1).

`II.9 Quanto a atualização monetária dos créditos O montante do crédito de R$ 67.360.797,48 mencionado na fl.
501, é resultado da somatória das notas fiscais juntadas nas fls.
473/501 (autos digitais mov. 1.19) e (fls. 262 a 275 autos físicos), acrescidos do rol de notas juntadas com o laudo pericial, dos quais R$ 45 milhões foram objeto da operação de crédito de ICMS entre Olvepar e Copel.
Referido valor (fl. 501) foi atualizado dentro dos critérios de correção, utilizando os índices informados na `Memória de cálculo da atualização do ICMS' juntada nas fls. 533 a 535 (autos digitais mov. 1.20) e (fl. 292/293 autos físicos), os quais foram acolhidos pelos Órgãos que analisaram o pedido.
O Tribunal de Contas, decidiu que a correção do indébito é de direito e deferiu a restituição conforme disposto na fls. 577-579 (mov. 1.21), que a seguir transcreve:

`No tocante à atualização do indébito, é de direito, motivo pelo qual pode ser deferida a restituição do montante pleiteado, o qual,

por óbvio, constitui créditos acumulados em decorrência de exportações, passível de transferência.
Por fim, é de se ressaltar que a resposta à presente consulta não tem o condão de inibir possíveis controles que se fizerem necessários no exercício das atribuições constitucionais do Tribunal de Contas do Estado do Paraná.
É a informação.
Tribunal de Contas, em 02 de dezembro de 2002.
Desirée do Rocio Vidal Fregonese Inspetora de Controle'

O Laudo Pericial contábil respondeu aos quesitos formulados pelas partes. A informação dos critérios de correção monetária trazidos pela Olvepar nas fls. 1632 e 1633 (mov. 1.75), foi apreciada pelo Tribunal de Contas do Estado nos termos acima transcrito, vindo contribuir para dirimir supostas alegações de dúvidas quanto a correção dos valores.
Em nenhum momento, o laudo pericial teve como objetivo desconstituir Acórdãos e Decisões dos Órgãos Públicos do Estado.
Do exposto, ratifica-se o disposto no item "III.2.1" em resposta ao quesito "4"­ (mov. 195.1, fl.33) e item III.2.3 , quesito "9" do Laudo Pericial.' (fl.17, mov.481.1)."
Mais uma vez a conclusão do magistrado singular não merece subsistir.
Inicialmente, o trecho do laudo pericial destacado pelo juízo fundamenta o suposto acerto da atualização monetária no próprio cálculo administrativo apresentado administrativamente pela OLVEPAR S/A Indústria e Comércio. No entanto, se a tese acusatória considera que os índices empregados no cálculo da OLVEPAR não correspondem aos oficiais, a rejeição dessa tese exigiria argumentação mais consistente que a mera referência ao cálculo do requerente.
A Perita Judicial se limitou a indicar que "a OLVEPAR utilizou índices oficiais", sem especificar quais seriam esses índices, apenas fazendo referência à própria memória de cálculo da OLVEPAR, que possui o seguinte conteúdo (mov. 1.20):


"No período janeiro a junho de 1989 os valores originais foram convertidos em FCA. Pegou-se a quantidade de FCAs e converteu-se em BTN aplicando a correção do período.
Converteu-se a quantidade de BTN em BTNF e aplicou-se a correção da BTNF no período de julho de 1989 a março de 1990.
Em março de 1990 os valores foram convertidos para Cruzado Novo. No mês de abril de 1990 aplicou-se a variação da BTNF.
Para o período de janeiro de 1989 aplicou-se o expurgo de 42,70%. Em abril de 1990 aplicou-se o expurgo de 20,37%.
Isto foi feito com base na Jurisprudência pátria, mais precisamente em função do julgamento pelo Tribunal Pleno do STF no RE nº 226.855-RS, publicado no DJU em 13/10/2000, que analisou a questão dos denominados expurgos inflacionários.
Conforme entendimento do STF, no que tange aos cálculos de reajuste de FGTS foram aplicados incorretamente os índices de atualização correspondentes ao Plano Verão, ou seja, Janeiro/1989 e correspondente ao Plano Collor I, ou seja, abril/1990.
Deveria ter sido aplicado em janeiro de 1989, ao invés de 22,35%, um percentual de 42,772%, representando uma diferença de 20,37%. No mesmo sentido, no que tange ao mês de abril de 1990 deixou-se de aplicar o índice de 44,80%.
Este posicionamento de índices de correção está ratificado pelo Tribunal Máximo.
Ambas as diferenças devem ser aplicadas em qualquer procedimento de atualização de valores anteriores a 1990. Neste sentido, foram aplicados para correção dos valores a serem ressarcidos, os índices supra descritos.
Aplicou-se a variação BTNF até janeiro de 1991.
De fevereiro de 1991 a dezembro de 1991 aplicou-se a correção pelo INPC.
Para o período de janeiro de 1992 a junho de 1996 aplicou-se a variação do FCA.
Para o período de julho de 1996 a outubro de 2002 aplicou-se a variação da SELIC, conforme § 4º do Art. 39 da Lei 9.250/95, posição embasada nas decisões do STJ.

No período de julho de 1989 a março de 1990 os valores originais foram convertidos em FCA.
Converteu-se a quantidade de FCA em BTNF e aplicou-se a correção da BTNF no período.
Em março de 1990 os valores foram convertidos para Cruzado Novo. No mês de abril de 1990 aplicou-se a variação da BTNF.
Para o período de janeiro de 1989 aplicou-se o expurgo de 42,70%. Em abril de 1990 aplicou-se o expurgo de 20,37%.
Isto foi feito com base na Jurisprudência pátria, mais precisamente em função do julgamento pelo Tribunal Pleno do


STF no RE nº 226.855-RS, publicado no DJU em 13/10/2000, que analisou a questão dos denominados expurgos inflacionários.
Conforme entendimento do STF, no que tange aos cálculos de reajuste de FGTS foram aplicados incorretamente os índices de atualização correspondentes ao Plano Verão, ou seja, Janeiro/1989 e correspondente ao Plano Collor I, ou seja, abril/1990.
Deveria ter sido aplicado em janeiro de 1989, ao invés de 22,35%, um percentual de 42,772%, representando uma diferença de 20,37%. No mesmo sentido, no que tange ao mês de abril de 1990 deixou-se de aplicar o índice de 44,80%.
Este posicionamento de índices de correção está ratificado pelo Tribunal Máximo.
Ambas as diferenças devem ser aplicadas em qualquer procedimento de atualização de valores anteriores a 1990. Neste sentido, foram aplicados para correção dos valores a serem ressarcidos, os índices supra descritos.
Aplicou-se a variação BTNF até janeiro de 1991.
De fevereiro de 1991 a dezembro de 1991 aplicou-se a correção pelo INPC.
Para o período de janeiro de 1992 a junho de 1996 aplicou-se a variação do FCA.
Para o período de julho de 1996 a outubro de 2002 aplicou-se a variação da SELIC, conforme § 4º do Art. 39 da Lei 9.250/95, posição embasada nas decisões do STJ.

No período de abril de 1990 a janeiro de 1991 os valores originais foram convertidos em FCA.
Converteu-se a quantidade de FCA em BTNF e aplicou-se a correção da BTNF no período.
De fevereiro de 1991 a dezembro de 1991 aplicou-se a correção pelo INPC.
Para o período de janeiro de 1992 a junho de 1996 aplicou-se a variação do FCA.
Para o período de julho de 1996 a outubro de 2002 aplicou-se a variação da SELIC, conforme § 4º do Art. 39 da Lei 9.250/95, posição embasada nas decisões do STJ.

De fevereiro de 1991 a dezembro de 1991 aplicou-se a correção pelo INPC.
Para o período de janeiro de 1992 a junho de 1996 aplicou-se a variação do FCA.
Para o período de julho de 1996 a outubro de 2002 aplicou-se a variação da SELIC, conforme § 4º do Art. 39 da Lei 9.250/95, posição embasada nas decisões do STJ.

Para o período de janeiro de 1992 a junho de 1996 aplicou-se a variação do FCA.


Para o período de julho de 1996 a outubro de 2002 aplicou-se a variação da SELIC, conforme § 4º do Art. 39 da Lei 9.250/95, posição embasada nas decisões do STJ."
Em sentido contrário ao consignado no laudo pericial, tem- se o Relatório subscrito pelos Auditores Fiscais Durvalino Campos Junior, Reynaldo Eichholz Junior e Agnaldo Hermínio de Carvalho Dias, juntado pelo Parquet já no início da ação, que, a respeito da correção monetária incidente sobre o suposto crédito, assim se pronunciaram (mov. 1.17):

"Relativamente à planilha apresentada pela empresa OLVEPAR, em seu pedido de restituição, protocolizado sob o nº 5.430.123-5, onde relaciona as notas fiscais de exportação com débito de ICMS, temos a informar o que segue:

A planilha apresenta valores de 26/01/1989 até 29/08/1996, sendo que as notas fiscais correspondentes a 01/89 não poderiam constar da relação, visto que acobertaram operações num período não sujeito à ordem tributária definida pela CR 1988 (01/03/1989). Com relação à atualização do valor do ICMS original que se apresentava nas notas fiscais, a empresa aplicou índices de forma diversa da utilizada pelo Estado do Paraná, conforme observa-se pela leitura da metodologia de cálculo utilizada pela empresa, constante do mesmo processo.
Para atualiza o valor original indicado na nota fiscal, deve- se utilizar o valor do FCA vigente à época, para obter-se um fator multiplicador. Este será multiplicado pelo valor do FCA presente, produzindo o valor monetário atualizado. O FCA (Fator de Conversão e Atualização), instituído pela Lei 8933/89 (art. 48), agrega todos os índices regulamentares utilizados pelo Estado do Paraná para atualização monetária de créditos tributários.
Para obter o FCA, o Estado seguiu historicamente os seguintes dispositivos legais aplicáveis à atualização monetária:

Período Legislação Indexado Mar/86 a Lei Estadual 8.933/89, Art. 48, § 1º OTN Jan/89 Fev/89 a Jun/89 Lei Federal 7.730/89, Art. 15 e §§ BTN Jul/89 a Jan/91 Lei Federal 7.799/89 BTNF Fev/91 a Medida Provisória 294/91, art. 3º, § TRD 15/07/1991 único, Art. 7º Lei Federal 8.177/91, arts. 4º e 9º Medida Provisória 297/91, art. 13 Medida Provisória 298/91

Lei Federal 8.217/91 Art. 37 Decreto 7.654/91 e NPF 17/91 16/07/1991 a IGP/FGV Leis Estaduais 9.662/91 e 9.884/91 jan/1992 Fev/92 a jun/94 Lei Federal 8.393/91 UFIR Lei Estadual 8.933/89, Art. 48, § 3º Decreto 1.966/92, Art. 76, § 1º Jul/1994 a Lei Federal 8.393/91 UFIR ago/1994 Lei Estadual 8.933/89, Art. 48, § 3º Decreto 1.966/92, Art. 76, § 1º Lei Federal 8.880/94 MPs 542/94 e 566/94 Decretos Estaduais 3.769/94 e 3.770/94 Set/94 a dez/94 Lei Federal 8.393/91 UFIR Lei Estadual 8.933/89, Art. 48, § 3º Decreto 1.966/92, Art. 76, § 1º Lei Federal 8.880/94 MPs 542/94 e 566/94 Decretos Estaduais 3.769/94 e 3.770/94 Jan/95 a dez/95 Lei Federal 8.393/91 UFIR Lei Estadual 8.933/89, Art. 48, § 3º Decreto 1.966/92, Art. 76, § 1º Lei Federal 8.880/94 MPs 542/94 e 566/94 Jan/96 a Out/96 Lei Estadual 8.933/89 UFIR Decreto 1511/95 Art. 76, § 1º Nov/96 a Lei Estadual 11.580/96, Art. 37 UFIR Out/2000 Decreto 2.736/96, Art. 64 Nov/2000 a Lei Estadual 11.580/96, Art. 37 INPC Nov/2001 Decreto 2.736/96, Art. 64 Decreto 3.007/00 Dez/2001 a... Lei Estadual 11.580/96, Art. 37 INPC Decreto 3.007/00 Decreto 5.141/01 Art. 63

A requerente, além deste fator de atualização, aplicou outros índices de correção e juros."
O cotejo da tabela apresentada pelos Auditores Fiscais com a metodologia de cálculo apresentada pela OLVEPAR demonstra que o valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos), pleiteado a título de restituição de ICMS e deferido pelo Réu Ingo Henrique Hübert, decorreu da aplicação de índices de atualização monetária diversos da FCA, em descompasso com o então

vigente Decreto Estadual nº 5.141/2001 (Regulamento de ICMS do Estado do Paraná):

Art. 76. Recebido o pedido de restituição:

I ­ a Agência de Rendas deverá:

(...)

d) transformar o valor do pedido em Fatores de Conversão e Atualização Monetária do ICMS ­ FCA, para fins de cálculo da atualização monetária;
Apesar de a Perita Judicial ter afirmado que os critérios de correção monetária utilizados pela OLVEPAR foram reputados corretos pela 6ª Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR, é de se salientar que, além de a Corte de Contas não ter atribuição para tanto ­ consoante já demonstrado ­, o parecer da Inspetora Desirée do Rocio Vidal Fregonese apenas afirma que "quanto à atualização dos valores restituído, foi anexada a memória de cálculo a fls., a qual observa, de acordo com o respectivo período, os índices relativos ao BTN, BTNF, INPC, FCA e SELIC, atendendo, inclusive, decisões do STJ e, por uma questão isonômica, o princípio constitucional insculpido no art. 5º da Constituição Federal" (mov. 1.21), demonstrando que não foi aplicado corretamente o FCA, nos termos do supracitado Regulamento de ICMS do Estado. Desse modo, mais uma incerteza paira sobre o valor de R$ 67.360.797,48 restituído.
(I.vi) Prescrição
Alegou o Parquet que, mesmo que fosse devida a restituição de ICMS pleiteada, a pretensão da OLVEPAR estaria prescrita.
O Juiz sentenciante rejeitou a tese acusatória pelas seguintes razões:


"Deste modo, uma vez que o teor do julgamento destas ações estava intrinsicamente correlacionados aos pleitos administrativos de reconhecimento de créditos de ICMS, em face da discussão da imunidade tributária nestas operações de exportação, tais processos suspenderam o prazo prescricional. E, considerando que as ações foram ajuizadas em 1999 (fl. 23, mov.
1.35), aplica-se o prazo prescricional denominado "cinco anos mais cinco", porque se tratava de recolhimento de ICMS, ora de tributo sujeito a lançamento por homologação, bem como porque foram recolhidos antes da vigência da LC nº 118/05, consoante ao julgado do Superior Tribunal de Justiça:"
De fato, o prazo para a restituição de valores de ICMS indevidamente pagos pelo contribuinte contava-se à época segundo a sistemática do "cinco mais cinco", alterada somente com a edição da Lei Complementar nº 118/2005, como explica Ricardo Alexandre:

"Deixando de lado as intermináveis imprecisões terminológicas do CTN, há de se atentar para o termo inicial legalmente estabelecido para a contagem do prazo de cinco anos disponibilizado para que o contribuinte pleiteie a restituição: a data da extinção do crédito tributário.
(...) No caso do lançamento por homologação, é o sujeito passivo quem calcula o montante do tributo devido e antecipa o respectivo pagamento, extinguindo o crédito tributário sob condição resolutória. Nos termos do art. 150, §§ 1º e 4º, bem como do art. 156, VII, todos do CTN, a extinção somente é definitiva com a homologação, que poderá ser expressa ou tácita.
Por conta do raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça, após muita discussão, pacificou o entendimento no sentido de que a extinção do crédito tributário ocorria (AgRg no REsp 601.111 ­ CE): a) nos casos de lançamento de ofício ou por declaração, na data do pagamento; b) nos casos de lançamento por homologação, na data da homologação.
Na prática, como a homologação tácita é regra, o sujeito passivo acabava por possuir um prazo de praticamente dez anos para formular o pedido de restituição.
Em termos mais precisos, efetuado um pagamento que venha a considerar indevido, o sujeito passivo poderia pleitear restituição já no dia seguinte. Apesar disso, o prazo para formular

o pedido ainda não começara a fluir, o que viria a ocorrer tão somente na data da homologação. Como tal homologação é, na maioria das vezes, tácita, o comum é que o prazo de cinco anos previsto no art. 168, I, do CTN só começasse a fluir cinco anos após o fato gerador. Assim, o sujeito passivo poderia pleitear a restituição desde a data do pagamento indevido até cinco anos após a homologação. Como a data do pagamento e a do fato gerador são bastante próximas (normalmente com uma diferença de dez a trinta dias), o sujeito passivo teria prazo de praticamente dez anos para pleitear a restituição. Trata-se da famosa teoria dos cinco mais cinco (...).
A partir do dia 9 de junho de 2005, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça restou superado pela entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, que previu, no seu art. 3º, a seguinte regra:

`Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 ­ Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.'

A nova regra, na realidade, muda o prazo para a formulação do pedido de restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação. A mudança decorre de um deslocamento do termo inicial do prazo. Conforme analisado, até o advento da Lei Complementar 118/2005, o STJ entendia que o crédito tributário de tributo sujeito a tal modalidade de lançamento estaria extinto no momento da homologação, sendo esse o termo inicial para a contagem do prazo de cinco anos previsto no art. 168, I, do CTN.
Agora, para a definição do termo inicial do prazo, o crédito é considerado extinto desde o momento do pagamento, sendo este o novo termo inicial para a contagem do prazo para pleitear restituição.
De maneira totalmente manifesta e abusiva, o art. 4º da Lei Complementar 118/2005 tentou dar caráter retroativo à nova regra, considerando-a expressamente interpretativa, o que ensejaria a aplicação retroativa da novidade, tendo em vista o disposto no art. 106, I, do CTN.
O STJ bloqueou a pretensão, considerando que a norma trazia não apenas uma interpretação, mas uma alteração material, uma verdadeira inovação no ordenamento jurídico, não podendo retroagir. Considerou-se a tentativa agressiva à separação dos poderes (pois o legislativo tentava infirmar retroativamente posicionamentos do judiciário) e à garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (pela tentativa de conferir à `interpretação' uma retroatividade ilimitada, tendo por termo inicial a data da edição do CTN). Não obstante,

a Corte garantiu a aplicação da novidade a partir da data da entrada em vigor dos demais dispositivos da malsinada LC 118/2005 (AI no EREsp 644.736, DJ 27.08.2007).
Em agosto de 2011, o Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento do STJ e definiu, com precisão, os parâmetros para aplicabilidade da nova norma. As decisões com seus fundamentos, sob o ponto de vista do princípio da irretroatividade, foram analisadas no Capítulo 3, item 3.3.3.2.1, concluindo-se que, em face das inovações decorrentes da LC 118/2005 e do entendimento do STF e do STJ a respeito da matéria, é `válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005'."43
Ocorre que, contrariamente ao afirmado pelo juízo a quo, a propositura das ações judiciais pela OLVEPAR em 1999 não suspendeu o prazo para a reclamação administrativa do indébito, não somente pela inexistência de regra nesse sentido, como pelo fato de tal raciocínio subverter a lógica dos procedimentos. Se o pedido administrativo influencia no cômputo do prazo prescricional para o ajuizamento da ação judicial, o contrário não é verdadeiro, pois a decisão judicial de mérito, qualificada que é pela coisa julgada, impede a reabertura da questão na esfera administrativa, não sendo possível, portanto, afirmar que a propositura da ação suspende o prazo para a reclamação administrativa previsto no art. 168, I, do CTN44.


