Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Certificado digitalmente por: HAMILTON MUSSI CORREA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 1.508.630-1/01, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA. EMBARGANTE: JACIRA DA SILVA DIAS LOPES. EMBARGADO: ESTADO DO PARANÁ. RELATOR: DES. HAMILTON MUSSI CORRÊA. Embargos de declaração. Mandado de Segurança. Acórdão que, no mérito, denegou a ordem de segurança, revogando a liminar que nomeou provisoriamente a embargante no cargo/função de agente profissional/enfermeira, para atuação em unidade hospitalar na Regional 8 (Município de Francisco Beltrão/Paraná). Oferta inicial de 51 vagas universais (Edital nº 177/2010), canceladas apenas 6 dias depois pela Administração Pública (Edital nº 184/2010). Legalidade. Discricionariedade administrativa. Precedente deste Órgão Especial. Nova disponibilização de vagas, no decorrer do certame, na proporção de 9 para ampla concorrência, 1 para afrodescendentes e 1 para pessoas com deficiência. Candidata impetrante aprovada na 25ª posição geral. Classificação incompatível com o número total de vagas para a ampla concorrência. Teoria do fato consumado. Alegação de omissão. Vício inexistente. Pretensão de rediscutir e alterar o acórdão. Impossibilidade. Superveniente gravidez de risco da embargante que, ainda que de modo precário, exerceu, amparada por decisão judicial liminar, o cargo público durante aproximadamente 4 anos. Circunstância relevante que não pode ser desconsiderada pelo julgador. Licença à gestante. Estabilidade provisória. Direito social de índole constitucional assegurado a todas as trabalhadoras. Nos termos dos artigos 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, constitui dever legal do juiz considerar as consequências práticas de suas decisões que importem na invalidação de atos, não podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Modulação dos efeitos do acórdão recorrido para, excepcionalmente e considerada a singularidade do caso concreto, manter a embargante provisoriamente no cargo público até o decurso do período correspondente à licença à gestante a que fazem jus as servidoras públicas do Poder Executivo do Estado do Paraná. Recurso parcialmente provido.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº 1.508.630-1/01, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que figura como embargante JACIRA DA SILVA DIAS LOPES e embargado o ESTADO DO PARANÁ.
I - Trata-se de Embargos de Declaração opostos por JACIRA DA SILVA DIAS LOPES, nos autos do Mandado de Segurança nº 1.508.630-1, em face de acórdão deste Órgão Especial que, no mérito, denegou a ordem de segurança, revogando a liminar


que nomeou provisoriamente a embargante no cargo/função de agente profissional/enfermeira, para atuação em unidade hospitalar na Regional 8 (Município de Francisco Beltrão/Paraná) (fls. 709/729).
Nos aclaratórios alega-se: a) contrariando o disposto no artigo 489, § 1º, do Código de Processo Civil, o acórdão deixou de se pronunciar acerca da teoria do fato consumado, segundo a qual situações jurídicas consolidadas pelo tempo não podem ser desconstituídas, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica; e b) o aresto não enfrentou a tese no sentido de que, apesar de o Estado do Paraná ter alegado que as candidatas Patrícia Ribeiro dos Santos e Maria Eliete Pereira das Neves concorreram para as vagas destinadas a candidatos afrodescendentes, nenhuma prova foi produzida nesse sentido.
Ao final, a embargante pugna pelo provimento dos presentes embargos de declaração "atribuindo-se efeito infringente ao julgado, a fim de conceder a segurança em favor da Embargante, em confirmação a liminar já deferida, mantendo-a no cargo de Agente Profissional ­ função Enfermeiro Hospitalar no Município de Francisco Beltrão/PR" (fls. 736/745).
Posteriormente, em petição avulsa, a embargante informa estar grávida de 4 (quatro) meses, solicitando que essa nova circunstância seja considerada no julgamento dos aclaratórios (fls.
761/763).
O embargado respondeu ao recurso, pronunciando-se pelo indeferimento de atribuição de efeito


