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Processo:

Apelação Cível e Reexame necessário n.º 80.186-9 de Curitiba - 4ª Vara da Fazenda Pública
Apelante: Estado do Paraná
Apelada: Selmi & Cia. Ltda.
Relator: Juiz Convocado Lauro Laertes de Oliveira



TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA.
1. PRESCRIÇÃO - ARGÜIÇÃO EM SUSTENTAÇÃO ORAL - ADMISSIBILIDADE - ART. 162 DO CÓDIGO CIVIL, CONJUGADO COM O ART. 303, INCISO III, DO CPC.
2. PRESCRIÇÃO - CONTA-SE A PARTIR DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF - AS LEIS PRESUMEM-SE CONSTITUCIONAIS - REJEIÇÃO.
3. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 8.928/88 - EFEITOS EX TUNC.
4. COMPENSAÇÃO COM ICMS - ALTERAÇÃO DO PEDIDO - IMPOSSIBILIDADE - ART. 264 DO CPC.
5. CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA - MERA ATUALIZAÇÃO DO VALOR NOMINAL DA MOEDA.
6. JUROS MORATÓRIOS DE 12% AO ANO - FLUÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA Nº 188 DO STJ - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO.
(1) O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.(REsp 59.357-3-RJ - 2ª Turma do STJ - Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro).
(2) O STF decidiu na Adin nº 632-1/600 pela inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 8.928/88, que instituiu o adicional estadual de imposto de renda. De outro lado, a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos ex tunc, ou seja, desde o advento da lei. Nasce inválida e não produz efeito algum. É desprovida de eficácia no mundo jurídico. Neste sentido tem decidido o STF (RTJ, 102:671).
(3) Na repetição de indébito de tributos fluem juros moratórios de 12% ao ano (CTN, art. 161, parágrafo 1º), a contar do trânsito em julgado da sentença (Súmula nº 188 do STJ).




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível e Reexame Necessário nº 80.186-9 de Curitiba - 4ª Vara da Fazenda Pública em que é apelante Estado do Paraná e apelada Selmi & Cia. Ltda.
1. Trata-se de ação de repetição de indébito, referente a adicional estadual do imposto de renda, afinal julgada procedente.
2. Aduz o apelante (réu) que a decisão proferida em ação direta que declarou a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 8.928/88 tem efeito apenas ex nunc; em conseqüência, incabível o direito de repetição do imposto pago; outrossim, incabível a incidência de correção monetária; inexiste lei que autorize; impossibilidade de compensação de adicional de imposto de renda com ICMS.
3. Recurso não respondido. A douta Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso para excluir a compensação e em reexame necessário reformar a sentença quanto ao termo inicial de fluência dos juros.
É O RELATÓRIO.
4. A controvérsia cinge-se a repetição de indébito, referente a adicional estadual de imposto de renda.
5. Em primeiro lugar, o apelante argüiu a prescrição por ocasião da sustentação oral, o que é possível, com fulcro no art. 162 do Código Civil, conjugado com o art. 303, inciso III, do Código de Processo Civil, uma vez que pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição no processo de conhecimento. Neste sentido decidiu o STJ (RSTJ, 85:85).
6. Em segundo lugar, a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 8.928/88 que instituiu o tributo em discussão ocorreu em 6-10-1993 pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal e a citação na presente demanda aconteceu em 20-7-1995 (fl. 48 verso). Não decorreu o lapso prescricional de cinco anos. O prazo inicia-se a partir da declaração, conforme entendeu o STJ em caso análogo, cujos fundamentos se adota como razão de decidir. Vejamos:
Ademais, é razoável e jurídico que se conte o prazo para a propositura da ação de restituição, em tal caso, a partir da decisão plenária do Supremo, que declarou a inconstitucionalidade da exação. A propósito, argumentou, com pertinência, o ilustre magistrado e conceituado tributarista, Dr. Hugo de Brito Machado, em voto que proferiu na Apelação Cível nº 44.403-PE, na 1ª Turma do TRF - 5ª Região, na assentada de 14-4-94: O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. RICARDO LOBO TORRES, ensina:
Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incindenter tantum pelo STF. (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 169).
Tinha, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 2.288/86, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional.
No caso de que se cuida, portanto, não se extinguiu o direito à repetição do indébito.
Poder-se-á argumentar que as ações em geral, contra a Fazenda Pública, prescrevem em cinco anos, por força do disposto no Decreto-lei nº 4.597 de 19.08.1942.
Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo.
É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte, enfrenta, como questão prejudicial, a questão da constitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida.
Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta.
Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que fica aquela presunção. (REsp 59.357-3-RJ - 2ª Turma do STJ - Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 15-5-95, publicado no DJU de 5-6-95, p. 16.653.
No mesmo sentido julgado desta Câmara, acórdão nº 12.114, Rel. Des. Troiano Netto.
Rejeita-se a preliminar em epígrafe.
7. Em terceiro lugar, quanto ao mérito a matéria é pacífica neste tribunal. O STF decidiu na Adin nº 632-1/600 pela inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 8.928/88 que instituiu o adicional estadual de imposto de renda. De outro lado, a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos ex tunc, ou seja, desde o advento da lei. Nasce inválida e não produz efeito algum. É desprovida de eficácia no mundo jurídico. Neste sentido tem decidido o STF (RTJ, 102:671).
8. Em quarto lugar, a correção monetária não é pena, mas mera atualização hoje, da moeda de ontem. Visa restaurar o poder aquisitivo da moeda. Não há que se cogitar de falta de lei que autorize a incidência na repetição de indébito. Evita o enriquecimento indevido do réu.
9. Em quinto lugar, na petição inicial o autor requereu apenas a condenação do réu na devolução das quantias pagas (fl. 7). Na impugnação à contestação, aliás realizada de maneira indevida por cota nos autos (CPC, art. 161), o autor formulou pedido alternativo de compensação, o que é defeso, uma vez que efetivado depois da citação (CPC, art. 264). Dessa maneira, inadmissível a compensação da repetição do indébito com o ICMS.
10. Em sexto lugar, impõe-se a reforma da sentença em reexame necessário no aspecto do termo inicial da fluência de juros moratórios de 12% ao ano (art. 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional), uma vez que inobservou a Súmula nº 188 do Superior Tribunal de Justiça, que enuncia: Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.
Assim sendo, dá-se provimento parcial ao recurso para afastar o direito de compensação e em reexame necessário reforma-se em parte a sentença para determinar que os juros moratórios de 12% ao ano incidam a partir do trânsito em julgado da sentença.
Diante do exposto, acordam os julgadores integrantes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso e reformar em parte a sentença em reexame necessário, nos termos supra.
Participaram do julgamento os Desem-bargadores Troiano Netto, Presidente com voto e Octávio Valeixo.
Curitiba, 20 de outubro de 1999
Lauro Laertes de Oliveira
Relator - Juiz Convocado
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