43 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 7ª ed. São Paulo: Método, 2013, p. 422-424.
44 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.


Se a decisão judicial encerra definitivamente a questão, a propositura da ação não pode suspender o prazo do pedido administrativo, pois este sequer será possível após a decisão judicial de mérito.
Assim, vê-se que, mesmo calculando-se o prazo extintivo segundo a sistemática "cinco mais cinco", parte dos créditos de ICMS reclamados em 28/11/2002 não poderia mais ser administrativamente deferida, vez que o pedido administrativo envolve tributos pagos desde janeiro de 1989.
Novamente fica evidenciada a necessidade da avaliação técnica minuciosa do pedido de restituição para evitar lesão ao erário, medida que parece ter sido evitada pelo então Secretário Ingo Hübert.
A despeito de todas as irregularidades do procedimento administrativo acima analisadas e do fato de parte dos créditos estar fulminada pelo prazo extintivo do art. 168, I, do CTN, o então Secretário de Estado da Fazenda do Paraná, Ingo Henrique Hübert, deferiu integralmente o pleito de restituição de ICMS em favor da OLVEPAR no valor de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões e trezentos e sessenta mil, setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos) ­ decisão proferida em 03/12/2002, apenas 05 (cinco) dias após o protocolo do pedido (mov. 1.22).
A partir de então se desenrolou a segunda fase do esquema denunciado pelo Ministério Público, com a transferência dos créditos de ICMS adquiridos pela OLVEPAR S/A Indústria e Comércio à COPEL, que se passa a analisar.
(II) Irregularidade do procedimento de transferência de créditos de ICMS


(II.i) Autorização da transferência dos créditos à COPEL
Após o deferimento do pedido de restituição de crédito de ICMS em 03/12/2002, Luiz Sérgio da Silva protocolou perante a Secretaria Estadual de Fazenda, na data de 05/12/2002, pedido de transferência de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) em créditos tributários à COPEL Distribuição S/A (mov. 1.7):

"Tendo em vista que lhe foi deferida a restituição de ICMS no montante de R$ 67.360.797,48 (sessenta e sete milhões e trezentos e sessenta mil e setecentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos), na forma do art. 30 da Lei n. 11.580/96, conforme despacho no protocolo n. 5.430.123.5, vem solicitar a transferência de parte de tais créditos acumulados em decorrência de exportações no montante de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais), para COPEL DIST. S/A (CAD/ICMS 90.233.073-99 e CNPJ 04.368.898/0001-06 ­ Curitiba-PR).
Outrossim, tendo em vista que a requerente encerrou suas atividades, solicita que os créditos sejam transferidos com base em documento fiscal, emitida pelos próprios destinatários, para documentar a entrada, conforme documentos a seguir anexados."
Na mesma data (05/12/2002), Ingo Henrique Hübert, desta feita agindo na qualidade de Diretor Presidente da COPEL, solicitou à 6ª Inspetoria de Controle Externo do TCE/PR a emissão de parecer sobre minuta de contrato celebrado entre a COPEL e a OLVEPAR S/A Indústria e Comércio, referente à operação de transferência de créditos de ICMS (mov. 1.7):

"Senhor Conselheiro,

Encaminhamos a V. Exa., em anexo, minuta de contrato entre a Copel e a Olvepar S/A Indústria e Comércio, referente à operação de transferência de créditos de ICMS, sobre o qual observamos o seguinte: 1. Considerando que o referido crédito propiciará à Copel Distribuição S/A um incremento financeiro em caixa no montante de R$ 5,4 milhões (cinco milhões e quatrocentos mil reais), ainda


em dezembro de 2002; 2. Considerando que o referido lucro apurado não resultará em desembolso com tributos federais, visto que a subsidiária apresenta em 2002 prejuízo fiscal; e 3. Considerando ainda que a Copel Distribuição S/A utilizará o referido crédito para compensar recolhimentos de ICMS de forma parcelada, Vimos solicitar o devido parecer dessa Inspetoria sobre a questão.
Aguardando manifestação de V. Exa., agradecemos sua atenção e nos subscrevemos."
No mesmo dia (05/12/2002), a Inspetora de Controle Externo Desirée do Rocio Vidal Fregonese emitiu parecer favorável à transferência, em informação também rubricada pelo Conselheiro do TCE/PR Heinz Georg Herwig (mov. 1.7):

"Através do presente expediente a Companhia Paranaense de Energia ­ COPEL, na pessoa do seu Diretor Presidente, Sr.
Ingo Henrique Hübert, solicita manifestação acerca da minuta do contrato referente operação de transferência de créditos de ICMS.
Ressalta a interessada, que a aludida transação implicará em ganho financeiro no seu caixa no montante de R$ 5,4 milhões (cinco milhões e quatrocentos mil reais), ainda em dezembro de 2002. Além disso, que referido lucro não resultará em desembolso com tributos federais, visto que a subsidiária apresenta em 2002, prejuízo fiscal e, por fim, que a COPEL Distribuição S/A utilizará referido crédito para compensar recolhimentos de ICMS de forma parcelada.
Consta da referida minuta o montante cedido, bem como a forma do pagamento a ser efetuado, equivalente a 88% (oitenta e oito por cento) do valor do crédito.
Outrossim, observa-se a necessidade de ser anexado ao processado em questão, o documento autorizativo para tanto, base do despacho nº 5.430.123-5 ­ SEFA, além do instrumento de procuração que outorga poderes ao representante legal da cedente.
Ressalte-se que qualquer transferência de créditos fica condicionada ao atendimento das formalidades administrativas e legais previstas no mencionado termo e das demais de caráter geral, bem como, à apresentação da documentação pertinente.
Do exposto e considerando os termos da minuta submetida à apreciação, esta 6ª Inspetoria de Controle Externo não vislumbra impedimento para que a operação, nos moldes

apresentados, seja realizada com fulcro na Lei nº 11.580/96 e suas alterações posteriores.
Por fim, é de se alertar que a resposta à presente consulta não tem o condão de inibir possíveis controles que se fizerem necessários no exercício das atribuições desta Inspetoria quando da efetivação da transação consultada.
É a informação. [sic]"
No dia 06/12/2002, o Conselheiro do TCE/PR Heinz Georg Herwig, enviou o Ofício nº 007/02-GHGH a Ingo Henrique Hübert, neste documento qualificado como Diretor-Presidente da COPEL, encaminhando o parecer lavrado pela Inspetora de Controle Externo Desirée do Rocio Vidal Fregonese (mov. 1.7).
Na mesma data (06/12/2002), Ingo Henrique Hübert, agindo agora como Secretário de Estado da Fazenda, autorizou a transferência de crédito, viabilizada através das notas fiscais nº 2201 e 2202, nos valores de R$ 22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais) e R$ 23.000.000,00 (vinte e três milhões de reais), também por ele rubricadas (mov. 1.7).
O procedimento de transferência de créditos de ICMS, concluído no dia seguinte ao protocolo do requerimento, se deu completamente ao arrepio da legislação vigente pois: não tramitou perante as autoridades competentes; recebeu análise técnica de órgão sem atribuição para tanto ­ vez que o Tribunal de Contas do Estado não possui competência para participar de procedimento fiscal ­; foi deferido pela mesma pessoa que representava a pessoa jurídica beneficiária dos créditos ­ visto que Ingo Henrique Hübert atuou como Diretor Presidente da COPEL e como Secretário de Estado da Fazenda do Paraná; e não observou o procedimento previsto no Regulamento de ICMS aprovado pelo Decreto Estadual nº 5.141/2001 (redação vigente à época):

Art. 41. A autorização para a transferência do crédito acumulado deverá ser solicitada junto à Inspetoria Regional de Fiscalização


do domicílio tributário do contribuinte transmitente, mediante a apresentação de originais e cópias dos seguintes documentos que deverão compor o processo: I ­ requerimento padrão, conforme modelo a ser aprovado em norma de procedimento; II ­ 1ª, 3ª e 4ª vias da nota fiscal modelo 1 ou 1-A, que conterá: a) como natureza da operação: Transferência de Crédito Acumulado; b) a data da emissão; c) a identificação do destinatário; d) o valor por extenso do crédito transferido e sua equivalência em FCA à data da emissão do documento fiscal de transferência; e) a observação de tratar-se de transferência para outro estabelecimento da mesma empresa, empresa independente, coligada ou controlada, fornecedor ou destinatário das mercadorias com imposto diferido ou suspenso, substituto tributário ou outro estabelecimento de contribuinte conforme o caso; f) na hipótese da alínea `c' do § 1º do artigo anterior, a indicação de tratar-se de transferência de crédito para pagamento de aquisições de mercadorias, energia elétrica, pneus, serviços de comunicação, matérias-primas, materiais intermediários, secundários ou de embalagens e de bens destinados ao ativo fixo da empresa ou outro estabelecimento de contribuinte, conforme o caso; III ­ relação, acompanhada de via ou cópia das notas fiscais que documentaram as saídas indicadas nos incisos I a III do artigo anterior, correspondentes ao interregno entre o primeiro dia do mês do último pedido, até o último dia do mês anterior ao do pedido de transferência que se está requerendo; IV ­ cópia da GIA/ICMS do mês anterior ao da transferência do crédito acumulado; V ­ livros Registro de Entradas, Registro de Saídas e Registro de Apuração do ICMS, devidamente escriturados; VI ­ demonstrativo do crédito passível de transferência, na forma do § 3º do artigo anterior, observados os §§ 4º a 7º, do mesmo artigo.
§ 1º Ocorrendo mais de um pedido de transferência de crédito no mesmo mês, os documentos de que tratam os incisos III a V, ficam dispensados a partir do segundo pedido.
§ 2º O valor em FCA de que trata a alínea `d' do inciso II deste artigo será reconvertido em moeda corrente na data da autorização da transferência.
§ 3º Norma de procedimento fixará a rotina para verificação e autorização da transferência do crédito acumulado e instituirá o demonstrativo mencionado no inciso VI.

Art. 42. Após análise fiscal da documentação apresentada e


obtenção do despacho do Delegado Regional da Receita ou do Diretor da Coordenação da Receita do Estado, se for o caso, a autorização se dará através da aposição de carimbos, em duas fases: I ­ a primeira fase dar-se-á: a) quando o valor do crédito a transferir, mensalmente, não ultrapassar a 50% da média dos créditos relativos às entradas (campo 62 da GIA-ICMS) dos últimos doze meses, na Inspetoria Regional de Fiscalização da Delegacia Regional da Receita do domicílio tributário do transmitente do crédito, consistindo na aposição de visto sobre carimbo da repartição, com identificação do agente fiscal, nas três vias do documento fiscal previsto no inciso II do art. 41; b) nas demais hipóteses, a competência será do Diretor da Coordenação da Receita do Estado, conforme o disposto em norma de procedimento; II ­ a segunda fase dar-se-á, a critério do Diretor da CRE, na Inspetoria Geral de Fiscalização ou na Inspetoria Regional de Fiscalização da Delegacia Regional da Receita do domicílio tributário do contribuinte que estiver recebendo o crédito em transferência, se for o caso, mediante aposição de visto sobre carimbo da repartição, com identificação do agente fiscal, na 1ª e 4ª via do documento fiscal.
§ 1º O crédito objeto de transferência somente poderá ser utilizado depois de cumpridas as duas fases previstas nos incisos I e II.
§ 2º Na hipótese de transferência na forma do inciso II do art. 40, o contribuinte substituto, destinatário do crédito, estará dispensado do cumprimento do disposto no inciso II deste artigo, devendo emitir relatório, em listagem ou meio magnético, contendo as informações quanto ao emitente, número e data do documento fiscal, valor do crédito recebido em transferência, número do despacho autorizativo de primeira fase, encaminhando-o à Inspetoria Geral de Fiscalização e Coordenação da Receita do Estado, juntamente com a Guia Nacional de Informação e Apuração do ICMS Substituição Tributária ­ GIA-ST, ou GIA/ICMS, caso seja optante na forma do § 1º do art. 238.
§ 3º A autorização ou indeferimento de transferência de créditos acumulados, dar-se-á nos seguintes prazos: a) no que se refere à primeira fase, até o nonagésimo dia subsequente, a contar da data da protocolização do requerimento; b) no que se refere à segunda fase, até o trigésimo dia subsequente, a contar da autorização em primeira fase.
§ 4º Do prazo para informação dos processos em primeira fase, serão excluídos aqueles concedidos ao contribuinte requerente para complementar as informações prestadas com insuficiência.


§ 5º Na hipótese da alínea `b' do inciso I: a) após a análise fiscal efetuada pela Delegacia Regional da Receita, o processo será encaminhado à Inspetoria Geral de Fiscalização, para análise, com posterior remessa ao Diretor da Coordenação da Receita do Estado, para despacho, com base em parecer da Inspetoria Geral de Tributação; b) autorizado em primeira fase, a critério do Diretor da CRE, o processo será remetido à Inspetoria Geral de Fiscalização ou à Delegacia Regional da Receita do domicílio tributário do contribuinte que estiver recebendo o crédito em transferência.
Cumpre observar que, em verdade, sequer poderia ter sido realizada a transferência do créditos de ICMS, pois, nos termos do art. 25, §§ 6º e 7º da Lei Estadual nº 11.580/199645 e do art. 40, caput, do Decreto nº 5.141/200146, o crédito de ICMS passível de transmissão é somente aquele

45 Art. 25. O montante do ICMS a recolher, por estabelecimento, resultará da diferença positiva, no período considerado, do confronto débito-crédito.
§ 1º O saldo credor é transferível para o período ou períodos seguintes.
§ 2º No total do débito, em cada período considerado, devem estar compreendidas as importâncias relativas a: I - saídas e prestações; II - outros débitos; III - estornos de créditos.
§ 3º No total do crédito, em cada período considerado, devem estar compreendidas as importâncias relativas a: I - entradas e prestações; II - outros créditos; III - estornos de débitos; IV - eventual saldo credor do período anterior.
§ 4º Nas situações em que o sistema de registro de saídas não identificar as mercadorias, a forma de apuração obedecerá ao critério estabelecido pela Fazenda Pública.
§ 5º A empresa poderá optar por efetuar a apuração centralizada do imposto devido em operações ou prestações realizadas por seus estabelecimentos localizados neste Estado, na forma regulamentada pelo Poder Executivo (Lei Complementar n. 102/00).
§ 6º Na forma estabelecida em decreto do Poder Executivo, os saldos credores acumulados por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II e o parágrafo único do art.
4º podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento: I - imputados pelo contribuinte a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo contribuinte a outros contribuintes deste Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.
§ 7º Nos demais casos de saldos credores acumulados, na forma estabelecida em decreto do Poder Executivo, permitir-se-á que: I - sejam imputados pelo contribuinte a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - sejam transferidos a outros contribuintes deste Estado.
§ 8º Os saldos credores acumulados por contribuinte poderão ser utilizados para pagamento do ICMS devido no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas do exterior por portos e aeroportos paranaenses.
46 Art. 40. É permitida, desde que previamente autorizada, a transferência de créditos, relativos às operações ou prestações anteriores, acumulados em conta gráfica em decorrência (art. 25, §§ 6º e 7º, da Lei n.
11.580/96):


acumulado em conta gráfica. Tanto é assim que o Decreto Estadual nº 5.141/2001 estabelece que a transferência se dará pelos documentos fiscais especificamente previstos no seu art. 43:

Art. 43. O documento fiscal relativo à transferência de crédito será lançado: I ­ pelo emitente, individualizadamente, no quadro "Outros Débitos" do livro Registro de Apuração do ICMS e no campo 59 ­ Transferência de Créditos Acumulados da GIA/ICMS, no mês da emissão; II ­ pelo destinatário, individualizadamente, no quadro "Outros Créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS e no campo 69 ­ Créditos Recebidos por Transferência da GIA/ICMS, no mês em que for concedida a autorização em segunda fase de que trata o inciso II do art. 42; III ­ pelo substituto tributário, no mês em que for concedida a autorização de primeira fase de que trata o inciso I do art. 42: a) no campo "ICMS Devoluções de Mercadorias" da GIA-ST de que trata a Seção V do Capítulo VII do Título II; b) no campo "Outros Créditos", caso seja optante pela apresentação da GIA/ICMS, na forma de que trata o § 1º do art.
238.

Art. 44. Na hipótese da alínea `c' do § 1º do art. 40, deverá ser apresentada, no prazo de cinco dias úteis após a autorização da transferência do crédito acumulado, cópia do documento fiscal referente à operação objeto de pagamento com crédito de ICMS.
Mesmo que se considerasse regular a restituição de créditos tributários deferida pelo Secretário Estadual de Fazenda ­ o que se coloca apenas para efeito de argumentação ­, é fato que a OLVEPAR S/A Indústria e Comércio não possuia créditos acumulados em conta gráfica, passíveis de transferência, pois já estava com sua inscrição estadual cancelada, consoante demonstrado no relatório subscrito pelos Auditores Fiscais Durvalino Campos Junior, Reynaldo Eichholz Junior e Agnaldo Hermínio de Carvalho Dias (mov. 1.18):

"Não é a restituição que transforma o crédito recebido pela OLVEPAR em crédito acumulado. O crédito torna-se acumulado, somente na forma prevista no Art. 40 do RICMS/PR, ou seja, a partir do momento em que, efetuado o lançamento em conta gráfica, a empresa venha a praticar operações ou prestações


posteriores, sem a incidência do imposto (imunidade, isenção total ou parcial, com manutenção do crédito, ou em que o imposto tenha sido diferido ou suspenso), o que não é o caso, vez que a empresa OLVEPAR constitui massa falida.
Não caberia a restituição em conta gráfica, ainda que devida fosse, pelo fato da inscrição estadual 311.00509-08 estar cancelada de ofício desde 04/2001 (Edital 05/2001, publicado no DOE 06006/2001, em 12/06/2001)"
Tal fato, aliás, foi reconhecido pelo próprio Réu Luiz Sérgio da Silva no requerimento de autorização de transferência de créditos de ICMS, ao afirmar que "tendo em vista que a requerente encerrou suas atividades, solicita que os créditos sejam transferidos com base em documento fiscal, emitida pelos próprios destinatários, para documentar a entrada, conforme documentos a seguir anexados" (mov. 1.7).
Diante da impossibilidade de efetivação da transferência por meio dos documentos fiscais previstos no Regulamento de ICMS, os Réus viabilizaram a transferência de créditos tributários por meio de duas notas fiscais emitidas pela COPEL ­ nº 2201 e 2202 (mov. 1.7) ­, em total dissonância com o regramento do Decreto Estadual nº 5.141/2001.
Observe-se que, não sendo possível a transferência de créditos acumulados em conta gráfica, a Massa Falida da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio deveria pleitear sua restituição em espécie ­ evidentemente se não houvesse todos os outros obstáculos já analisados ­, hipótese em que o requerimento deveria ser processado junto à Coordenação da Administração Financeira do Estado, nos termos do Decreto Estadual nº 5.141/2001:

Art. 71. As quantias indevidamente recolhidas ao Estado serão restituídas, desde que o contribuinte ou responsável produza prova de que o respectivo valor não tenha sido recebido de terceiros (art. 30 da Lei n. 11.580/96):

(...)