suspensivo ao recurso e, no mérito, pela rejeição dos embargos (fls.
766/767).
É a breve exposição.
II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO: 1. Inicialmente, devo destacar que o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso em análise deve ser rejeitado, pois, ao contrário do que sustentado pela embargante, não vislumbro, no caso, probabilidade do provimento dos aclaratórios, tampouco relevância da fundamentação e risco de dano grave ou de difícil reparação.
E como bem salientado pelo embargado "No que respeita ao efeito suspensivo requerido em caráter cautelar pela embargante, trata-se de postulação descabida, dado que o acórdão embargado recusa plausibilidade jurídica (fumus boni juris) à pretensão da impetrante" (fl. 766).
Assim, INDEFIRO o pedido de atribuição de suspensivo aos embargos declaratórios.
2. Superado esse ponto, vale mencionar que a função dos embargos de declaração é a de aperfeiçoar o julgado, afastando dele vícios de omissão, contradição ou obscuridade que porventura possam maculá-lo.
O Acórdão embargado, no mérito, denegou a ordem de segurança, revogando a liminar que nomeou provisoriamente a embargante no cargo/função de agente


profissional/enfermeira, para atuação em unidade hospitalar na Regional 8 (Município de Francisco Beltrão/Paraná).
Os vícios apontados nos aclaratórios não se verificam no acórdão embargado.
Ao contrário do que tenta fazer crer a embargante, o acórdão analisou todos os pedidos e argumentos veiculados na inicial, tendo examinado, ainda, todos os documentos juntados aos autos. Assim, concluiu fundamentadamente pela ausência de direito subjetivo à nomeação da embargante no cargo/função de agente profissional/enfermeira, para atuação em unidade hospitalar na Regional 8 (Município de Francisco Beltrão/Paraná).
Constou do acórdão que "a) o concurso público do qual a impetrante participou foi regido pelo Edital nº 115/2009 e se destinava à formação de cadastro de reserva para o Quadro Próprio do Poder Executivo (QPPE); b) a impetrante logrou ser aprovada em 25º (vigésimo quinto) lugar para a função de Enfermeiro Hospitalar, oferecido à Regional 8 do Município de Francisco Beltrão/Paraná, conforme o Edital n. 205/2009, de 1º/12/2009, que tornou pública a ordem de classificação geral por regional e função dos candidatos, para formação de Cadastro de Reserva (fls. 522/523); c) o Edital nº 177/2010, de 12/8/2010, veio oferecer 51 (cinquenta e uma) vagas para a função onde a impetrante foi classificada em 25º lugar (fls.
296/297); d) o Estado do Paraná, seis dias depois após o emitir o Edital 177, em 18/8/2010 emitiu o Edital 184/2010, onde excluiu as vagas destinadas a enfermeiro hospitalar (fls. 412 - 415); e) e mais de


três anos depois, em 06/12/2013, pelo Edital 243/2013 (fl. 658) ofereceu 9 (nove) vagas para a função de enfermeiro hospitalar de ampla concorrência, 1 (uma) para candidato afrodescendente e outra para candidato com deficiência; f) sem haver candidato aprovado na vaga destinada a candidato deficiente, operou-se a reversão da vaga para a categoria da ampla concorrência, perfazendo o total de 10 (dez) vagas universais" (fls. 721/722).
Presente esse contexto, justificou-se que "embora a princípio tenham sido disponibilizadas 51 vagas para a função de enfermeiro hospitalar ao Município de Francisco Beltrão, o edital que as instituiu foi em seguida revogado e nenhuma vaga ficou disponibilizada até o Edital nº 243/2013, que a ofertou em número de 11, uma delas destinada a afrodescendente" (fl. 722).
Ademais, apoiando-se em precedente deste Órgão Especial, da relatoria do Desembargador Telmo Cherem (Mandado de Segurança nº 1485547-1, julgado em 5/6/2017), restou bem claro no decisum que "a exclusão ou modificação do número de vagas, dentro do prazo de validade do concurso, insere-se nos contornos da discricionariedade da Administração Pública", sendo que "no caso em tela, há justificativa no sentido de dar prioridade à nomeação de aprovados do concurso anterior" (fl. 722). No ponto, acrescentou-se, ainda, que "Em tais hipóteses, não cabe ao Poder Judiciário exercer juízo de valoração sobre a escolha do administrador" (fl. 723).
Diante desse cenário, concluiu-se novamente com base em jurisprudência desta Corte: "não há direito subjetivo à