§ 6º Os processos que envolvam a restituição em espécie, após o despacho concessório, serão encaminhados à Coordenação da Receita do Estado, com vistas à Coordenação da Administração Financeira do Estado, para processamento de devolução.
Tal providência, porém, não foi adotada no caso em apreço, evidenciando mais uma ilegalidade do processo administrativo.
(II.ii) Pagamentos feitos pela COPEL
No mesmo dia em que foi autorizada a transferência do crédito de ICMS (06/12/2002), a OLVEPAR S/A Indústria e Comércio, representada por Luiz Sérgio da Silva, e a COPEL, representada pelo Diretor- Presidente Ingo Henrique Hübert e pelo Diretor de Participações Mário Roberto Bertoni, celebraram entre si instrumento particular de cessão de créditos tributários, pactuando a cessão em favor da COPEL de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) em créditos de ICMS pelo valor de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais), definido o pagamento nos seguintes termos (mov.1.7):

"CLÁUSULA TERCEIRA ­ O pagamento pela CESSIONÁRIA, a favor da CEDENTE no montante de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais) será efetuado conforme segue: 1ª Parcela ­ R$ 13.200.000,00 (treze milhões e duzentos mil reais) no dia 06 de dezembro de 2002 2ª Parcela - R$ 13.200.000,00 (treze milhões e duzentos mil reais) no dia 13 de dezembro de 2002 3ª Parcela - R$ 13.200.000,00 (treze milhões e duzentos mil reais) no dia 20 de dezembro de 2002

CLÁUSULA QUARTA ­ Os pagamentos a serem efetuados em conformidade com o contido na cláusula terceira, serão através de cheque nominal a Rodosafra Logística e Transportes Ltda., CNPJ/MF 03.629.880/0001-58, no valor de R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais) e os demais em favor do Sr. Luiz Sérgio da Silva, representante legal da CEDENTE."

No próprio dia 06/12/2002 foi efetuado o pagamento da primeira parcela, tendo nessa mesma data sido passados dois recibos de quitação: um por Rodosafra Logística e Transportes Ltda., representada por Luiz Sérgio da Silva, atestando o recebimento de R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais) e outro por Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, atestando o recebimento de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) ­ mov. 1.8.
Na data de 10/12/2002 a COPEL e a OLVEPAR, representadas por Ingo Henrique Hübert e Mário Roberto Bertoni e Luiz Sérgio da Silva, respectivamente, celebraram o aditivo nº 1 ao instrumento particular de cessão de créditos, pactuando o pagamento da segunda e terceira parcelas através de cheque nominal a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini (mov.
1.7).
Em 13/12/2002 Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini fez requerimento por escrito à COPEL para que o pagamento do valor de R$ 13.200.000,00 (treze milhões e duzentos mil reais), referente à segunda parcela, fosse feito da seguinte forma (mov. 1.8):

"- 04 (quatro) cheques no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) cada um; - 01 (um) cheque no valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais); - 01 (um) cheque no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais); - 01 (um) cheque no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); - 01 (um) cheque no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais); - 01 (um) cheque no valor de R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais); - 01 (um) cheque no valor de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais);"
No próprio dia 13/12/2002 Antônio Carlos Brasil Fioravante


Pieruccini passou recibo de quitação atestando o recebimento de R$ 13.200.000,00 (treze milhões e duzentos mil reais), correspondente à segunda parcela (mov. 1.8).
Em 19/12/2002 Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini fez novo requerimento escrito à COPEL, solicitando que o pagamento do valor de R$ 13.200.000,00 (treze milhões e duzentos mil reais), referente à terceira parcela, fosse feito da seguinte forma (mov. 1.8):

"- 01 (um) cheque no valor de R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais); - 01 (um) cheque no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões reais); - 01 (um) cheque no valor de R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais); - 03 (três) cheques no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) cada um."
No dia 20/12/2002 Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini deu recibo de quitação do valor de R$ 13.200.000,00 (treze milhões e duzentos mil reais), correspondente à terceira parcela (mov. 1.8).
As ilegalidades praticadas nos pagamentos são manifestas, porque Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini e Luiz Sérgio da Silva não poderiam receber e dar quitação em nome da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio.
A respeito deste ponto, entendeu o juízo a quo:

"Deve ser dito que cabe à credora, neste caso a Olvepar, optar pelo modo que receberá o dinheiro adquirido com a cessão do crédito de ICMS cedido à COPEL (cheques, depósito, quantidade de parcelas), assim como a opção de como destinará todo este montante (quais contas o depositará e as pessoas que o receberão), inexistindo ilegalidade nisto, tampouco cabendo ao

Ministério Público insurgir-se neste aspecto."
O raciocínio sentencial até poderia ser considerado correto, não fosse a incontornável circunstância de que a OLVEPAR S/A Indústria e Comércio encontrava-se com falência decretada. Se para a sociedade empresária poderia se cogitar de liberdade para a definição dos destinatários e modo dos pagamentos feitos pela COPEL, a Massa Falida não possui essa faculdade.
Permitir que o mandatário da Massa Falida defina livremente como receber e a quem destinar o valor dos créditos negociados burlaria a própria finalidade da falência, que, ao tempo do Decreto-lei nº 7.661/1945, consistia primordialmente na proteção dos credores, mediante a instauração da execução concursal.
Explica Fábio Ulhôa Coelho:

"(...) A execução processa-se, em regra, individualmente, ou seja, um só credor move processo contra o devedor, para dele haver a satisfação da obrigação descumprida; o aparato judiciário, acionado pelo processo, busca um bem do sujeito passivo da obrigação, expropria-o (pela penhora e venda judicial) e paga o titular do crédito.
Quando, porém, o patrimônio do devedor é representado por bens cujos valores somados são inferiores à totalidade das suas dívidas, ou seja, quando alguém deve mais do que tem para pagar, a regra da individualidade da execução torna-se injusta, porque as execuções individuais não possibilitam discriminar os credores, de acordo com os graus de necessidades ou garantias contratadas, com o objetivo de atender a uns antes dos outros; não dá, por outro lado, aos credores duma mesma situação jurídica, titulares de crédito de igual natureza, as mesmas chances. Se é prestigiada a regra da execução individual, quando o devedor não tem meios de pagar tudo o que deve, os credores que se antecipassem, na propositura das respectivas execuções individuais teriam grandes chances de receber a totalidade de seus créditos, enquanto os que se demorassem ­ até porque, eventualmente, nem tivesse ainda vencido a respectiva obrigação ­ muito provavelmente não receberiam nada, visto que, ao moverem suas execuções


individuais, encontrariam o patrimônio do devedor já totalmente exaurido.
Para evitar a injustiça ­ privilegiando os mais necessitados, tornando eficazes as garantias legais e contratuais ou conferindo iguais chances de realização do crédito a todos os credores de mesma categoria ­, o direito afasta a regra da individualidade da execução e prevê, na hipótese, a execução concursal, isto é, do concurso de credores (no passado recente, a tecnologia costumava designá- lo também por execução "coletiva", expressão que hoje deve ser reservada ao processo de satisfação do direito objeto de ação civil pública, na forma da Lei nº 7.347/85). Se o devedor possui patrimônio negativo, menos bens que os necessários ao integral cumprimento de suas obrigações, a execução deles não poderá ser feita de forma individual, o que levaria à injustiça referida no início. Deve processar-se como concurso, ou seja, envolvendo todos os credores e abrangendo todos os bens, reunindo a totalidade do passivo e do ativo do devedor.
(...) O valor básico de justiça, que se encontra nos alicerces do direito falimentar, isto é, a instauração do concurso na hipótese de devedor sem meios suficientes para cumprir na totalidade suas obrigações, é referido pela expressão latina par condicio creditorum, tratamento paritário dos credores.
Os titulares de crédito perante sujeito de direito que não possui condições de saldar, na integralidade, as dívidas devem receber da justiça tratamento parificado, em que se dê preferência aos mais necessitados (os trabalhadores), efetivem-se as garantias legais (do fisco ou dos credores privados com privilégio) ou contratuais (dos credores com garantia real) e assegurem-se chances iguais de realização do crédito aos credores de uma mesma categoria (p. ex., no caso de rateio aos quirografários, proporcionais ao crédito de cada um). [grifos nossos]"47
É por isso que não prosperam as alegações da Rodosafra Logística e Transporte Ltda.48 e de Luiz Sérgio da Silva49 de que a Rodosafra era credora da OLVEPAR, o que, a seu ver, justificaria o pagamento de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) em seu favor.
47 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial, v. 3. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 242-244.
48 Contrarrazões mov. 657.1 49 Contrarrazões mov. 658.1

Ora, para buscar a satisfação do seu crédito, a Rodosafra deveria fazê-lo perante e sob a fiscalização do juízo falimentar, seja habilitando seu crédito no concurso de credores, seja buscando o seu pagamento como crédito extraconcursal. Não poderia, como o fez, obter diretamente da falida (ou através da COPEL como interposta pessoa) o montante para a satisfação do seu crédito, em prejuízo aos demais credores.
Isso porque, nos termos do art. 39 do Decreto-lei nº 7.661/1945 (vigente à época dos fatos), a falência compreende todos os bens e direitos do devedor, inclusive os adquiridos depois da sentença declaratória de falência:

Art. 39. A falência compreende todos os bens do devedor inclusive direitos e ações, tanto os existentes na época de sua declaração como os que forem adquiridos no curso do processo.

Parágrafo único. Declarada a falência do espólio será suspenso o processo do inventário, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 37.
Consoante o art. 40 do mesmo diploma legal, desde a abertura da falência o devedor perde o direito de administrar seus bens e deles dispor, não podendo praticar quaisquer atos a eles direta ou indiretamente referidos, sob pena de nulidade:

Art. 40. Desde o momento da abertura da falência, ou da decretação do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens e dêles dispôr.

1º Não pode o devedor, desde aquêle momento, praticar qualquer ato que se refira direta ou indiretamente, aos bens, interêsses, direitos e obrigações compreendidos na falência, sob pena de nulidade, que o juiz pronunciará de ofício, independentemente de prova de prejuízo.

2º Se, entretanto, antes da publicação da sentença declaratória


da falência ou do despacho de seqüestro, o devedor tiver pago no vencimento título à ordem por êle aceito ou contra êle sacado, será válido o pagamento, se o portador não conhecia a falência ou o seqüestro, e se, conforme a lei cambial, não puder mais exercer útilmente os seus direitos contra os coobrigados.
Por isso é que se mostra equivocado o entendimento sentencial de que a OLVEPAR teria liberdade para "optar pelo modo que receberá o dinheiro adquirido com a cessão do crédito cedido à COPEL (cheques, depósito, quantidade de parcelas), assim como a opção de como destinará todo este montante (quais contas o depositará e as pessoas que o receberão)", pois desde a sentença de falência a OLVEPAR havia perdido tal poder de disposição. Não poderia, sob pena de ilícito prejuízo aos demais credores, subtrair da massa falida objetiva os valores recebidos da COPEL e destiná-la ao credor que melhor lhe aprouvesse, mormente sem a autorização do Síndico e à revelia do juízo falimentar, como no caso.
Cumpre anotar, ademais, que Luiz Sérgio da Silva sequer tinha poderes para celebrar o negócio jurídico de cessão de créditos tributários em nome da OLVEPAR.
Primeiro porque quando da pactuação da cessão de créditos tributários, a OLVEPAR S/A Indústria e Comércio não mais existia, em virtude da decretação da sua falência (art. 1.399, IV, do CC/1916, já citado), de modo que eventual negócio jurídico deveria ser celebrado pela Massa Falida. Segundo, porque negócio jurídico da natureza do presente, se admitido, deveria ser feito obrigatoriamente pelo Síndico e sob a supervisão do Juiz Falimentar, nos termos do art. 63 do Decreto-lei nº 7.661/194550. E ainda mais porque, mesmo que se

50 Art. 63. Cumpre ao síndico, além de outros deveres que a presente lei lhe impõe: (...) XIV - praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas ativas e passar a respectiva quitação; (...)


ignore as duas razões anteriores, a procuração outorgada pela OLVEPAR S/A Indústria e Comércio não conferia a Luiz Sérgio da Silva poderes para celebrar negócio jurídico semelhante em nome da OLVEPAR e muito menos para receber em nome e interesse próprio (mov. 1.8):

"(...) nomeia e constitui seu bastante procurador, Dr. Luiz Sérgio da Silva, brasileiro, comerciário, casado, portador do CPF sob o nº 360.413.009-34, residente e domiciliado à Av. Coronel José Lobo, 537, cidade de Paranaguá/PR, à quem confere poderes para o outorgado gestionar perante a Fazenda Pública do Estado do Paraná, Tribunal de Contas do Estado do Paraná, dentre outros órgãos similares, junto ao Estado do Paraná, o recebimento de retorno de ICMS de produto semielaborado, pela via administrativa ou judicial, podendo receber e dar quitação, firmar compromisso, impugnar valores, discordar, ratificar, retificar, peticionar e formular requerimentos, enfim, praticar todos os demais atos contidos na cláusula et extra, para o fiel cumprimento do presente objeto, vedado o substabelecimento, ainda que parcial. CLÁUSULAS ESPECIAIS: a) O presente contrato obriga o outorgado à detalhada prestação de contas, por escrito, uma vez levado a efeito, devendo reparar à outorgante, descontada a sua remuneração, o numerário recebido, estimado em contrato particular em separado. b) A presente procuração está vinculada a instrumento particular de prestação de serviço, lavrada em separado e por escrito. c) Aplica-se o caput do artigo 1.300 e 1.301 do Código Civil. d) O presente mandado não compreende poderes para assumir qualquer espécie de parcelamento de débito fiscal perante o Estado do Paraná, inclusive o denominado REFIS do Estado do Paraná dentre outros quaisquer débitos, de qualquer natureza. D) o mandatário fica ciente de que se o cumprimento do presente mandato, condiciona-se a aderir a qualquer débito fiscal, incluso o REFIS antes referido, não deverá realizar o seu objeto, correndo sob sua responsabilidade eventual realização do mesmo. [sic]"
Ilícitos foram também os pagamentos feitos a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini.


XVII - requerer tôdas as medidas e diligências que forem necessárias para completar e indenizar a massa ou em benefício da sua administração, dos interêsses dos credores e do cumprimento das disposições desta lei; XVIII - transigir sôbre dívidas e negócios da massa, ouvindo o falido, se presente, e com licença do juiz;


Chama a atenção o fato de que o pagamento feito a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini em 06/12/2002 foi efetuado sem qualquer autorização legal ou contratual. Consoante a cláusula terceira acima transcrita, os pagamentos deveriam ser feitos "em favor do Sr. Luiz Sérgio da Silva, representante legal da cedente"51. Somente em 07/12/2002 é que foi outorgada a procuração a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini que supostamente lhe autorizaria a receber e dar quitação, o que não impediu que já no dia 06/12/2002 o referido Réu desse quitação à COPEL do valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).
É imperioso notar, porém, que não bastasse a circunstância acima descrita, é fato que nem mesmo a procuração apresentada pelo Réu lhe autorizava legitimamente a receber os valores supostamente devidos à Massa Falida e deles dar quitação.
O instrumento apresentado por Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini para justificar a emissão de cheques em seu nome foi o substabelecimento com reserva de iguais poderes outorgado por José Célio Garcia em 07/12/2002 no Distrito de Coxipó da Ponte, Comarca de Cuiabá, Estado do Mato Grosso, mediante o qual "confere em substabelecimento com reserva de iguais, os poderes outorgados ao outorgante por Massa Falida de OIvepar S/A Indústria e Comércio, conforme procuração lavrada no Livro 98, Folhas 031, em 07/12/2002, nestas notas" (mov. 1.8).
José Célio Garcia, por sua vez, havia recebido Procuração da Massa Falida da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio, representada pelo Síndico Vanilso de Rossi, lavrada em 07/12/2002 no mesmo Distrito de Coxipó da
51 O que, por si só, já seria ilícito, vez que o mandatário age em nome do mandante ­ que no caso seria a OLVEPAR ­, e não em nome próprio.


Ponte, Comarca de Cuiabá, Estado do Mato Grosso, com os seguintes poderes:

"a quem confere poderes contidos na cláusula `ad judicia' para promover a defesa dos direitos da Outorgante no Foro em geral ou fora dele, em qualquer instância ou Tribunal, podendo para tanto requerer o que preciso for, produzir provas, confessar e declarar o que entender necessário, promovendo medidas cabíveis e interpor recursos, acompanhando o feito até decisão final, podendo representar a outorgante perante qualquer repartição pública, Federal, Estadual, Municipal ou de Economia Mista, assinar contratos e distratos, endossar cheques, transigir, variar, desistir, receber, e dar quitação, praticando enfim todos os demais atos necessários ao fiel desempenho do presente, mandato e substabelecer com ou sem reserva de poderes, e ainda PODERES ESPECIAIS para representar a outorgante nos autos nºs 37741/00 e 47/2001, da 4ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba-PR, de Ações de Repetição de Indébito e Declaratória movidas contra o Estado do Paraná, com os mesmos poderes acima contidos." (mov. 1.8)
Embora a Procuração fizesse referência a "receber e dar quitação", é óbvio que de tal cláusula não se poderia extrair autorização para Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini receber em seu nome, pois o mandato, por definição legal, se exerce em nome e no interesse do mandante, consoante o art. 653 do Código Civil de 200252, correspondente ao então vigente art. 1.288 do Código Civil de 191653. Jamais o pagamento poderia ser feito em nome de outra pessoa que não a Massa Falida da OLVEPAR.
Ademais, os poderes conferidos a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, mediante substabelecimento outorgado por José Célio Garcia, não poderiam extrapolar os autorizados pela própria lei.
Nos termos do então vigente art. 61 do Decreto-lei nº
52 Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.
53 Art. 1.288. Opera-se o mandato, quando alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses.


7.661/1945, a função de Síndico é indelegável, podendo ele, contudo, constituir advogado para agir em juízo:

Art. 61. A função de síndico é indelegável, podendo êle, entretanto, constituir advogado quando exigida a intervenção dêste em juízo.

Parágrafo único. A massa não responde por quaisquer honorários de advogados que funcionarem no processo da falência como procuradores do síndico.
É nesses termos, portanto, que devem ser compreendidos os poderes outorgados pelo Síndico Vanilso de Rossi a José Célio Garcia e substabelecidos por este a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, ou seja, para atuação em juízo, o que se dessume, ademais, da parte final do instrumento de mandato, que confere "PODERES ESPECIAIS para representar a outorgante nos autos nºs 37741/00 e 47/2001, da 4ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba- PR, de Ações de Repetição de Indébito e Declaratória movidas contra o Estado do Paraná, com os mesmos poderes acima contidos".
O mandato outorgado a Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, portanto, lhe autorizava a atuar em favor da Massa Falida da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio na recuperação dos créditos de ICMS buscada judicialmente nos autos nº 37.741/00 ­ a ação de repetição de indébito ajuizada pela OLVEPAR e pendente de solução quando da formulação do requerimento administrativo por Luiz Sérgio da Silva ­, e não a receber ­ muito menos nominalmente ­ tais créditos em procedimento administrativo instaurado posteriormente pela iniciativa dos Corréus.
Isso porque incumbia ao Síndico ­ cuja função é indelegável, nos termos do já citado art. 61 da antiga Lei de Falências ­ diligenciar pela cobrança de dívidas e passar a respectiva quitação:


Art. 63. Cumpre ao síndico, além de outros deveres que a presente lei lhe impõe: (...) XIV - praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas ativas e passar a respectiva quitação;
Sobre a atuação do Síndico, comenta Fábio Ulhôa Coelho:

"De modo geral, cabe ao administrador judicial auxiliar o juiz na administração da falência e representar a comunhão dos interesses dos credores. Como auxiliar do juiz, ele deve manifestar-se nos autos sempre que determinado, bem como tomar a iniciativa de propor medidas úteis ao bom andamento do processo falimentar. Como representante legal da comunhão dos interesses dos credores, deve administrar os bens da massa visando obter a otimização dos recursos disponíveis. Sua missão consiste em procurar maximizar o resultado na realização do ativo. Quanto mais dinheiro ingressar na conta da massa falida em função da cobrança dos devedores e venda dos bens do falido, maiores serão os recursos disponíveis para o pagamento dos credores. Esse objetivo ­ otimização dos recursos da massa ­ norteia a atuação do administrador judicial e, portanto, também a avaliação do seu desempenho.
Na administração dos interesses comuns dos credores, o administrador judicial não goza de absoluta autonomia.
Além de estar obrigado a prestar contas de todos os seus atos, deve requerer a autorização judicial previamente à adoção de algumas medidas de crucial importância para a falência. A contratação de profissionais e auxiliares, por exemplo, só vincula a massa quando autorizada pelo juiz, que aprova também a remuneração. Se o administrador judicial contratar alguém para o assessorar ou ajudar no desempenho de suas atribuições sem solicitar antes a autorização do juiz, é exclusivamente ele (e nunca a massa falida) o responsável pelo pagamento do profissional ou auxiliar. Outro exemplo: o administrador judicial não pode transigir sobre créditos e negócios da massa falida nem conceder desconto ou abatimento, ainda que seja o crédito de difícil cobrança, a não ser que esteja previamente autorizado pelo juiz (ouvidos o Comitê e o representante legal da sociedade falida). Além das hipóteses legais que expressamente limitam a autonomia do administrador judicial, porém, tem ele poderes para fazer o que considerar do



interesse da comunhão dos credores. [grifos nossos]"54
A conclusão acima exposta ­ deduzida da prova documental ­ é confirmada pelas declarações prestadas pelo Advogado José Célio Garcia e pelo Síndico Vanilso de Rossi ao Ministério Público do Estado do Paraná, ratificando os depoimentos prestados ao Ministério Público do Estado do Mato Grosso:
José Célio Garcia (mov. 1.11):

"Que o declarante é advogado e atualmente é advogado do Síndico da Massa Falida da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio; que o declarante esclarece que já prestou declarações na Promotoria de Justiça de Cuiabá no dia 05 de fevereiro e que já esclareceu os fatos relacionados a contrato de cessão de créditos tributários realizado entre a mencionada empresa e a COPEL; que o declarante reitera que não teve conhecimento deste negócio, que não foi comunicado previamente, que manteve contato com o Sr. Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini somente para lhe fornecer uma procuração para atuar nos autos nº 32.741/00 e 47/2001, ambos em curso pela 4ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba; que o declarante foi procurado no início do mês de dezembro por Antônio Carlos sendo que este lhe comunicou que precisaria de uma procuração para atuar especificamente naqueles processos; que o declarante não havia formalizado anteriormente tal procuração tendo em vista que o Síndico da Massa Falida da OLVEPAR Vanilso de Rossi estava viajando; que o declarante recebeu novamente um telefonema no dia 06 de dezembro de 2002 de Antônio Carlos solicitando a procuração para atuar naqueles processos; que Antônio Carlos Pieruccini lhe enviou, por fax, uma minuta dessa procuração, que foi elaborada no mesmo dia e assinada no dia 07 de dezembro; que com relação ao fato de que o dia 07 de dezembro de 2002 ter sido um sábado o declarante esclarece que isso não é anormal tendo em vista que o mencionado cartório realiza casamentos nesses dias, pelo período da manhã e que, portanto, fica aberto e pode ser usado para essas situações; que o declarante esclarece que uma pessoa chamada Edson Crivelati, também funcionário da massa falida, veio pessoalmente de avião trazer a procuração no mesmo sábado e que isso foi custeado pela massa falida; que perguntado ao declarante qual o motivo

54 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial, v. 3. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 277-278.


desta celeridade e deste custo financeiro para o encaminhamento desta procuração o declarante esclareceu que isso foi em decorrência de um pedido do próprio Antônio Carlos que informou que era urgente a providência e que por isso encaminhou a procuração; que o declarante não tinha conhecimento em momento algum desta operação entre a OLVEPAR e a COPEL e pode afirmar, com segurança, que esses créditos não existiam perante a massa falida, pois o declarante é advogado e conhece a massa falida; que essa operação não foi comunicada à massa falida e que com esses valores recebidos a massa falida seria levantada, pois é um valor muito significativo; que o declarante esteve hoje pela manhã no fórum desta Capital a fim de verificar os dois processos que tramitam na Vara da Fazenda Pública sendo que obteve informação de que o processo nº 37.741/00 está em carga ao Dr.
Sérgio Zankoski deste 06/12/2002 e o processo 47/1 está arquivado; que o declarante reitera que a procuração que foi encaminhada é bastante clara e tinha como objetivo desistir desses processos mencionados diante da informação prestada pelo Sr. Antônio Carlos de que as mesmas poderiam causar prejuízos à massa falida [grifos nossos]"
Vanilso de Rossi (mov. 1.11):

"Que o declarante é síndico da massa falida OLVEPAR S/A Indústria e Comércio e que foi constituído no mês de agosto de 2002, data em que foi decretada a falência da empresa; que o declarante, nessa qualidade, exerce toda a administração dos bens da massa e ainda está em fase de levantamento de todos os bens da massa falida, de seus débitos, dos direitos trabalhistas e entre situações que envolvam patrimônio da massa falida; que o declarante reitera todos os termos do depoimento em anexo, prestado na Promotoria de Cuiabá e que complementa informando que tem conhecimento de que a empresa Rodosafra Logística e Transportes Ltda. é arrendatária da massa falida da OLVEPAR, filial de Clevelândia e de Ponta Grossa e que não possui crédito habilitado na falência, sendo que existem requerimentos de habilitação desta empresa que estão sendo discutidos judicialmente, assim como o de outras empresas do mesmo grupo, como a empresa Centro-Sul, mas que nenhum deles ainda se encontra habilitado na falência e estão todos apensados, em fase processual; que o declarante tomou conhecimento da operação de cessão de créditos da OLVEPAR para a COPEL através do próprio Ministério Público, na ocasião em que prestou esclarecimentos e que não tinha conhecimento anterior acerca destes fatos; que o

declarante nunca conversou com Luiz Sérgio da Silva nem mesmo por telefone; que sabe que Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini é contratado da massa falida e que foi contratado para ajudar no processo de arrecadação dos bens de empresa e que sabe informar que foi formalizada uma operação somente para atuar em dois processos, especificados na procuração, que seriam contrários aos interesses da massa; que o declarante tomou conhecimento da operação e acha que é um absurdo o que aconteceu, não compreende como pode ter sido efetuado o pagamento desses valores para uma pessoa que não tinha poderes para receber, sendo que esclarece que todos os contratos realizados pela massa falida são sempre assinados pelo síndico da massa e que não tem como ele fazer uma procuração para tal finalidade; que o declarante não tem conhecimento desse crédito de ICMS junto à massa falida e que foi contratado um escritório de advocacia aqui em Curitiba exatamente para realizar esse trabalho de levantamento da existência desses créditos, sendo que o declarante apresenta nesse momento cópia do processo de falência 069/2000, da OLVEPAR, nas quais consta os possíveis créditos existentes e não consta nenhum crédito de ICMS; que o declarante não tem conhecimento da existência desse crédito e não sabe dizer se o mesmo existe; [grifos nossos]"
Vê-se, assim, que os Réus agiram ilicitamente não só ao celebrar negócio jurídico em nome de pessoa jurídica já extinta e sem terem poderes para tanto, como também ao dirigir os pagamentos pela cessão de crédito às pessoas físicas de Luiz Sérgio da Silva e Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, pois além de extrapolarem seus supostos poderes de mandatários ­ o que já seria ilícito se a OLVEPAR ainda constituísse sociedade empresária ­, subtraíram os valores pagos pela COPEL da massa falida, em prejuízo dos demais credores do processo de falência.
Sobre este último aspecto, destaquem-se as informações de fls. 102-104/TJ, fornecidas pelo Banco Central do Brasil a pedido do Juízo de Direito da Central de Inquéritos, que demonstram que os cheques pagos em cumprimento ao instrumento particular de cessão de créditos tributários beneficiaram pessoas estranhas à Massa Falida da OLVEPAR S/A Indústria e


Comércio:

"A propósito, os recursos financeiros no montante de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais) saíram de duas contas pertencentes à Copel, sendo R$ 20.000.000,00 provenientes da conta nº 3.574-2, mantida na agência 3306 do Banco do Brasil S.A., e R$ 19.600.000,00 da conta nº 00562-8, mantida na agência 0902 do Banco Itaú S.A.
Do montante acima, R$ 36.400.000,00 (trinta e seis milhões e quatrocentos mil reais) correspondem a cheques emitidos a favor de Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, e R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais) a favor da Rodosafra Logística e Transportes Ltda.. Tais cheques se destinaram, posteriormente, a créditos em diversas contas correntes conforme a seguir:

a) os valores referentes aos cheques emitidos pela Copel a favor de Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini foram transferidos para as seguintes contas:

Cheque Data Valor Beneficiários Número Banco Nome Valor Conta Banco 295.974 do 06.12.02 10.000.000,00 DDL 2.500.000,00 1769-8511- do Brasil Brasil Distribuição e 1 Comércio Ltda.
Overjet 2.500.000,00 1769-7750- do Brasil Informática X Ltda. - ME Mix Trade Com. 2.500.000,00 1769-7900- do Brasil Internacional 6 Ltda.
Mega UP Grade 2.500.000,00 1769-8512- do Brasil Informática X Ltda.
295.979 do 13.12.02 3.500.000,00 DDL 1.000.000,00 1769-8511- do Brasil Brasil Distribuição e 1 Comércio Ltda.
Overjet 1.500.000,00 1769-7550- do Brasil Informática X Ltda. - ME Mega UP Grade 1.000.000,00 1769-8512- do Brasil Informática X


Ltda.
295.982 do 20.12.02 6.500.000,00 DDL 2.000.000,00 1769-8511- do Brasil Brasil Distribuição e 1 Comércio Ltda.
Overjet 2.000.000,00 1769-7550- do Brasil Informática X Ltda. - ME Mega UP Grade 2.500.000,00 1769-8512- do Brasil Informática X Ltda.
150.410 Itaú 13.12.02 6.000.000,00 Rodosafra 6.000.000,00 548-22755- Itaú Logística e 2 Transportes Ltda.
150.399 Itaú 13.12.02 500.000,00 Jorge Domingos 500.000,00 10- Citibank Advogados 98877704 Associados 150.401 Itaú 13.12.02 600.000,00 Plantarte 600.000,00 722- Real Assessoria e 3710861 Comércio Ltda.
150.409 Itaú 16.12.02 350.000,00 Sulgrain 350.000,00 1913- HSBC Operações 16111-79 Portuárias Ltda.
150.396 Itaú 17.12.02 500.000,00 Antônio Carlos 500.000,00 3878- Itaú Brasil 20690-7 Fioravante Pieruccini 150.397 Itaú 17.12.02 500.000,00 Antônio Carlos 500.000,00 3878- Itaú Brasil 20690-7 Fioravante Pieruccini 150.398 Itaú 17.12.02 500.000,00 Antônio Carlos 500.000,00 3878- Itaú Brasil 20690-7 Fioravante Pieruccini 150.400 Itaú 17.12.02 450.000,00 Antônio Carlos 450.000,00 3878- Itaú Brasil 20690-7 Fioravante


Pieruccini 150.408 Itaú 17.12.02 300.000,00 Milton João 300.000,00 59- Boston Machiaveli 7969190-0 786.826 Itaú 20.12.02 2.000.000,00 Overjet 2.000.000,00 1769-7750- do Brasil Informática X Ltda. - ME 786.827 Itaú 20.12.02 3.200.000,00 Rodosafra 3.200.000,00 548-22755- Itaú Logística e 2 Transportes Ltda.
786.829 Itaú 20.12.02 500.000,00 DDL 500.000,00 1769-8511- do Brasil Distribuição e 1 Comércio Ltda.
786.830 Itaú 20.12.02 500.000,00 Rodosafra 500.000,00 548-22755- do Brasil Logística e 2 Transportes Ltda.
786.828 Itaú 20.12.02 500.000,00 Plantarte 500.000,00 57- Boston Assessoria e 1196624-7 Comércio Ltda.
b) cheques do Banco Itaú S.A., nºs 150.388 e 150.389 nos valores de R$ 2.000.000,00 e R$ 1.200.000,00, respectivamente, emitidos pela Copel a favor da empresa Rodosafra Logística e Transporte Ltda., foram depositados na conta nº 22755-2, mantida por essa empresa junto à agência nº 548 do Banco Itaú S.A."
Ademais, mesmo que tal prova não tivesse sido trazida aos autos, a mesma conclusão se extrairia da própria análise das cópias dos cheques emitidos pela COPEL (mov. 1.36, 1.37, 1.38, 1.39), todos em favor da Rodosafra Logística e Transportes Ltda. e de Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, e nenhum em favor da Massa Falida da OLVEPAR.
A dispersão dos valores pagos pela COPEL nas diversas contas correntes constantes da lista do Banco Central do Brasil coube ao Réu Alberto Youssef, cuja presença na agência bancária no dia dos pagamentos


chamou a atenção da Bancária Rosely Gorressen Fricks Gomes, consoante por ela declarado ao Ministério Público do Estado do Paraná (mov. 1.12):

"Que a declarante é bancária e trabalha no Banco do Brasil há cerca de 20 anos, sendo que atualmente exerce a função de Gerente de Compras Corporate, da Agência Corporate do Paraná; que essa agência só atende a grandes empresas e dentre elas a COPEL; que a declarante é uma das gerentes que respondem pelas contas-correntes da COPEL; (...) que a declarante, ao tomar conhecimento da presença do doleiro Alberto Youssef na Agência, junto com André Grocheveski Neto, conforme já relatou, tomou a iniciativa de comunicar ao Comitê da Administração da Agência tal fato, sendo que ficou decidido pelo Comitê que esse assunto deveria levado ao conhecimento da COPEL, para esclarecimento dos fatos; que desta forma a declarante tentou entrar em contato com André Grocheveski Neto, não obteve êxito e uma colega do Banco conseguiu falar com uma assessora do então Diretor Financeiro Ricardo Portugal, que marcou uma reunião; que a declarante esteve na COPEL, juntamente com outra gerente de nome Patrícia dos Santos e conversaram com o mencionado Diretor acerca destes fatos, sendo que foi explicado o motivo o motivo da preocupação e em seguida foram chamados para a reunião os denunciados André Grocheveski e César Bordin, sendo que foi informado pelo Ricardo Portugal que o doleiro Alberto Youssef não estava relacionado da COPEL e desconheciam o motivo da sua presença; que para a declarante foi suficiente a justificativa e encerrou a questão, junto ao Comitê de Administração;"
O próprio Alberto Youssef, na declaração anexa ao seu acordo de colaboração premiada (fls. 52-54/TJ), reconheceu ter sido o responsável pela destinação dos valores pagos pela COPEL, com depósitos em diversas contas correntes, nenhuma de titularidade da Massa Falida da OLVEPAR:

"Antônio Carlos assinou os cheques, os quais estavam nominais à Olvepar e ele tinha procuração para assinar; o colaborador fez TED para contas do Rio de Janeiro, indicadas pelo seu cliente P.
M.; na sua contabilidade, este está mencionado como Frank; já tinha previamente ligado para Frank, o qual tinha indicado as quatro contas; os nomes das contas são Mix Trade, Overjet, DDL Comércio Ltda. e Mega Upgrade; todas eram controladas por P.

M. (Frank); as empresas existiam, ele tinha um bom relacionamento com o Banco do Brasil e conseguia sacar diretamente na tesouraria; eram empresas de R. F., amigo de P.
M.; eram empresas de informática; Frank ganhava cerca de 0,5% pelas operações, ele cobrava do colaborador de 0,5% a 1%; após a operação por TEDs nessas contas o dinheiro caiu e em 2 a 3 dias, o colaborador retornou com o dinheiro para Curitiba; buscou o dinheiro de avião no Rio de Janeiro; o cheque foi cobrado na boca do caixa; TED é dinheiro; no mesmo dia sacou, no Rio; (...) na primeira operação não desconfiou nada; acreditava estar fazendo operação para empresa privada, não para Copel (...). Na segunda operação, foi ao banco; M. que lhe telefonou solicitando a operação; foi sozinho ao banco; Antônio Carlos Fioravante o encontrou no banco com os cheques; não lembra se eram 2 ou 3 cheques; acredita que eram 3 cheques; não recorda valores, mas tem em seu depoimento anterior; ligou para P. M. outra vez; depositou nas mesmas contas; em 3 contas; acredita que eram 3,5 (três milhões e meio de reais) no total; M. S. perguntou se deu problema e ante a sua negativa, M. informou que a gerente do banco ligou para a Copel; o colaborador disse que houve demora no atendimento no banco e questionou sobre a legalidade da operação; a gerente atendeu de má vontade; com a ligação de M., ficou preocupado e foi para a Embracon falar com M. S.; lá o questionou se era coisa ilícita; M. explicou que eram venda de tributos da Copel para a Olvepar, que tinham sido comprados com deságio e vendidos por preço maior; afirmou que como a massa falida não poderia receber na conta, tinham que passar o dinheiro pelo depoente para depois repassar para pessoas que compraram; nessa segunda operação, sacou o dinheiro indo para o Rio de Janeiro da mesma forma, 48h depois; (...) A terceira operação, retirou os cheques na Embracon, cerca de 3 ou 4 cheques; não lembra os valores, mas o de todas as operações eram de total R$ 19 milhões de reais; o colaborador mandou novamente para as contas do Rio de Janeiro; nessa terceira vez era final de ano; comprou dólares através de Frank, para que mandasse através de uma casa de câmbio do Paraguai; (...) pegou parte da operação em reais no RJ, através de Frank, da mesma forma; os dólares não trouxe, mandou para a conta da Ônix Câmbio no Paraguai; foi ao Paraguai, retirou em dólares efetivos (...)"
Esclareça-se que, na transcrição dos excertos acima da declaração prestada por Alberto Youssef, esta Relatora suprimiu os trechos em que o Colaborador imputa a diversas pessoas, algumas Rés desta ação e outras não incluídas pelo Ministério Público Estadual no polo passivo, a circunstância de


terem sido os destinatários dos valores pagos pela COPEL. Nos trechos em que não foi possível a supressão, os nomes foram abreviados. Isso em obediência ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, visto que o Ministério Público Estadual denunciou os Réus apenas pela prática de atos de improbidade administrativa que importam dano ao erário e violação aos princípios da Administração Pública (artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992), deixando de imputar-lhes a prática de ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei nº 8.429/1992), de modo que não lhes foi possível defender-se da acusação de terem se apropriado de parte do dinheiro pago pela COPEL ­ o que se estende, com ainda mais razão, às pessoas também citadas por Alberto Youssef que sequer participaram da presente relação processual.
Por tudo o que se expôs, resta claro que, diversamente do consignado na sentença, tanto o procedimento administrativo de restituição de créditos de ICMS à OLVEPAR como o de transferência de parte de tais créditos à COPEL estão eivados de fartas e graves ilegalidades, não possuindo qualquer condão de convalidá-las a análise abstrata da questão sobre imunidade de ICMS das exportações de óleo de soja degomado e farelo de soja tostado.
Frise-se, aliás, que a questão não é nova para esta Corte.
No julgamento de dois recursos de Apelação decorrentes de demandas que discutiam o Decreto Estadual nº 671/2003 ­ que anulou o reconhecimento de créditos tributários de ICMS da OLVEPAR efetivado na gestão de Ingo Henrique Hübert como Secretário da Fazenda ­, esta 4ª Câmara Cível reconheceu a ilegalidade do procedimento administrativo em questão.
O primeiro destes recursos é a Apelação Cível nº 770.373-