nomeação do candidato aprovado em concurso para formação de cadastro de reserva, quando não ofertadas, até a finalização do certame, vagas em número suficiente para alcançar sua classificação, no cargo e localidade a que concorreu" (fls. 723/724).
Neste ponto, devo ressaltar o disposto no artigo 926 do Código de Processo Civil, que, ao dispor sobre a ordem dos processos de competência originária, estabelece que "Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente".
A título de complemento, esclareço que já foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, a tese de manutenção de candidato investido em cargo público, por força de decisão judicial de caráter provisório, pela aplicação da teoria do fato consumado: Nesse sentido, confira-se: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. "TEORIA DO FATO CONSUMADO", DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE.
RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É


que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido. (STF ­ RE 608482, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, Repercussão Geral, Mérito, acórdão publicado em 30/10/2014).
Também não merece guarida alegação segundo a qual o decisum não enfrentou a tese no sentido de que, apesar de o Estado do Paraná ter afirmado que as candidatas Patrícia Ribeiro dos Santos e Maria Eliete Pereira das Neves concorreram para as vagas destinadas a candidatos afrodescendentes, nenhuma prova foi produzida nesse sentido.
Ora, o acórdão se pronunciou expressamente a respeito do assunto, destacando que "quanto à alegada preterição diante da nomeação das candidatas Patrícia Ribeiro dos Santos (70ª colocação) e Maria Eliete Pereira das Neves (99ª colocação), não assiste razão à impetrante (...) É que, conforme se infere das informações prestadas pelas autoridades coatoras e da documentação acostada aos autos (cf. fls. 658/659), essas candidatas concorreram às vagas reservadas aos afrodescendentes, de modo que a sua convocação não tem aptidão para gerar qualquer violação à ordem classificatória geral (...) Frise-se que, ao contrário do que afirmado pela impetrante, somente a candidata classificada em 2º


(segundo) lugar na listagem de vagas reservadas a afrodescendentes foi nomeada (Maria Eliete Pereira das Neve ­ fls. 675/676), em razão da desistência da primeira colocada (Patrícia Ribeiro dos Santos ­ fls.
658/659), o que está em conformidade com o número de vagas ofertadas para a categoria. Inexiste, portanto, quebra da ordem classificatória apta a fazer exsurgir o direito subjetivo à nomeação, permanecendo a impetrante no cadastro de reserva" (fls. 725/726).
Aliás, ao asseverar que o Estado do Paraná não produziu provas capazes de demonstrar que as mencionadas candidatas concorreram, de fato, para as vagas destinadas a candidatos afrodescendentes, a embargante desconsidera que "o Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus" (STJ ­ RMS 45.989/PB, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 06/04/2015).
Desse modo, as omissões apontadas revelam caráter nitidamente infringente no intuito de modificar o julgado embargado, reapreciando os argumentos e as provas de acordo com o peso que a embargante pretende lhes dar, desconsiderando o que já foi decidido por este Colegiado.
A respeito do dever de fundamentação das decisões judiciais, ainda vale lembrar que "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes,


quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida" (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08.06.2016, DJe 15.06.2016).
Portanto, a decisão possui toda a fundamentação necessária para o deslinde da controvérsia, não havendo que se falar em omissão, senão em tentativa de modificação do julgado para adequá-lo ao entendimento defendido pela embargante, o que não é cabível nesta via recursal.
3. Todavia, considerando que a recorrente comprovou estar grávida (gestação de alto risco e possibilidade de o feto ser portador de Síndrome de Down), entendo necessária a modulação dos efeitos do acórdão, a fim de que produza seus efeitos somente após o decurso do prazo legal de 180 dias correspondente à licença-gestante.
Com efeito, prescreve o artigo 6º da Constituição Federal que são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, bem como a assistência aos desamparados.
O artigo 7º, inciso XVIII, da Carta Magna, enuncia,


ainda, que são direitos das trabalhadoras urbanas e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias.
A Constituição do Estado do Paraná, em seu artigo 34, inciso XI, dispõe, de igual modo, que são direitos das servidoras públicas, entre outros, a licença à gestante, sem prejuízo do cargo ou emprego e dos vencimentos ou subsídios, com a duração de 120 dias.
Posteriormente, a Lei Estadual nº 16.176/2009 autorizou o Poder Executivo paranaense a prorrogar, por mais 60 dias, a licença à servidora pública gestante de que trata o artigo 34, inciso XI, da Constituição do Estado do Paraná. Assim, no âmbito do Poder Executivo do Estado do Paraná, a licença à gestante abrange o período de 180 dias.
O Supremo Tribunal Federal tem posicionamento pacífico no sentido de que as trabalhadoras gestantes, independentemente do regime jurídico em que são contratadas no serviço público ou no privado, possuem direito à licença maternidade e à estabilidade provisória, não podendo ser dispensadas arbitrariamente ou sem justa causa do cargo no período compreendido entre a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto: SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO ­ ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, "b") ­ CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 ­ INCORPORAÇÃO FORMAL AO


ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO ­ DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE ­ RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
- O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes.
- As gestantes ­ quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário ­ têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, "b"), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes.
Convenção OIT nº 103/1952.
- Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico- -administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o


parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes.
(RE 634093 AgR, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, publicado em 07/12/2011).
Desse modo, aplicando o referido precedente ao caso dos autos por analogia, pode-se afirmar que a embargante ­ nomeada provisoriamente por força de decisão judicial liminar, tendo exercido o cargo público de boa-fé por cerca de 4 (quatro) anos e engravidado durante esse período ­ não pode, antes de usufruir a licença à gestante de 180 dias, ser destituída do cargo, ainda que sob o pretexto de que o acórdão que denegou a segurança e cassou a liminar que a nomeou de modo precário deve ser imediatamente cumprido.
Ora, o artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que, na esfera judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que as consequências práticas da decisão sejam ponderadas.
Já o artigo 21 do citado diploma legal dispõe que a decisão judicial que decretar a invalidação de ato deve indicar expressamente suas consequências jurídicas e administrativas, sendo vedado impor aos sujeitos afetados ônus ou perdas que, em face das peculiaridades do caso, revelem-se anormais ou excessivos.
Desse modo, não vislumbro óbice à modulação dos efeitos do acórdão recorrido para, excepcionalmente e considerada a singularidade do caso, manter a embargante provisoriamente no cargo público até o decurso do período correspondente à licença-


gestante.
Sobre a aventada impossibilidade de se reconhecer a licença-gestante em favor da embargante em sede de aclaratórios, tendo em vista o caráter excepcional da atribuição de efeitos infringentes à mencionada espécie recursal, é preciso assinalar que, em situações como a destes autos, que envolve a imperiosa necessidade de se conferir proteção à maternidade, mediante o reconhecimento de estabilidade provisória à trabalhadora gestante, o rigor formal do direito processual deve ceder lugar à realização do direito material de índole constitucional pretendido.
Concluindo, dou parcial provimento aos embargos de declaração apenas para a modular os efeitos do acórdão que denegou a ordem de segurança, revogando a liminar que nomeou provisoriamente a embargante no cargo em questão, a fim de que produza seus efeitos somente após o decurso do prazo legal correspondente à licença-gestante, observada a legislação estadual paranaense.
III - DECISÃO: Diante do exposto ACORDAM os integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em dar parcial provimento aos embargos, nos termos do voto do Relator, vencida a Des. SÔNIA REGINA DE CASTRO, que declarará voto vencido em separado.
O julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo


Senhor Desembargador RENATO BRAGA BETTEGA, Presidente, sem voto, e dele participaram, além do Relator, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores RAMON DE MEDEIROS NOGUEIRA, REGINA AFONSO PORTES, CLAYTON CAMARGO, RUY CUNHA SOBRINHO, PRESTES MATTAR, ROGÉRIO COELHO, MARQUES CURY, MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA, JOSÉ AUGUSTO GOMES ANICETO, SÔNIA REGINA DE CASTRO (que votou pela rejeição dos embargos), ROGÉRIO KANAYAMA, LAURO LAERTES DE OLIVEIRA, PAULO ROBERTO VASCONCELOS, ARQUELAU ARAUJO RIBAS, CARLOS MANSUR ARIDA, ANTONIO LOYOLA VIEIRA, D'ARTAGNAN SERPA SÁ, JOSÉ LAURINDO DE SOUZA NETTO, LENICE BODSTEIN, LUIZ FERNANDO TOMASI KEPPEN, SIGURD ROBERTO BENGTSSON, ANA LUCIA LOURENÇO e CARVÍLIO DA SILVEIRA FILHO.

Curitiba, 04 de junho de 2018.

Des. HAMILTON MUSSI CORRÊA ­ Relator

Des. SÔNIA REGINA DE CASTRO - Vencida