3, derivado da ação ordinária de ressarcimento de danos ajuizada pela COPEL contra o Estado do Paraná:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESSARCIMENTO DE DANOS. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS INEXISTENTES AUTORIZADOS PELO DIRETOR PRESIDENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ESTADUAL EXERCENDO SIMULTANEAMENTE A FUNÇÃO DE SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO INOCORRENTE. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE COM O DANO SUPORTADO PELAS AUTORAS. ATO ILEGAL PRATICADO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA GESTORA DA SOCIEDADE E SEUS DIRETORES QUE AFASTA A BOA-FÉ DE TERCEIROS E O DIREITO ADQUIRIDO. AÇÃO DOLOSA E CULPOSA DAS PRÓPRIAS AUTORAS. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO EM INDENIZAR.
Quando os atos administrativos são declarados nulos por lesivos ao patrimônio público, os eventuais ressarcimentos dele decorrentes são devidos pelo causador do dano. A forma temerária, desidiosa e dolosa com que se houveram os gestores das entidades de economia mista, nesta situação, afasta a ideia de que os terceiros de boa-fé teriam como resguardados os seus direitos no caso da anulação do ato administrativo. A indenização que as apelantes pretenderam obter dos cofres públicos há de ser buscada junto aos causadores efetivos dos danos eventualmente suportados. RECURSO ADESIVO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA. VERBAS CORRETAMENTE ARBITRADAS.
MANUTENÇÃO EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. APELO E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS. Diversamente do demandante privado vencedor em que os honorários profissionais, de regra, constituem direito patrimonial do advogado, na relação Procurador do Estado e o próprio ente estatal as verbas não pertencem ao seu Procurador ou Representante Judicial, porque integram o patrimônio da entidade. [grifos nossos] (TJPR - 4ª C. Cível - AC - 770373-3 - Curitiba - Rel.: Abraham Lincoln Calixto - Unânime - J. 26.03.2013)
O segundo trata-se da Apelação Cível e Reexame Necessário nº 770.404-3, que confirmou a sentença de improcedência da ação popular ajuizada contra o Decreto Estadual nº 671/2003:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO POPULAR. AGRAVO RETIDO CONHECIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE.O Juiz é o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a forma e a necessidade ou não da sua pertinência, pois verificada sua inutilidade, deve o magistrado indeferi-la, para velar pela rápida solução do conflito e evitar que atos meramente protelatórios acabem retardando a prestação da tutela jurisdicional. DECRETO ESTADUAL Nº 671, DE 27 DE FEVEREIRO DE 2003. LEGALIDADE. ATOS ADMINISTRATIVOS DECLARADOS NULOS. VÍCIOS INSANÁVEIS VERIFICADOS E PRATICADOS POR AGENTE POLÍTICO. O reconhecimento pela via administrativa de créditos tributários oriundos de ICMS, já declarados inexistentes e indevidos por decisão judicial, afeta o seu aspecto material. No aspecto formal o ato é ilegal, porque não observou o procedimento cabível, tendo sido realizado ao arrepio das normas aplicáveis, máxime ainda, quando se vê que o pedido foi formulado por pessoa que não representava a suposta detentora dos créditos. EXEGESE DA SÚMULA 473 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. `A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá- los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.' DECRETO ESTADUAL RESPALDADO NO PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO DE ANULAR SEUS ATOS, MÁXIME QUANDO EIVADOS DE ILEGALIDADE, ATENDENDO AO PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE OS INTERESSES PRIVADOS.
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA - COPEL E COPEL DISTRIBUIÇÃO S/A. A anulação do Decreto editado pelo Governador do Estado, buscada na ação popular ajuizada ou sua manutenção não são justificativas ou fundamentos para que as companhias de energia viessem a compor a lide sob qualquer das figuras processuais ou de intervenção de terceiro. Ademais, mesmo sendo vencedora a tese do autor os efeitos da sentença seriam benéficos às companhias de energia, não exsurgindo daí, qualquer dano ao patrimônio jurídico das mesmas, portanto ausente qualquer interesse jurídico ou econômico. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.SENTENÇA MANTIDA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO. [grifos nossos] (TJPR - 4ª C.Cível - ACR - 770404-3 - Curitiba - Rel.: Abraham Lincoln Calixto - Unânime - J. 26.03.2013)


Do voto do ilustre Relator Desembargador Abraham Lincoln Calixto destaca-se:

"Anoto, inicialmente, que o mencionado Decreto teve por fim anular os atos administrativos levados a efeito pelo Diretor Presidente da Companhia Paranaense de Energia - COPEL e que ocupava simultaneamente a função de Secretário de Estado da Fazenda, à época, Sr. Ingo Henrique Hubert.
Tais atos foram praticados nos procedimentos administrativos com protocolos sob n.º SID 5.430.123-5 e SID 5.430.228-2, que tratavam, respectivamente, do deferimento da restituição de crédito tributário (ICMS) e do reconhecimento dos valores como crédito acumulado passível de transferência à OLVEPAR S/A. Indústria e Comércio e desta, para a COPEL Distribuição S/A.
Como restou constatado no julgamento da Apelação Cível n.º 770.373-3, os atos administrativos declarados nulos pelo Decreto Estadual, efetivamente apresentavam vícios formais e materiais de diversas ordens, como bem apontou a ilustre Promotora de Justiça Doutora ISABEL CLÁUDIA GUERREIRO, em manifestação exarada às fls. 540/548 dos autos, verbis:

`[...] Os atos declarados nulos de reconhecimento dos créditos de ICMS da empresa OLVEPAR são ilegais tanto no aspecto material quanto no aspecto formal. No aspecto material, porque nas ações judiciais proposta pela falida OLVEPAR houve sentença de improcedência, sendo a Medida Cautelar n° 22.334, Ação Ordinária Declaratória n° 22.758, Ação Ordinária n° 31.696, todas com curso na 4a Vara da Fazenda. Consiste flagrante ofensa aos cofres públicos reconhecer na via administrativa créditos de ICMS que foram julgados indevidos em ação judicial transitada em julgado.
No aspecto formal, o reconhecimento dos créditos é ilegal porque não observou o procedimento cabível, sendo realizado ao arrepio das normas aplicáveis, "a toque de caixa", bem como o pedido foi formulado por pessoa que não representava a "detentora" dos créditos. No Juízo Falimentar da Comarca de Cuiabá, no Estado de Mato Grosso, foi rescindida a concordata da OLVEPAR e declarada sua falência, passando o síndico a representar os interesses e direitos da massa falida.'

No julgamento da Apelação acima referida, consignei em voto que proferi verbis:

`[...] o então Diretor Presidente das apelantes, inegavelmente, teve conduta temerária e de má-fé quando capitaneou pessoalmente as negociações com a Olvepar S/A., tornando líquido crédito que sabia inexistente, mesmo porque, em época

anterior havia desautorizado qualquer negociação relacionada com os supostos créditos .
Destarte, os danos materiais experimentados pelas empresas apelantes e eventualmente também pelo próprio Estado do Paraná, na sua condição de acionista majoritário, teve como causa eficiente a atuação maliciosa do referido dirigente, que contou com a comprovada negligência dos membros da Diretoria daquelas sociedades de economia mista.[...]'

Fácil notar que o Decreto Estadual, ao contrário do sustentado pelo autor da ação popular, veio respaldado no poder- dever da Administração de anular seus atos, máxime quando eivados de ilegalidade, e atende, assim, ao princípio da prevalência do interesse público sobre os interesses dos particulares, de modo que não se pode qualificá-lo como ofensivo ao artigo 2º, parágrafo único, alínea "d", da Lei nº 4.717/65, pois é medida juridicamente adequada ao fim pretendido.
O prejuízo advindo da desastrosa administração da Companhia Paranaense de Energia ­ COPEL e do Secretário da Fazenda do Estado, à época, não tem qualquer vínculo ou relação causal com a edição do Decreto Estadual, porque dele não decorreu.
Tais prejuízos decorreram da ilegalidade da transação dos créditos tributários de ICMS admitidos pela autoridade administrativa, pois sabia o agente político que tais créditos foram declarados inexistentes inclusive por decisão judicial transitada em julgado."
Conclui-se, portanto, que, diversamente do consignado na sentença, o procedimento de restituição de créditos de ICMS à OLVEPAR foi conduzido de maneira manifestamente ilícita porque (i) a OLVEPAR não poderia postular administrativamente em nome próprio por estar com falência decretada; (ii) havia decisão judicial transitada em julgado contrária à pretensão da OLVEPAR; (iii) mesmo que a sentença não fosse acobertada pela coisa julgada material, não foi realizado no procedimento administrativo prova pericial para atestar a natureza industrializada do farelo de soja tostado e do óleo de soja degomado; (iv) o requerimento não foi submetido ao exame das autoridades competentes; e (v) mesmo que não concorressem nenhuma das condições anteriores, o pedido foi deferido sem qualquer análise dos documentos fiscais, deferindo-se a restituição de créditos prescritos e acolhendo-se índices de

correção monetária em desacordo com a legislação tributária.
Não bastassem as ilegalidades do procedimento de restituição de créditos de ICMS ­ que seriam suficientes para a caracterização de ato de improbidade administrativa ­, estes foram cedidos à COPEL também de maneira absolutamente contrária ao direito, pois (i) não se tratavam de créditos acumulados em conta gráfica passíveis de transferência; (ii) o pedido de transferência não foi analisado pelas autoridades competentes; (iii) o negócio jurídico foi celebrado em nome de sociedade empresária já falida, representada por pessoa sem poderes para tanto; e (iv) os pagamentos foram feitos indevidamente a pessoas distintas da Massa Falida da OLVEPAR, em franco prejuízo aos demais credores.
São abundantes e manifestas as ilegalidades que maculam ambos os procedimentos, sendo absolutamente insubsistente a conclusão pela legalidade da conduta dos Réus, que empreenderam esforços para concluir em tempo extraordinariamente exíguo todo o procedimento, concluindo em menos de um mês a empreitada que culminou no desvio de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais) do erário do Estado do Paraná, do protocolo do pedido inicial ao último pagamento efetuado pela COPEL.
(III) Dano ao erário
O juízo a quo, com fundamento no laudo pericial, afastou a alegação de dano ao erário, nos seguintes termos:

"Conforme asseverou a Perita Judicial, toda esta operação não evidenciou prejuízo ao erário, bem como este Juízo entende que tampouco remeteria prejuízo para a Copel Distribuição, em razão da legalidade da operação (conforme fundamentos já expostos). No entanto, a Administração Pública anulou o reconhecimento do crédito e a respectiva cessão, por meio do


Decreto Estatual nº 671, de 27/02/2003 (veja-se a fl.8, ref.195.1), o que motivou a Copel a restituir os cofres públicos o valor do crédito de ICMS adquirido da Olvepar, devidamente atualizado, definitivamente afastando qualquer prejuízo ao Estado do Paraná. Do Laudo Pericial colhe-se:

`5. Segundo as notas fiscais, qual o valor que foi gasto para a referida compra? Resposta: A COPEL desembolsou pela referida aquisição R$39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais), (cláus 3ª. do Contrato de Cessão de Crédito fl.56), efetuando os pagamentos conforme informado às fls. 70/84 dos autos.
6. Baseado ainda nas notas fiscais, qual o valor do crédito compensado pela COPEL? Resposta: A COPEL DISTRIBUIÇÃO S/A., compensou o total dos créditos adquiridos, isto é, R$ 22 mais R$ 23 milhões totalizando os R$ 45.000.000,00, (conforme notas fisicais de nº 2201 e 2202 de entrada, juntadas às fls. 68 e 69).
A compensação dos R$ 22 milhões de crédito ocorreu na GIA- ICMS de novembro/2002 (fl. 1490). Do lançamento no Quadro 10- Créditos de ICMS, campo "69" o valor de R$25.371.129,97 refere- se ao total dos créditos de ICMS recebidos em transferência, neste montante contemplam os R$ 22 milhões de créditos transacionados com a Olvepar.
Em relação aos R$23 milhões restantes que somados aos R$ 22 resultam em R$ 45 milhões de créditos, depreende-se da fl.1489, no mesmo Quadro 10, campo 69 o lançamento do total do crédito de ICMS recebido em transferência no importe de R$ 28.158.227,67 dos quais R$23 milhões são os créditos transacionados com a Olvepar.
[...] 7. Houve prejuízo ao erário com a compra dos créditos tributários pela COPEL? Resposta: Em valores não restou evidenciado prejuízos ao erário, porque a COPEL devolveu aos cofres públicos os R$45 milhões acrescidos de juros e correção monetária, conforme a seguir elenca os eventos e documentos analisados nos autos: i) Em janeiro/2004, isto é 13 meses após a aquisição dos créditos tributários, a COPEL DISTRIBUIÇÃO, na forma de "denúncia espontânea" (termo usado no campo da GR-PR, vide resposta ao Quesito 8 abaixo ou fls. 8.414 e 8.415), promoveu a devolução integral dos referidos créditos ao Estado do Paraná, acrescidos de juros de correção monetária, resultando no montante de R$ 64.466.798,24, conforme ficou registrado no item "6", da Ata da 1575ª, de reunião da Diretoria da COPEL juntada às fl. 8700 a 8701, onde autoriza a devolução nos seguintes termos: (...)


ii) Observe-se que em 27 de agosto/2003, a COPEL, representada pela nova Administração Estadual, ingressou na esfera judicial contra o Estado do Paraná. Havia proposto a Ação Ordinária de Ressarcimento de Danos (juntada as fls. 4.660 a 4.682), ajuizada perante a 2ª Vara da Fazenda Pública, a qual é mencionada na Ata supra, onde defende os termos da celebração da operação do crédito tributário de ICMS, arguindo presunção de legalidade e eficácia dos atos administrativos praticados (fl. 4.666, 1º§).
Do exposto, esta Perita entende que a matéria trata de questão de mérito, motivo pelo qual, submete a apreciação deste I. Juízo.
8. A COPEL se beneficiou destes créditos tributários? Em qual valor? Resposta: Sim. A COPEL DISTRIBUIÇÃO S/A., adquiriu o crédito tributário no valor de R$ 45 milhões em dezembro/2002, pagando pelos mesmos R$ 39.600.000,00 ­ (Cláus 3ª Contrato Cessão Crédito fl. 56). O deságio em favor da COPEL de R$ 5,4 milhões representou benefício de 12% do montante da transação. Foram compensados R$45.000.000,00 de ICMS, conforme fundamentado na resposta ao quesito "6" supra demonstrado pelos documentos contábeis da COPEL na fundamentação da resposta ao quesito "1" (formulada às fl. 8248), do Sr. Antonio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini (abaixo).' (fls. 05/07, ref.
195.1).

Em que pese o Estado do Paraná tratar-se do maior acionista da Copel, em razão de toda a legalidade da operação, conforme amplamente demonstrado, uma vez que não restou provado ilegalidade ou improbidade administrativa praticada pelos réus, rechaça-se qualquer hipótese de lesividade ao erário, considerando, ainda, não estar presente, nestes autos, qualquer ofensa aos princípios destacados no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, que dispõe:"
Pois bem, o primeiro fundamento apontado pelo Magistrado sentenciante, referente à legalidade da operação, já teve sua incorreção suficientemente demonstrada.
Resta analisar a questão da subsistência do dano ao erário frente aos fatos supervenientes à propositura da presente Ação Civil Pública: a edição do Decreto Estadual nº 671/2003, que anulou o ato de reconhecimento de crédito de ICMS em favor da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio, e a denúncia espontânea promovida pela COPEL em cumprimento ao referido Decreto,


devolvendo aos cofres do Estado do Paraná a quantia atualizada de R$ 64.466.798,24 (sessenta e quatro milhões, quatrocentos e sessenta e seis mil, setecentos e noventa e oito reais e vinte e quatro centavos).
Está provado nos autos que ao tempo da propositura da presente Ação Civil Pública a conduta dos Réus havia acarretado prejuízo aos cofres do Estado do Paraná no montante de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais)55, referente aos débitos de ICMS da COPEL indevidamente compensados com os créditos ilicitamente restituídos à OLVEPAR. Ao reconhecer indevidamente os créditos de ICMS em favor da OLVEPAR e viabilizar a sua transferência à COPEL, os Requeridos concorreram para que R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) de ICMS devidos pela COPEL deixassem de ingressar no erário.
Depois de proposta a ação, contudo, foi editado o Decreto Estadual nº 671/2003, anulando o ato de restituição de créditos de ICMS à OLVEPAR, o que motivou a COPEL a efetuar denúncia espontânea, devolvendo ao Estado do Paraná em janeiro de 2004 os valores de ICMS que havia deixado de recolher em virtude da compensação com os créditos adquiridos da OLVEPAR (mov. 1.821).
Diversamente do sugerido pela Perita Judicial, a denúncia espontânea efetuada pela COPEL não fez desaparecer o prejuízo ao erário, mas apenas transferiu o dano do Estado do Paraná para a COPEL, o que não afasta a incidência do regime da Lei nº 8.429/1992, haja vista o disposto no seu art. 1º:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa

55 Valor não atualizado.


incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando- se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. [grifos nossos]
Tratando-se a COPEL de sociedade de economia mista, da qual o Estado do Paraná é sócio majoritário, o dano a ela ilicitamente causado também caracteriza ato de improbidade administrativa, que deve ser reparado pelos agentes que culposa ou dolosamente concorreram para a prática ilícita, e não ser suportado pelo patrimônio da sociedade de economia mista.
Nesse sentido destacam-se os apontamentos da Assistente Técnica do Ministério Público (263.3):

"7) Houve prejuízo ao erário com a compra dos créditos tributários pela COPEL?

Resposta Sim, na época dos fatos houve prejuízo ao erário no valor de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais), sendo R$ 22.000.000,00 creditados indevidamente no mês de novembro de 2002 e R$ 23.000.000,00 creditados indevidamente no mês de dezembro de 2002, perfazendo o mencionado total de R$ 45.000.000,00. O Decreto nº 671/2003, colacionado pela Senhora Perita na resposta ao Quesito `8' (tópico III.2.1), tornou nulo todos os atos do então Senhor Secretário de Estado da Fazenda Ingo Henrique Hübert, relacionados aos créditos transacionados entre Olvepar S/A e a COPEL.
Conforme relatado na Resposta formulada pela Sra. Perita ao Quesito `6' a COPEL utilizou créditos de ICMS, objeto da presente lide, nos meses de novembro e dezembro de 2002 para abater seu valor de débito de imposto (ICMS) a recolher, resultando em um recolhimento a `menor' de ICMS para os meses


de novembro e dezembro de 2002. Converge para tal raciocínio o fato de a COPEL ter realizado, em janeiro de 2004, o recolhimento de tais valores indevidamente creditados nos meses de novembro e dezembro de 2002, conforme relata a Ilustre Perita na Resposta ao Quesito `7'. Os valores recolhidos em janeiro de 2004 foram devidamente atualizados e acrescidos dos juros aplicáveis ao caso.
O pagamento realizado pela COPEL teve por objetivo regularizar a sua pendência de ICMS perante a Secretaria de Estado da Fazenda, pendência esta oriunda dos creditamentos realizados em novembro e dezembro de 2002 mencionados nos parágrafos anteriores.
A COPEL realizou diversos pagamentos em dezembro de 2002 (fls. 1444-1478), totalizando R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais). Os pagamentos foram realizados pela aquisição de créditos de ICMS alegadamente oriundos da OLVEPAR. Tais créditos que não se demonstraram fidedignos.
Tais pagamentos resultaram em prejuízo à COPEL. Visto que a COPEL é controlada pelo Estado, tendo este como seu acionista, resta evidente que qualquer prejuízo causado à COPEL, resulta também, em prejuízo ao Estado do Paraná."
Frise-se que a matéria já foi analisada por esta Câmara no julgamento do Agravo de Instrumento nº 1.108.588-4, no qual se discutiu a pretensão dos Réus de ver revogada a medida cautelar de indisponibilidade de bens ao argumento de que o prejuízo ao erário havia sido recomposto em virtude da denúncia espontânea efetivada pela COPEL. Destaca-se do acórdão de lavra desta Relatora:

"Sabe-se, em razão de tudo quanto já se disse nesse feito, que em dezembro de 2002 a Companhia Paranaense de Energia (Copel), depois de autorizada pelo Decreto Estadual nº 6.667/2002, adquiriu, mediante negócio de cessão, um montante de R$ 45.000.000,00 em créditos tributários de ICMS declarados restituíveis e passíveis de transferência por ato do então Secretário de Fazenda do Estado.

Como de praxe em tais negócios, o pagamento deu-se com certo deságio, resultando em um desembolso, pela sociedade de economia mista paranaense, de R$ 39.600.000,00.

E, depois de transferido o chamado saldo credor em conta gráfica à Copel, o montante foi incorporado à conta de ativos e


passivos fiscais da empresa, compensando-se então com débitos tributários acumulados e exigidos em relação às competências "novembro de 2002" (R$ 23.000.000,00) e "dezembro de 2002" (R$ 22.000.000,00).

Ocorre que, depois de realizada tal operação, a Administração Pública Estadual, no exercício de sua prerrogativa de autotutela, anulou os atos que antes reconheceram a existência e a transmissibilidade dos créditos em questão (Decreto n.º 671/2003) por reputá-los ilícitos tanto em sua forma quanto em seu conteúdo.56

Em razão disso a obrigação tributária antes extinta pela compensação (CTN, art. 156, II) acabou por ser reavivada e, por conseguinte, exigida pelo Estado junto a Copel57.

Circunstâncias que levaram a companhia energética paranaense a deliberar e concluir (Ata da 1.575ª Reunião da Diretoria ­ fls. 176/177-TJ) pela necessidade de promover uma denúncia espontânea do débito e, ao final, recolher aos cofres estaduais a importância de R$ 64.488.798,24, conforme GRs de fl. 181-TJ.

Eis que no entender dos Agravados, este último pagamento haveria dirimido qualquer dano aos cofres públicos, não mais se justificando a constrição dos bens dos envolvidos na malfadada operação.

Entendimento que foi levado ao conhecimento do magistrado de primeira instância e, ao menos a princípio, por ele acatado, dando ensejo à controvérsia recursal ora em apreço.

(...)

Questão muito simples: tratando-se a Copel de uma Sociedade de Economia Mista, está ela abarcada pelo conceito de administração pública indireta (Decreto-lei nº 200/67, art. 4º, II, "c") e, portanto, sujeita à regra constante da primeira parte do "caput" do artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa, pouco importando a representatividade do Estado na composição do

56 Tema que esta Corte já discutiu na Apelação n.º 770.373-3 e na Apelação e Reexame Necessário n. º 770.404-3, reconhecendo em ambas a legalidade da atuação corretiva empreendida pelo Fisco, sem, contudo, qualquer delas haver transitado em julgado.
57 Nesse sentido, vede o documento de fl. 169-TJ, em trecho no qual se afirma: "(...) o montante de R$ 63.965 (R$ 45.000 de principal e a diferença de juros e atualização monetária) refere-se à operação de aquisição de créditos de ICMS da Olvepar ­ indústria e Comércio, anulados pelo governo do Estado do Paraná em 27 de fevereiro de 2003, através do Decreto n.º 671. Tal montante será recolhido pela Companhia, tendo em vista a notificação impetrada pela Secretaria da Fazenda".


capital, do patrimônio ou na formação das receitas sociais.

Cumpre destacar que a ressalva havida na lei acerca da participação do erário na constituição do patrimônio social (mais precisamente na segunda parte do `caput' e no parágrafo único), apenas se aplica àquelas empresas cuja intervenção estatal seja meramente acidental (ainda que originária)58 ­ as chamadas empresas incorporadas, controladas e dependentes ­, bem como entidades do terceiro setor, pois só a elas se justifica alguma limitação dos sistemas estatais de controle.

Ainda sim ­ e aqui é de absoluto rigor consignar ­ tal distinção acerca do percentual da participação na constituição do patrimônio ou da receita anual (se superior ou inferior a 50%), de forma alguma se presta a excluir a pessoa jurídica ou seus presentantes (agentes) do âmbito de incidência da norma, mas apenas e tão somente limitar as sanções patrimoniais à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Nesse sentido caminham os ensinamentos de CARVALHO FILHO:

O art. 1º da Lei nº 8.429/92 enumera os sujeitos passivos principais, podendo estes ser divididos em três grupos (embora nele se mencionem quatro grupos): 1º) pessoas da administração direta: são as entidades componentes da federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios; 2º) pessoas da administração indireta: autarquias, fundações governamentais, empresas públicas e sociedades de economia mista; 3º) pessoa para cuja criação ou custeio o erário haja contribuído (criação) ou contribua (custeio) com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.
(...) No parágrafo único do art. 1º, a lei aponta os sujeitos passivos secundários, divididos em dois grupos: 1º) entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público; 2º) entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da recita anual. O núcleo diferencial desse grupo reside em que a tutela incide apenas sobre seu patrimônio e a sanção patrimonial se limita exclusivamente à repercussão do ilícito sobre a parcela oriunda do erário. Consequentemente, se o prejuízo exceder a tal limite, caberá à entidade pleitear o ressarcimento por outra via, que não pela ação de improbidade.
Além disso, se o ato não se relacionar com o patrimônio, o agente não estará sujeito às sanções da Lei nº 8.429/92, mas sim àquelas
58 MARÇAL JUSTEN FILHO afirma tratarem-se de "um fenômeno inerente à ampliação da complexidade da atuação estatal" (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 308).


previstas na lei reguladora adequada. Como a lei se referiu à "sanção patrimonial", as demais sanções do art. 12 serão aplicáveis normalmente conforme a natureza do autor e a extensão dos efeitos do ato.59

Ademais, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: `A sociedade de economia mista não é formada por patrimônio puramente privado. Não confundir a sua natureza jurídica com a formação de seu patrimônio. Este, em percentual majoritário, pertence ao Estado. Está, portanto, sujeito ao controle exercido por via de Ação Civil Pública, desde que presente o adequado interesse processual a animá-lo, especialmente, quando a entidade atua por delegação de poder público' (REsp 403.153/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/09/2003, DJ 20/10/2003, p. 181 ­ afora os grifos). Assim, não só porque opera, ao menos em parte, com valores provenientes do erário, mas também porque seus objetivos sociais são públicos (serviços públicos) ou de interesse público (atividades econômica necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo), a sociedade de economia mista está sujeita ao espectro de controle jurídico-democrático do "parquet"60, especialmente pela via da ação civil pública para responsabilização por ato de improbidade administrativa.

(...)

Ainda na seara preliminar ao mérito estaria a alegação de que eventual lesão ao patrimônio Copel ­ após o cumprimento da obrigação tributária ­ não poderia ser objeto da presente

59 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1.170/1.171 ­ ressalvados os destaques, acrescidos ao texto original.
60 Admitindo a ação civil pública como gênero, o STJ já decidiu da seguinte forma: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. INTERESSE SUPERIOR DA SOCIEDADE. CARACTERIZAÇÃO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Não está viciado por omissão o acórdão que, com fundamentação suficiente e adequada, ainda que não necessariamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvérsia posta. 2. A divergência jurisprudencial ensejadora do conhecimento do recurso especial pela alínea c deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigências dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255 do RISTJ. No caso não há similitude fática entre os acórdãos confrontados. 3. Embora a defesa judicial do patrimônio público seja, em regra, atribuição dos órgãos da advocacia e da consultoria dos entes da Administração Pública, admite-se, em situações especiais, também a sua tutela mediante ação civil pública proposta pelo Ministério Público (CF, art. 129, III), notadamente quando, pela natureza da causa, da magnitude da lesão, ou pelas pessoas envolvidas ou por outra circunstância objetiva, a eventual lesão trouxer um risco, não apenas restrito domínio da pessoa jurídica, mas a valores especialmente protegidos, de interesse a toda a sociedade. 4. É o caso dos autos, em que a demanda diz respeito à legitimidade da alienação de patrimônio de sociedade de economia mista, bem como a regularidade de financiamento concedido pelo BNDES aos adquirentes das ações da mencionada sociedade. Trata-se de situação que foge ao comum, pois os interesses tutelados transcendem ao interesse ordinário da pessoa jurídica titular do direito lesado. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 675458/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 05/12/2007, p. 232 ­ excetuados os destaques).


demanda, eis que esta fora deduzida pelo "parquet" com o específico propósito de perquirir uma suposta lesão à Fazenda Pública Estadual ao se admitir a compensação de créditos tributários pretensamente inexistentes.

Aceitar tal premissa implicaria, contudo, em negar vigência a regra expressa da lei processual civil, segundo a qual "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz toma-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença" (CPC, art. 462).

Consoante lição que nos é dada por PONTES DE MIRANDA:

A regra jurídica que se pôs no art. 462, em vez de se referir à proponibilidade de ação de modificação, de extinção ou de criação, de que se cogita em geral, permite após inserção no pedido, que teve seus limites iniciais, de alegação de haver ocorrido algo, depois da propositura de ação, com efeito gerador (constitutivo, modificativo, ou extintivo). Tal solução é elogiável, porque evita que se tenha de propor outra ação.61

Ora, na esteira do que nos ensina o notável doutrinador, seria contraproducente e até mesmo prejudicial ao interesse público em dirimir conflitos com justiça e prontidão, que eventual transmissão dos impactos econômico-financeiros ao erário para pessoa diversa daquela originariamente atingida pelo ato impugnado viesse tornar necessária a propositura de nova ação de improbidade administrativa.

Ora, em se atendo a mudança à pessoa que deverá ser ressarcida do dano ­ antes o Estado, depois a Copel ­, restariam mantidos inalterados tanto os pedidos quanto as causas de pedir próxima e remota deduzidos na inicial (afinal, o ocorrido em nada muda o pedido de responsabilização política, cível e administrativa dos agentes nem tampouco as circunstâncias de fato e de direito que amparam o pedido de reconhecimento da ilegalidade do ato); inexistindo, pois, qualquer óbice à incorporação da questão superveniente pela presente demanda.

Aliás, assim se coloca a jurisprudência dominante:

PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DE SÚMULA DE TRIBUNAL. INADMISSIBILIDADE.

61 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil: tomo V: arts. 444 a 475. 3. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 81.


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTS. 458 E 535 DO CPC.
OFENSA AO ART. 51, IV, DO CDC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. SÚMULA N. 7/STJ.
DIREITO CIVIL. SEGURO. COBERTURA CONTRATUAL.
INVALIDEZ PREEXISTENTE. OBJETO IMPOSSÍVEL.
NULIDADE ABSOLUTA. EFEITOS EX TUNC. ART. 462 DO CPC.
ESTABILIZAÇÃO DA LIDE. MODIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS DA AÇÃO. INAPLICABILIDADE. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REJEIÇÃO.
(...) 7. A jurisprudência desta Corte Superior admite a apreciação do fato ou direito que possa influir no julgamento da lide desde que não importe em alteração do pedido ou da causa de pedir.
8. Nega-se provimento ao pedido de redistribuição dos ônus sucumbenciais em razão do não acolhimento da pretensão recursal.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.
(REsp 1005495/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 12/09/2011)

E, porquanto, permitido seu conhecimento, cumpre por rigor que se decida ­ mesmo que provisoriamente ­ as consequências jurídicas que dele decorram.

Mas aqui outra não é a percepção que não aquela que antes já levou ao deferimento do efeito suspensivo ao presente recurso.
Vale dizer: os argumentos trazidos pelos réus para pleitear a revogação da medida acautelatória não revelam ter aquilo que LUIZ GUILHERME MARINONI denomina de verossimilhança preponderante, a ponto de ao fim, e se necessário o for, `sacrificar o improvável em benefício do provável'62.

Para tanto, remetemo-nos novamente à própria Lei n.º 8.429/92, quando em seu artigo 10 define lesão erário como toda conduta que `enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º', incluindo-se ali `a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual'.

Logo ­ e aqui se repisando o outrora dito ­, se a Copel, a despeito de ainda discutir a legalidade e a prestabilidade dos créditos adquiridos por cessão, dispendeu valores em favor da

62 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008, p.
172/179.


Fazenda Estadual a fim de se eximir da sabidamente onerosa mora tributária63, isso obviamente não pôs fim ao dano impingido ao patrimônio público, mas apenas transferiu seu encargo econômico a outro ente cujo patrimônio é igualmente abrangido pelo conceito amplo de erário da Lei de Improbidade Administrativa.

Em outras palavras: o dano persevera, agora a outro ente da administração pública (mas igualmente regido pela diretriz da probidade).

Do que se extrai, pelo mais absoluto rigor e coerência, igual conclusão àquela inferida quando da análise vestibular: se as condutas aqui investigadas de fato ocorreram da forma como descritas na inicial, constituirão ato de improbidade e deverão ser compostos pelos envolvidos independentemente de quem tenha suportado suas consequências fático-econômicas (seja o Estado do Paraná, seja a Companhia Paranaense de Energia ­ Copel)."
Evidente, portanto, que a devolução do valor de R$ 64.466.798,24 (sessenta e quatro milhões, quatrocentos e sessenta e seis mil, setecentos e noventa e oito reais e vinte e quatro centavos) pela COPEL ao Estado do Paraná não ilidiu a existência de dano ao erário, devendo tal fato repercutir apenas na definição do ente destinatário do ressarcimento dos danos, não tendo o condão de afastar o prejuízo.
(IV) Atos de improbidade administrativa praticados por cada um dos Réus
(IV.i) Ingo Henrique Hübert
Está amplamente comprovado nos autos que o Réu Ingo Henrique Hübert praticou os atos de improbidade administrativa tipificados no art.
10, incisos I, X, XI e XII da Lei nº 8.429/1992:

63 O que naturalmente deflui da avença entre aquela companhia e o Estado no sentido de que o pagamento ali havido não poria fim ao processo no qual se discute a higidez do direito de crédito objeto de cessão (autos n.º 613/2003).

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

(...)

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
Na qualidade de Secretário de Estado da Fazenda, deferiu ilicitamente a restituição de ICMS pleiteada pelo Corréu Luiz Sérgio da Silva em nome da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio deixando de observar o rito previsto no Decreto Estadual nº 5.141/2001; subtraindo o requerimento da análise técnica da autoridade competente, contrariando decisão judicial transitada em julgado, acatando os valores pleiteados pelo requerente sem qualquer análise fiscal e permitindo a aplicação de índices de correção monetária diversos do previsto na legislação tributária.
Em momento imediatamente posterior, autorizou indevidamente a transferência dos créditos tributários, apesar de requerida por pessoa jurídica já dissolvida em razão da falência e representada por pessoa sem poderes para tanto, deixando de observar o rito previsto no Decreto Estadual nº 5.141/2001, subtraindo o pedido da análise técnica das autoridades competentes

e propiciando indevidamente a compensação de crédito não acumulado em conta gráfica.
Agindo como Diretor-Presidente da COPEL, celebrou negócio jurídico com pessoa jurídica inexistente, já dissolvida em razão de falência e representada por pessoa física sem poderes para tanto e viabilizou a liberação de recursos da COPEL a pessoas sem poder de representação da Massa Falida da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio, permitindo o desvio de recursos em detrimento do concurso de credores.
A tese defensiva de que eventuais irregularidades nos atos de Ingo Henrique Hübert estariam no campo do "erro juridicamente admitido" e de que não teria agido com dolo não encontra qualquer respaldo no conjunto probatório.
Os atos praticados por Ingo Henrique Hübert contrariaram ostensivamente as regras previstas no Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto Estadual nº 5.141/2001, por ele mesmo rubricado em conjunto com o Governador do Estado, na qualidade de Secretário Estadual da Fazenda.
Agindo consciente e voluntariamente, há poucos dias do encerramento de sua gestão como Secretário de Estado e Presidente da COPEL, desempenhou papel fundamental para permitir a apropriação indevida de recursos públicos por pessoas diversas da Massa Falida da OLVEPAR, garantindo que a pretensão de Luiz Sérgio da Silva fosse adimplida, a despeito de todos os obstáculos jurídicos que a ela se impunham.
Deliberadamente deixou de submeter os pleitos administrativos à análise dos agentes técnicos que poderiam reconhecer os

obstáculos jurídicos à pretensão; imprimiu uma velocidade sem precedentes ao feito, garantindo que todo o procedimento, do pedido administrativo de restituição de créditos tributários ao último pagamento aos "mandatários" da OLVEPAR, fosse finalizado em menos de um mês ­ certamente por conta da iminente troca de gestão do Governo Estadual ­; deferiu pedidos que envolviam valores altíssimos sem qualquer verificação contábil fiscal; celebrou negócio jurídico milionário com pessoa jurídica já extinta e não se preocupou minimamente com a regularidade formal da representação da pessoa jurídica, a despeito de o valor do negócio jurídico celebrado recomendar redobrada cautela.
O elemento subjetivo, para fins de caracterização de ato de improbidade administrativa, reside na vontade consciente e dirigida ao fim de vulnerar as regras da boa gestão e aos predicados éticos de responsabilidade que orientam a Administração Pública, como bem explica Fábio Medina Osório:

"O dolo administrativo não se pode confundir com o desejo de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário, porque este só é um dos blocos normativos da LGIA. O dolo abrange os elementos factuais e jurídicos da conduta proibida, alcançando a legislação integradora e a norma matriz. Pretender enriquecer-se ilicitamente ou lesionar o erário é apenas a consequência de uma conduta que envolve, ou pode envolver, sinais externos de intencionalidade em relação a determinados fatos e regras inerentes ao proceder ilícito, cuja lógica intrínseca, por mais flexível que seja, não pode ser ignorada ou desprezada pelos intérpretes e operadores do direito.
Um administrador atua, ou pode atuar, dolosamente quando, de modo deliberado, vulnera, porque quer vulnerar, normas legais para satisfazer fins ilícitos, sejam públicos ou privados. O estilo autoritário do administrador que atropela o Estado de Direito, eis aí algo que pode marcar o dolo administrativo. Essa espécie de dolo dá uma configuração peculiar aos ilícitos de favorecimento indevido de interesses, porque acaba afastada da rígida ideia do enriquecimento ou das más intenções. Alguém dotado das melhores intenções pode atuar dolosamente, na persecução de fins públicos diversos daqueles encampados pela regra de competência. É claro que o dolo também se fará presente em tais hipóteses.


(...) Quando se percebem sinais de má-fé, ou de ignorância inescusável e grosseira, emergem sinais de atuação dolosa.
Não se trata de um dolo tradicional, uma intenção necessariamente ostensiva, ou vinculada à perseguição de objetivos de enriquecimento indevido. O dolo de que se cogita aqui é mais sutil, sofisticado, delineando posturas autoritárias, prepotentes, vingativas, rancorosas ou simplesmente estúpidas. De uma forma ou de outra, e ainda que se faça presente o chamado interesse secundário da Administração, o agente público pode vir a ser censurado por ato ímprobo, uma vez presentes os requisitos da tipicidade."64
O atuar autoritário de Ingo Henrique Hübert transparece na completa inobservância do regramento legal, do qual não poderia alegar desconhecimento, por ser ele mesmo subscritor do Decreto que aprovou o Regulamento de ICMS vigente à época.
Apesar de ser despicienda a existência da má intenção para a configuração do ato de improbidade administrativa, conforme a doutrina supracitada, depreende-se dos autos que o Réu agiu de forma maliciosa, pois, conhecedor que era da ilegalidade do procedimento, procurou mascará-la submetendo o pleito de Luiz Sérgio da Silva à análise do Tribunal de Contas e da Secretaria de Governo, que não tinham competência para tanto, tudo com a intenção de escamotear sua vontade de deferir o pedido de Luiz Sérgio da Silva ao completo arrepio das regras legais.
Assim, resta devidamente caracterizada a prática dolosa de ato de improbidade administrativa lesivo ao erário, devendo o Réu receber as sanções que serão adiante dosadas.


64 OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: RT, 2010. p. 249/250.


(IV.ii) Luiz Sérgio da Silva
Também está amplamente provada a participação de Luiz Sérgio da Silva nos ilícitos perpetrados, devendo ser por tanto responsabilizado na forma do art. 3º da Lei nº 8.429/1992, vez que concorreu ativa e decisivamente para o ato de improbidade administrativa praticado pelo Corréu Ingo Henrique Hübert, dele também se beneficiando:

Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Mesmo sem poderes de representação, o Requerido formulou pedido administrativo de restituição de créditos de ICMS em favor da OLVEPAR, ocultando dolosamente a sua condição falimentar, bem como o fato de que tinha contra si decisão judicial transitada em julgado contrária à pretensão.
Posteriormente, celebrou negócio jurídico em nome da OLVEPAR sem possuir autorização legal ou negocial e pactuou a indevida destinação dos pagamentos a pessoas diversas da Massa Falida, frustrando ilicitamente o concurso de credores.
Note-se que é da sua própria defesa que se extrai a intenção de favorecer a empresa Rodosafra Logística e Transportes Ltda., conforme se extrai, por exemplo, da manifestação defensiva do mov. 1.135:

"O requerido, desde que a empresa OLVEPAR teve deferido seu pedido de concordata preventiva (julho de 2000), sempre procurou buscar alternativas para receber o crédito que esta empresa devia às empresas RODOSAFRA e CENTRO SUL.
Conforme se infere pelos documentos inclusos (habilitações de crédito), os créditos das empresas que o requerido representava, perante a OLVEPAR, chegavam a valores que


superavam R$ 13 milhões.
O requerido, através da empresa RODOSAFRA, arrendou instalações da OLVEPAR com o intuito de manter o patrimônio da concordatária em manutenção e funcionamento, evitando depredação dos bens. No mesmo sentido o requerido caminhou quando adiantou o pagamento das custas para obtenção de créditos da OLVEPAR perante os credores no Estado de São Paulo.
Por fim, também com o intuito de viabilizar as atividades da concordatária, o requerido procurou formar um pool de empresas, juntamente com outros credores, para administrá-la, o que acabou não se concretizando.
Como essas medidas restaram frustradas, antes da decretação da falência da OLVEPAR o requerido entrou em negociação com a diretoria da empresa para lhe propusesse uma forma de composição dos haveres das empresas RODOSAFRA e CENTRO SUL.
Na ocasião, foi-lhe dito pela diretoria que, em razão das dificuldades atravessadas pela OLVEPAR, a única alternativa seria a de tentar recuperar o crédito de ICMS objeto da presente ação junto ao Fisco paranaense."
Ora, o fato de a empresa no interesse da qual o Réu supostamente agia ser credora da OLVEPAR não lhe autorizava a buscar a satisfação de tal crédito de forma privilegiada, em detrimento a um só tempo do Estado do Paraná e dos demais credores da Massa Falida.
A ilicitude e a má-fé da sua conduta são manifestas, pois era consciente da condição falimentar da OLVEPAR, o que não lhe impediu de formular indevidamente pedido de restituição de créditos de ICMS em nome da pessoa jurídica e a posteriormente sonegar da massa falida objetiva os valores pagos pela COPEL na aquisição de tais créditos, destinando o seu pagamento a terceiros estranhos.
Assim, resta devidamente caracterizada a prática dolosa de ato de improbidade administrativa lesivo ao erário, devendo o Réu receber as sanções que serão adiante dosadas.


(IV.iii) Rodosafra Logística e Transportes Ltda.
Por semelhantes razões deve ser responsabilizada a pessoa jurídica Rodosafra Logística e Transportes Ltda., na forma do já citado art.
3º da Lei nº 8.429/1992, vez que foi beneficiária direta dos atos de improbidade administrativa praticados pelos Corréus.
Da indevida restituição de créditos tributários e posterior transferência destes à COPEL resultou o indevido pagamento de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) em seu favor.
Pouco importa para a apuração da sua responsabilidade nestes autos se a Rodosafra era credora da OLVEPAR S/A Indústria e Comércio, pois para adimplir seu crédito deveria se valer dos meios legítimos e de direito, fazendo-o sob a supervisão do juízo falimentar.
Se a Ré possuía algum direito, era em face da Massa falida da OLVEPAR que deveria exercê-lo, haja vista a relatividade do direito de crédito.
Assim, competia-lhe tão-somente habilitar seu crédito na falência, conformando- se com o eventual inadimplemento após a regular execução concursal, não lhe sendo permitido se valer de expedientes ilícitos para obter artificiosamente do Estado do Paraná ou da COPEL os valores que lhe eram devidos pela OLVEPAR.
(IV.iv) Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini
Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini também deve ser responsabilizado nos termos do art. 3º da Lei nº 8.429/1992, por ter concorrido e se beneficiado dos atos de improbidade administrativa praticados pelos demais

Réus.
Mesmo ciente da inexistência de poderes de representação da Massa Falida, o Réu recebeu pessoalmente parte dos pagamentos efetuados pela COPEL, inclusive requerendo aos funcionários da sociedade de economia mista que promovessem o pagamento através de diversos cheques, a fim de facilitar a dispersão dos valores e impedir a sua integração à massa falida objetiva, em prejuízo aos demais credores da OLVEPAR.
Como Advogado, certamente tinha consciência da ilicitude da sua conduta, de que os poderes a ele outorgados não lhe permitiam receber valores supostamente devidos à Massa Falida, sendo evidente a sua má-fé e intenção de fraude ­ o que sequer constitui elemento necessário à configuração do elemento subjetivo da conduta ímproba, mas reforça a existência de dolo da sua parte.
Além disso, foi beneficiário direto de vários dos cheques emitidos pela COPEL, como comprovado através da já citada informação do Banco Central, e deixou de comunicar ao Síndico da Massa Falida acerca do recebimento de valores pagos supostamente em favor da OLVEPAR, razão pela qual deve ser apenado na forma da Lei nº 8.429/1992, consoante será adiante delimitado.
(IV.v) Alberto Youssef
Alberto Youssef também concorreu diretamente para a prática dos atos de improbidade administrativa dos Corréus, pois foi quem realizou a dispersão dos pagamentos efetuados pela COPEL em diversas contas correntes, permitindo o seu desvio em desfavor da Massa Falida da OLVEPAR.


Conforme por ele mesmo declarado em seu acordo de colaboração premiada, encarregou-se também de entregar parte de tais recursos a agentes públicos que ilicitamente receberiam uma fração do montante pago pela COPEL. Embora tal declaração não possa ser utilizada como fundamento para condenação dos supostos beneficiários ­ por tal fato extrapolar os limites da acusação ­, ela evidencia a consciência da ilicitude do Réu acerca dos seus atos, possibilitando, portanto, a sua responsabilização a título doloso.
(IV.vi) Cezar Antônio Bordin
Cézar Antônio Bordin, era, à época dos fatos, Gerente da Coordenadoria de Gestão Contábil da COPEL. Na petição inicial, o Ministério Público do Estado do Paraná imputou-lhe a conduta de dar "informações oficiosas ao primeiro requerido, Luiz Sérgio da Silva, acompanhando a negociação e participando de toda a operação ilegal" e de assinar o contrato de cessão de créditos tributários celebrado entre a COPEL e a OLVEPAR na condição de testemunha.
Em que pese à imputação inicial, não há provas suficientes para a condenação do Réu.
Embora Luiz Sérgio da Silva tenha declarado ao Ministério Público na fase de investigação que Cezar Antônio Bordin atuou também na fase de restituição dos créditos de ICMS à OLVEPAR, viabilizando o seu contato com a Secretaria Estadual de Fazenda e o Tribunal de Contas (mov. 1.10), trata-se de prova isolada nos autos, não respaldada por provas documentais e nem confirmada em juízo, uma vez que o Juiz julgou antecipadamente a lide e o Ministério Público não se insurgiu contra tal decisão, a despeito de ter

previamente postulado pela produção de prova oral.
Assim, não se pode considerar provada a tese acusatória, respaldada apenas em elementos colhidos na fase investigativa, insuficientes para a formação de um juízo condenatório, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, aplicável por analogia à ação de improbidade administrativa, em virtude do seu caráter sancionatório:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
A única prova segura dos autos que conecta Cezar Antônio Bordin com os fatos descritos na peça vestibular é a sua assinatura como testemunha no contrato de cessão de créditos, elemento insuficiente à comprovação de que tinha ciência acerca da ilicitude da operação.
Do modo como a operação se apresentava aos funcionários da COPEL, não havia motivo suficiente para duvidar da sua licitude, pois a aquisição de créditos de ICMS não constitui, abstratamente, negócio jurídico ilícito, mormente porque aparentava ser vantajoso para a COPEL, em virtude do deságio de R$ 5.400.000,00 (cinco milhões e quatrocentos mil reais).
Ainda que se pudesse cogitar de culpa do Requerido ao permitir que os pagamentos fossem feitos a pessoas físicas diversas da Massa Falida da OLVEPAR, não há provas nos autos, além das declarações colhidas na fase de investigação, que demonstrem que partiu de Cezar Antônio Bordin a autorização ­ uma vez que o contrato e o termo aditivo foram subscritos por Ingo Henrique Hübert e Mário Roberto Bertoni ­ ou mesmo de que tinha autonomia para tanto.

Desse modo, em homenagem ao princípio da presunção de inocência e considerando que a acusação não se desincumbiu do seu ônus de provar a prática de ato de improbidade administrativa pelo Réu, impõe-se a sua absolvição.
(IV.vii) André Grocheveski Neto
André Grocheveski Neto, à época dos fatos, era Gerente da Coordenadoria de Gestão Financeira da COPEL e, segundo imputado na petição inicial, teria participado dos fatos acompanhando Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini e Alberto Youssef na agência bancária para recebimento dos pagamentos e dispersão dos valores nas contas correntes posteriormente identificadas pelo Banco Central.
Também inexistem provas suficientes para a condenação do Réu.
Inicialmente porque as menções a André Grocheveski Neto constam basicamente de declarações prestadas no inquérito, não realizadas sob o crivo do contraditório e não confirmadas em juízo, e que, portanto, não podem servir de substrato probatório para uma condenação.
O fato de o Requerido ter acompanhado os Corréus na agência bancária para a efetivação dos pagamentos e pulverização dos valores pelo Requerido Alberto Youssef se trata de circunstância insuficiente para um juízo definitivo de que o Réu estava ciente da ilicitude da operação e a ela tenha voluntariamente aderido.



Ainda que o pagamento a pessoas físicas diversas da pessoa jurídica cedente dos créditos tributários se tratasse de situação atípica em relação aos negócios jurídicos celebrados pela COPEL, é fato que tal pagamento foi acordado contratualmente pelos Diretores da sociedade de economia mista, inexistindo, portanto, motivo para que o Réu, tão-somente deste fato, concluísse pela ilegalidade da operação.
É certo que a notoriedade de Alberto Youssef como pessoa que se encarregava de lavar dinheiro para agentes públicos65 constituía indício de que o Requerido não ignorava a ilegalidade da pulverização dos pagamentos que ­ no mínimo- assistiu se efetivar. Tratando-se, porém, de prova isolada, não propicia a este juízo grau de certeza suficiente para a condenação, razão pela qual, em observância ao princípio da presunção de inocência, impõe-se a absolvição de André Grocheveski Neto.
(IV.viii) Mário Roberto Bertoni
A Mário Roberto Bertoni, então Diretor de Participações da COPEL, o Parquet imputou a conduta de participar "ativamente da negociação e tinha pleno conhecimento da operação, tendo interferido diretamente sobre seus subalternos para a concretização do negócio e do próprio pagamento."
Extrai-se dos autos que a participação do Réu nos atos objeto de análise se fez através da assinatura do contrato de cessão de créditos tributários com a OLVEPAR e do respectivo aditivo nº 1, ao lado do Corréu Ingo Henrique Hübert.


65 Tanto é que foi a sua presença no Banco do Brasil que chamou a atenção da gerente e lhe motivou a buscar esclarecimentos sobre a operação (mov. 1.12).


Ocorre que as provas dos autos são insuficientes para se afirmar com o grau de certeza necessário à condenação de que tinha ciência da ilegalidade do negócio jurídico. Isso porque, ao menos do que se extrai dos autos, o Requerido não teve participação na fase de restituição de créditos de ICMS à OLVEPAR, não havendo provas, portanto, que façam supor que conhecia as circunstâncias de que a OLVEPAR estava com sua falência decretada, de que o pedido de restituição de créditos já havia sido negado judicialmente, de que o procedimento fiscal se deu ao arrepio da legislação de regência ou de que Luiz Sérgio da Silva e Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini não tinham poder de representação da Massa Falida.
As provas dos autos não demonstram os motivos pelos quais o Réu, na sua concreta posição, deveria desconfiar da legalidade da operação, vez que os créditos tributários adquiridos pela COPEL haviam sido reconhecidos pelo Secretário Estadual de Fazenda, através de procedimento sobre o qual Mário Roberto Bertoni não teria ingerência, além de ser aparentemente vantajoso à COPEL, em razão do deságio.
Assim, ainda que o Réu tenha concorrido decisivamente para a realização do negócio ilegal, vez que assinou ao lado de Ingo Henrique Hübert o contrato de cessão de créditos tributários, não se pode extrair dos autos que tivesse ciência das ilicitudes praticadas pelos Corréus, o que impede a sua condenação, sob pena de responsabilização objetiva.
(IV.ix) Sérgio Luiz Molinari
Finalmente, o Ministério Público do Estado do Paraná imputou ao Réu Sérgio Luiz Molinari a seguinte participação no esquema ora denunciado:


"Particularmente valiosa é a participação de Sérgio Luís Molinari, advogado da companhia e assessor da Presidência da COPEL, ao qual, submetida a negociação, com ela propositadamente assentiu, mesmo diante de tamanhas e gritantes irregularidades, como, por exemplo, a situação de falida da empresa OLVEPAR."
Em que pese o Réu ter rubricado o contrato de cessão de créditos na qualidade de Assessor Jurídico da Presidência, não há provas nos autos que comprovem tê-lo feito ciente das ilegalidades praticadas pelos Corréus.
Isso porque sua participação se resumiu, ao menos do que se extrai das provas produzidas, à análise formal do contrato de cessão de crédito firmado entre a OLVEPAR e a COPEL, não possuindo o Requerido qualquer ingerência sobre a fase do esquema referente à restituição dos créditos tributários.
Assim, estando os créditos reconhecidos por ato do Secretário Estadual da Fazenda, não teria motivos para que não presumir a legitimidade dos créditos adquiridos, frente aos elementos de que dispunha.
Ademais, conforme já consignado, o negócio jurídico de aquisição de créditos tributários não é em si ilícito, podendo se apresentar aos olhos do Requerido como uma negociação empresarial normal e vantajosa para a COPEL, em razão do deságio contratado.
Não há nos autos elementos suficientes para se afirmar que Sérgio Luiz Molinari conhecia a condição de falida da OLVEPAR, pois no contrato por ele rubricado a cedente não estava qualificada como Massa Falida.
Assim, não há evidência de que tenha agido com dolo, pois inexistente a prova segura da ciência da ilicitude de cercava o negócio jurídico.
Ainda que se pudesse cogitar de conduta culposa, pelo fato


de eventualmente não ter solicitado cópia atualizada do contrato social da cedente ­ o que lhe traria conhecimento da situação de falida da OLVEPAR ­, é certo que a culpa que enseja a punição na forma do art. 10 da Lei nº 8.429/1992 é apenas aquela de natureza grave, pois nem todo erro do administrador será punido com fundamento na Lei de Improbidade Administrativa, conforme a doutrina de Fábio Medina Osório:

"Segundo a melhor tradição do direito punitivo brasileiro, na tutela dos crimes contra a Administração Pública, é possível e recomendável apanhar condutas culposas, pois várias figuras delitivas são culposas, tais como o peculato e outras, para não falarmos dos crimes de responsabilidade. Se resulta possível ao legislador penal tipificar condutas culposas de crimes contra o setor público, mais ainda resultaria legítimo ao legislador administrativo fazê-lo, dentro da escala valorativa e hierárquica que caracteriza as relações entre os legisladores, pela matéria tratada. Se pode haver crime culposo contra a Administração Pública, também pode haver improbidade culposa.
Insista-se que a culpa não se confunde com o erro profissional. Daí porque a jurisprudência pode mencionar que a LGIA não pune o `inábil' mas o desonesto. Essa assertiva, tão explorada por alguns setores, há de ser compreendida. O administrador `inábil', no dizer do acórdão aqui em comento, significa o que erra dentro das margens de erro profissional. A LGIA não pode, realmente, punir todo e qualquer erro dos gestores públicos, sob pena de se consagrar como espúria e manifestamente injusta, até mesmo draconiana, para usarmos uma expressão em voga.
Porém, o fato de não alcançar a mera inabilidade dos agentes públicos não retira da LGIA a legítima possibilidade de proibir e sancionar comportamentos gravemente culposos, dentro de um esquema de tipicidade montado sobre as bases da legalidade e da segurança jurídica.
De outra parte, os comportamentos culposos merecem uma valoração compatível com suas peculiaridades. Em geral, trata- se de condutas menos graves do que aquelas incluídas no rol das dolosas. Admite-se que, em algumas hipóteses, essa gravidade possa variar e oscilar. O elemento subjetivo da conduta não é o único fator qualificador da gravidade comportamental. Todavia, até mesmo pela percepção de opções legislativas espalhadas no ordenamento jurídico, a começar pelo direito penal, as condutas dolosas geralmente merecem censuras mais severas do que as culposas. Daí a necessidade de valorar adequadamente esse


elemento, tanto na tipificação da conduta quanto na fixação da pena, seja nos ilícitos administrativos, seja nos penais. [grifos nossos]"66
Além disso, a própria Procuradoria de Justiça pugnou pela improcedência dos pedidos em relação a Sérgio Luiz Molinari (fl. 379/TJ):

"Em que pese as argumentações ventiladas, não obstante Sérgio Molinari tenha assinado ao final do Instrumento de Cessão de Créditos Tributários e do Termo Aditivo celebrado, `consentindo' com a realização do negócio, após análise das provas constantes dos autos, tem-se que contra ele não há nenhum elemento que demonstre sua participação no esquema fraudulento, tampouco que fosse ele conhecedor da total atipicidade que envolveu a negociação no âmbito da COPEL ou, ainda, que evidencie a sua omissão na análise dos documentos."
Imperiosa, por conseguinte, a absolvição de Sérgio Luiz Molinari.
(V) Dosimetria das sanções
(V.i) Ingo Henrique Hübert
Inicialmente, é preciso destacar a insuficiência dos critérios previstos no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992 (extensão do dano causado e proveito patrimonial obtido pelo agente) para a fixação das sanções aplicáveis, devendo ser levadas em conta, também, o grau de culpabilidade e a proporcionalidade, conforme ensina Waldo Fazzio Júnior:

"Desde logo, era incontroversa a timidez do parágrafo único do art. 12, ao segregar o adjudicador entre estreitas coordenadas, na fixação da pena. Conquanto acene com a razoabilidade, sob parâmetros exclusivamente patrimoniais, estabelece regra de suficiência de parca aptidão, gravada em dois referenciais de

66 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.231-232.


parca aptidão, gravada em dois referenciais: 1. extensão do dano causado; e 2. proveito patrimonial obtido pelo agente.
Tendo em vista que a Lei nº 8.429/92 tem por escopo a tutela da probidade administrativa e do patrimônio público econômico, não parecia adequada a regra de suficiência cingida, apenas a medida patrimonial dano/proveito.
Sempre vale consignar que `o espectro sancionatório da lei induz interpretação que deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ'.
(...) A expressão conforme a gravidade do fato, no art. 12, caput, in fine, sugere uma aferição de compatibilidade entre os graus de reprovabilidade e a intensidade da improbidade melhor se identifica com os direitos fundamentais previstos na mesma Carta Magna que determina sanções para o agente ímprobo e a necessidade de reprimendas.
Acrescente-se, com o Des. Evaristo dos Santos, do TJSP, que a desigualdade na entrega da prestação jurisdicional é proporcional à desigualdade dos casos de improbidade guindados aos pretórios. É inerente ao contexto decisório, à medida que a verdadeira isonomia não prescinde da proporcionalidade subsidiada pela justa ponderação das razões envolvidas.
Verticalizando, Rogério Ponzi Seligman (2004, p. 263) afirma que

`exige-se do aplicador da lei a observância do princípio da proporcionalidade, tanto na configuração dos atos de improbidade como na imposição das sanções legais, de maneira a garantir que haja correspondência qualitativa e quantitativa entre a reprimenda e o ato praticado'.

E recomenda que `as sanções devem ser proporcionais à culpa, fazendo-se com que a interpretação razoável da Lei de Improbidade seja garantia de sua aplicação'.
Desse mesmo entendimento, o lúcido julgado do TJSC:

`Na aplicação das sanções inscritas na Lei nº 8.429/92 o juiz deve louvar-se no princípio da proporcionalidade, evitando punições desarrazoadas, que não guardem relação com a gravidade e a lesividade do ato praticado, sem descurar, contudo, dos imperativos constitucionais que apontam para a necessidade de rigor no combate aos atos de improbidade administrativa. Essa orientação se amolda aos princípios de justiça e permite uma adequação das reprimendas às circunstâncias subjetivas do agente e ao dano ­ material ou moral ­ efetivamente causado,

sem que se descambe para a impunidade ou o descrédito do diploma de repressão da imoralidade e improbidade administrativa. Ao decidir pela aplicação isolada ou conjunta das penalidades estatuídas na Lei nº 8.429/92, art. 12, I, II e III, o juiz, independentemente da estima pecuniária, deve estar atento à intensidade da ofensa, aos valores sociais protegidos pela ordem jurídica e às circunstâncias peculiares do caso concreto, dentre elas, o grau de dolo ou culpa com que se houve o agente, seus antecedentes funcionais e sociais e as condições especiais que possam ensejar a redução da reprovabilidade social, tais como, aspectos culturais, regionais e políticos, contexto social, necessidade orçamentária, priorização de determinados atos, clamor da população, consequências do fato etc'.

(...)

Exceção feita ao ressarcimento de dano (quando houver) e perdimento de bens (no enriquecimento ilícito), pensamos que o juiz poderá, atendendo aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do ato de improbidade, selecionar as penas adequadas ao fato dentre as cominadas na Lei nº 8.429/92."67
Também apontando critérios para a correta dosimetria das sanções, tem-se a doutrina de José Roberto Pimenta Oliveira:

"A doutrina tem erroneamente interpretado o dispositivo pela ótica da responsabilidade civil, apesar de sua inserção direta na norma definitória das sanções constitucionais e legais por improbidade administrativa (art. 12). Não é possível uma leitura civilista da norma. Como fatores de dosagem de comportamentos ímprobos, a interpretação não pode desgarrar-se do referencial normativo que justifica sua razão de ser, a interpretação não pode desgarrar-se do referencial normativo que justifica sua razão de ser, em atenção a reação da ofensa aos bens jurídicos cujo acertamento visam mensurar.
Neste contexto, a `extensão do dano causado' não equivale a noção civilista de extensão dos prejuízos patrimoniais, mas qualifica a extensão da agressão provocada aos bens jurídicos pelo ato ímprobo.
(...) Podem ser citados: (i) a natureza das atribuições e o nível de responsabilidade da função pública exercida pelo sujeito ativo em face do sujeito passivo lesado (art. 2º)

67 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2012, p. 515-521.


(ii) o tipo de vínculo funcional mantido com o ente lesado (art. 2º); (iii) a forma de comportamento dos agentes públicos (art.
2º) e terceiros (art. 3º) responsabilizados pela improbidade; (iv) a extensão do rol de sujeitos envolvidos e responsáveis pelo ato de improbidade (art. 2º e 3º); (v) o grau de lesividade material objetiva da conduta ímproba em relação ao bem jurídico (arts. 9º, 10 e 11); (vi) a configuração objetiva (fática) da conduta ímproba (arts. 9º, 19 e 11); (vii) o elemento subjetivo visualizável no processo de tipificação (arts. 9º, 10 e 11); (viii) a dimensão e forma de ocultação dos bens e valores obtidos ilicitamente (art. 9º); (ix) o tipo de vantagem patrimonial indevida obtida (art.
9º); (x) a dimensão patrimonial dos prejuízos causados ao erário (art. 10); (xi) a dimensão do enriquecimento ilícito de terceiros (art.
10); (xii) a complexidade da função pública exercida (art. 11); (xiii) a importância do gozo dos direitos políticos na situação jurídica do condenado (art. 12); (xiv) o potencial dissuasivo da punição pecuniária da multa civil na prevenção de reincidência do condenado (art. 12); (xv) a influência dos direitos interditados na situação jurídica do condenado (art. 12).
A `exemplariedade' das sanções também constitui outro fator legal, na medida em que se trata de sistema punitivo, com escopo preventivo e repressivo de condutas funcionais ilegítimas."68
O dano financeiro causado pela conduta do Réu foi extraordinariamente alto, talvez uma das maiores cifras conhecidas por esta Corte Estadual em casos de improbidade administrativa. Na mesma intensidade promoveu o enriquecimento ilícito de terceiros de forma suspeitíssima, sendo que não é formalmente cabível cogitar (nestes autos) sobre eventual proveito pessoal por ele obtido porque essa hipótese não foi objeto de imputação pelo Ministério Público. A reprovabilidade da sua conduta, por sua vez, é expressiva, pois o
68 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 336-337.


Requerido agiu em todas as etapas do esquema, cometendo ilícitos valendo-se da sua um tanto esdrúxula condição de Secretário Estadual da Fazenda e concomitantemente Diretor-Presidente da COPEL, os cargos mais elevados dentro das respectivas estruturas administrativas. No que toca ao elemento subjetivo, revelou especial deslealdade à coisa pública com a tentativa de mascarar a ilegalidade do procedimento solicitando pareceres de autoridades que não tinham competência para produzi-los.
Desse modo, nos termos do art. 12, II, da Lei nº 8.429/199269, impõe-se ao Réu Ingo Henrique Hübert as sanções de:
(i) ressarcimento de danos ao erário, no valor de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais)70, corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data de cada pagamento realizado pela COPEL e acrescido de juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, solidariamente com os demais Réus;
(ii) pagamento de multa civil no importe de 20% (vinte por cento) do valor atualizado do dano;
(iii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito)

69 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; (...) Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
70 Considerados os fatos supervenientes referentes à anulação do ato de restituição de créditos de ICMS pelo Decreto Estadual nº 671/2003 e à devolução dos valores referentes aos créditos adquiridos pela COPEL ao Estado do Paraná.


anos; e
(iv) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Pelo fato do Réu não estar ocupando as funções públicas em que cometidos os ilícitos, deixa-se de aplicar a penalidade de perda da função pública, em atenção à jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRELIMINAR. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PREFEITO. SUBMISSÃO À LIA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do STJ). 2. A ausência de notificação do réu para a defesa prévia, prevista no art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/1992, só enseja nulidade processual se houver comprovado prejuízo, hipótese inocorrente no caso concreto.
3. A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei n. 8.429/1992, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no DL n. 201/1967.
4. A sanção da perda do cargo público prevista entre aquelas do art. 12 da Lei n. 8.429/1992 não está relacionada ao cargo ocupado pelo agente ímprobo ao tempo do trânsito em julgado da sentença condenatória, mas sim àquele (cargo) que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita.
5. Agravos regimentais desprovidos. [grifos nossos] (AgRg no AREsp 369.518/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 28/03/2017)
(V.ii) Luiz Sérgio da Silva


O dano causado pela conduta do Réu Luiz Sérgio da Silva foi extraordinariamente alto, da monta das dezenas de milhões de reais. Assim como Ingo Henrique Hübert, sua participação no esquema foi ampla, vez que deflagrou o procedimento de restituição de créditos de ICMS e participou de toda a negociação da cessão dos créditos à COPEL. Bastante expressiva também é a reprovabilidade da sua conduta, pois omitiu a condição de falida da OLVEPAR, ocultou voluntariamente a existência de decisão judicial contrária à pretensão, celebrou negócio jurídico para o qual não tinha poderes e viabilizou a sonegação dos valores à massa falida da OLVEPAR.
Assim, deve receber punição proporcional à elevada reprovabilidade e consequências negativas de sua conduta, impondo-se:
(i) o ressarcimento de danos ao erário, no valor de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais)71, corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data de cada pagamento realizado pela COPEL e acrescido de juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, solidariamente com os demais Réus;
(ii) o pagamento de multa civil no importe de 20% (vinte por cento) do valor atualizado do dano;
(iii) a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos; e
(iv) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber

71 Considerados os fatos supervenientes referentes à anulação do ato de restituição de créditos de ICMS pelo Decreto Estadual nº 671/2003 e à devolução dos valores referentes aos créditos adquiridos pela COPEL ao Estado do Paraná.


benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
(V.iii) Rodosafra Logística e Transportes Ltda.
A participação da Rodosafra Logística e Transportes Ltda.
se limitou ao recebimento de parte dos valores resultantes do esquema idealizado e concretizado pelos demais Réus. Deve ser responsabilizada, portanto, nos limites da sua participação, sendo sua condenação ao ressarcimento de danos ao erário restrita ao montante dos recursos públicos recepcionado em sua conta- corrente, ou seja, R$ 9.700.000,00 (nove milhões e setecentos mil reais), referente aos cheques 150.410, 786.827 e 786.830, conforme tabela do Banco Central (fls. 102-104/TJ).
O valor deve ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data de cada pagamento realizado pela COPEL e acrescido de juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.
Frise-se que tal montante está contido no valor de R$ 39.600.000,00 a ser devolvido pelos demais Réus, com quem a Rodosafra responde solidariamente, mas somente até o valor ora fixado.
Como o ressarcimento de danos ao erário não cuida propriamente de sanção, mas apenas de restituição ao status quo ante, e a conduta da pessoa jurídica está a merecer maior reprovabilidade, pelo fato de ter se valido de subterfúgios para ver adimplido seu crédito perante a OLVEPAR ao invés de submetê-lo ao concurso de credores na falência, impõe-se também a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos

fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
(V.iv) Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini
A participação do Réu no esquema foi mais restrita que a de Ingo Henrique Hübert e Luiz Sérgio da Silva, devendo responder proporcionalmente às suas condutas, praticadas apenas no final do esquema ilícito, mediante o recebimento indevido dos valores de que seria credora a Massa Falida da OLVEPAR e dando-lhes a respectiva quitação.
Assim, deve o Réu ressarcir ao erário o montante de R$ 36.400.000,00 (trinta e seis milhões e quatrocentos mil reais)72, corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data de cada pagamento realizado pela COPEL e acrescido de juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, solidariamente com os demais Réus.
Além disso, como o ressarcimento de não é suficiente resposta à conduta do Requerido que, maliciosamente, se fez passar por procurador da Massa Falida, concorrendo para o desvio de recursos do concurso de credores, impõe-se também a ele:
(i) pagamento de multa civil no importe de 5% (cinco por cento) do valor atualizado do dano;
(ii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 06 (seis) anos; e

72 Referentes aos valores por ele recebidos da COPEL.


(iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
(V.v) Alberto Youssef
A participação do Réu no esquema também foi específica e menos abrangente na consecução do delito que a de Ingo Henrique Hübert e Luiz Sérgio da Silva, devendo responder proporcionalmente às suas condutas, praticadas apenas no final do esquema ilícito, emprestando suas habilidades e contatos para a dispersão à terceiros da maior parte dos valores recebidos da OLVEPAR.
Assim, solidariamente com os demais Réus, deverá o Réu ressarcir ao erário o montante de R$ 36.400.000,00 (trinta e seis milhões e quatrocentos mil reais)73, corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data de cada pagamento realizado pela COPEL e acrescido de juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.
Como a conduta do Requerido também requer penalização uma vez que, de modo consciente e voluntário colaborou para a dispersão de valores para pessoas estranhas à Massa Falida da OLVEPAR, a ele se impõe ainda:
(i) pagamento de multa civil no importe de 5% (cinco por cento) do valor atualizado do dano;

73 Referentes aos valores por ele destinados às contas-correntes beneficiárias, descontado o valor diretamente recebido pela Rodosafra Logística e Transportes Ltda., representada por Luiz Sérgio da Silva ­ R$ 3.200.000,00, parte da primeira parcela (mov. 1.8).

(ii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; e
(iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Diante de todo o exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado do Paraná e pelo Estado do Paraná, para o fim de decretar a nulidade da sentença por falta de fundamentação e, julgando o mérito com fundamento no art.
1.013, § 3º, IV, do CPC/2015, julgar parcialmente procedentes os pedidos para:
(1) absolver, por insuficiência de provas, os Réus Cézar Antônio Bordin, André Grocheveski Neto, Mário Roberto Bertoni e Sérgio Luiz Molinari;
(2) condenar os Réus Ingo Henrique Hübert, Luiz Sérgio da Silva, Rodosafra Logística e Transportes Ltda., Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini e Alberto Youssef pela prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no art. 10, incisos I, X, XI e XII da Lei nº 8.429/1992 (c/c art. 3º da Lei nº 8.429/1992, no caso dos quatro últimos), aplicando-lhes as seguintes sanções:
a) ao Réu Ingo Henrique Hübert, (i) ressarcimento de danos ao erário, no valor de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais), corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data de cada pagamento realizado

pela COPEL e acrescido de juros de mora na forma do art.
1º-F da Lei nº 9.494/1997, solidariamente com os demais Réus; (ii) pagamento de multa civil no importe de 20% (vinte por cento) do valor atualizado do dano; (iii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos; e (iv) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos;
b) ao Réu Luiz Sérgio da Silva, (i) ressarcimento de danos ao erário, no valor de R$ 39.600.000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais), corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data de cada pagamento realizado pela COPEL e acrescido de juros de mora na forma do art.
1º-F da Lei nº 9.494/1997, solidariamente com os demais Réus; (ii) pagamento de multa civil no importe de 20% (vinte por cento) do valor atualizado do dano; (iii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos; e (iv) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos;
c) à Ré Rodosafra Logística e Transportes Ltda., (i) ressarcimento de danos ao erário, no valor de R$ 9.700.000,00 (nove milhões e setecentos mil reais), corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data de cada pagamento realizado pela COPEL e acrescido de juros de

mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, solidariamente com os demais Réus; e (ii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos;
d) ao Réu Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini, (i) ressarcimento de danos ao erário, no valor de R$ 36.400.000,00 (trinta e seis milhões e quatrocentos mil reais), corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data de cada pagamento realizado pela COPEL e acrescido de juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, solidariamente com os demais Réus; (ii) pagamento de multa civil no importe de 5% (cinco por cento) do valor atualizado do dano; (iii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 06 (seis) anos; e (iv) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
e) ao Réu Alberto Youssef, (i) ressarcimento de danos ao erário, no valor de R$ 36.400.000,00 (trinta e seis milhões e quatrocentos mil reais), corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data de cada pagamento realizado pela COPEL e acrescido de juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, solidariamente com os demais Réus; (ii) pagamento de multa civil no importe de 5% (cinco por

cento) do valor atualizado do dano; (iii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; e (iv) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
(3) restabelecer a medida cautelar de indisponibilidade de bens revogada pelo juízo a quo na sentença, em relação aos Réus ora condenados e até o valor necessário ao adimplemento do ressarcimento de danos e da multa civil, determinação que deve ser cumprida pelo juízo a quo, nos termos do art. 331, § 1º do RITJ/PR74;
(4) condenar os Réus Ingo Henrique Hübert, Luiz Sérgio da Silva, Rodosafra Logística e Transportes Ltda., Antônio Carlos Brasil Fioravante Pieruccini e Alberto Youssef ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais, deixando-se de condená-los ao pagamento de honorários advocatícios, por não serem estes devidos ao Ministério Público.
A despeito da parcial sucumbência, deixa-se de condenar o Ministério Público do Estado do Paraná e o Estado do Paraná ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, por aplicação analógica do art. 18 da Lei nº 7.347/198575.


74 Art. 331. Os recursos serão processados segundo as normas da legislação aplicável e as disposições deste Regimento.
§1º As determinações decorrentes da decisão que atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, serão cumpridas no Juízo de origem, mediante comunicação do Relator.
75 Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.


Tendo em vista a superveniente denúncia espontânea efetuada pela COPEL, com o recolhimento dos valores de ICMS ao Estado do Paraná, a execução da condenação de ressarcimento de danos ao erário deve ser feita em benefício da COPEL.
DECISÃO
Acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento aos recursos.
Participaram da sessão e acompanharam o voto da Relatora, Presidente em exercício, a Excelentíssima Senhora Desembargadora ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES e o Juiz Substituto em Segundo HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ.
Curitiba, 16 de março de 2018.


MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA Desembargadora Relatora