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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL, Nº 160726-9, DE CURITIBA - 13ª VARA CÍVEL
APELANTE : MASSA FALIDA DE ENCOL S/A ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIa
APELADOS : CONDOMÍNIO EDIFÍCIO RESIDENCIAL BELLE VILLE E OUTROS
RELATOR : DES. AIRVALDO STELA ALVES




RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSTRUTORA (ENCOL). UNIDADES HABITACIONAIS. DEFEITOS DE CONSTRUÇÃO. FALÊNCIA. ARGÜIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E SUSPENSÃO DO FEITO. VIS ATTRACTIVA. INAPLICABILIDADE (ART. 24, § 2º, II, DO DEC- LEI Nº 7661/45). SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO E JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADAS. PROVA PERICIAL. ERRO MATERIAL NO QUE CONCERNE A UMA DAS UNIDADES. CONDENAÇÃO NAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 208, § 2º, DA LEI FALIMENTAR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O juízo indivisível da falência, de que trata o artigo 7º, § 2º, do Decreto-Lei nº 7661/45 aplica-se exclusivamente às ações ajuizadas em face da massa falida, isto é, depois de decretada a quebra.
2. O estabelecido no art. 24, § 2º, II, da Lei de Falências, segundo o qual terão prosseguimento com o síndico as ações que, antes da falência, tenham iniciado, como é o caso dos autos, representa uma exceção à vis attractiva.
3. Na falta de convenção, a ata de posse do síndico supre perfeitamente a inexistência da primeira (RT 622/164).
4. Não ocorre o vício do julgamento extra petita se, pela fundamentação do magistrado, observa-se que a prestação deferida correspondia ao postulado, pelos autores.
5. Comprovado que os vícios decorrentes da construção geraram prejuízos não apenas no que diz respeito aos custos para correção, como também no que se refere à depreciação do valor dos imóveis no mercado, correta a condenação da construtora ao pagamento de indenização em todos esses prejuízos.
6. Incabível a limitação da indenização só aos vícios aparentes, eis que também os defeitos visíveis, por óbvio, podem ser causadores de danos aos proprietários das unidades habitacionais dos edifícios.
7. A correta interpretação do artigo 1245, do CC/1916, deve ser a de que a responsabilidade da construtora não está apenas relacionada à segurança do edifício em si, mas também às condições de habitabilidade, conforto e salubridade de suas unidades condominiais, as quais são inerentes ao padrão do imóvel.
8. Inegável, de um lado, que o juiz não está adstrito ao laudo pericial (art. 436 do CPC), mas, de outro, nada impede de tê-lo como fundamento de sua convicção.





Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível, sob nº 160726-9, da Comarca de Curitiba, em que é apelante a massa falida de Encol S/A Engenharia, Comércio e Indústria e apelados o Condomínio Edifício Residencial Belle Ville e outros.





Condomínio Edifício Residencial Belle Ville e outros ajuizaram ação de indenização em face de Encol S/A Engenharia, Comércio e Indústria sob o fundamento de que as unidades habitacionais adquiridas em edifício construído pela ré teriam péssimo padrão de qualidade, apresentando as áreas comuns e individuais defeitos e irregularidades diversas e, embora feitas várias reclamações, a construtora manteve-se inerte diante da situação. Postularam o pagamento das despesas reparatórias discriminadas nos autos de medida cautelar de produção antecipada de provas (autos em apenso).
Tendo em vista a declaração de concordata da ré, bem como posterior decretação de sua falência, o Ministério Público foi chamado a intervir no feito, manifestando-se pela procedência da demanda.
Sentenciando o feito, a MMª magistrada de primeiro grau, julgou parcialmente procedente o feito, e condenou a demandada ao pagamento de indenização, conforme os valores estipulados na sentença, tanto para as áreas de uso comum, como para cada unidade habitacional, acrescidos de correção monetária a partir da data base do laudo complementar e juros de mora a partir da citação, além das custas e honorários advocatícios fixados, estes, em 10% sobre a condenação.
Inconformada, a massa falida de Encol S/A Engenharia, Comércio e Indústria apresentou apelação onde postula : a) com base no art. 7º, § 2º do Dec.-lei 7661/45, a declaração de incompetência absoluta do juízo prolator da r. sentença, pois diverso do juízo falimentar, requerendo, alternativamente, a suspensão do feito, conforme determina o art. 24, do mesmo diploma legal; b) a intimação do Ministério Público no feito; c) a cassação do decisum por ter sido a sentença prolatada contra Encol S/A, não contra sua massa falida; d) a nulidade da decisão em razão da irregularidade de representação, por falta de juntada da convenção do condomínio e e) declaração de julgamento extra petita, eis que a condenação ultrapassou os defeitos de construção, em ofensa ao art. 1245, do Código Civil/1916. No mérito, refuta os valores dos danos materiais, que a magistrada de primeiro grau teria incorrido em erro in judicando ao se pautar somente no laudo pericial, desconsiderando as demais provas dos autos, e, por fim, diz que a sentença contém erros materiais, a saber: ao tratar do apartamento 301, torre I, anunciou o valor da indenização como R$ 6.529,24, enquanto o laudo indicou apenas R$ 5.748,06; com relação ao apartamento 601, torre II, ter havido desistência do proprietário, não podendo haver condenação em R$ 4.947,15 neste imóvel. Por fim, requer exclusão da imputação ao pagamento das custas e honorários advocatícios, ou sua redução, pois os valores representariam onerosidade excessiva, em prejuízo aos credores da massa falida.
Manifestou-se o dr. Promotor de Justiça, pelo conhecimento do recurso e remessa a esta instância superior.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, por sua vez, entendeu pela improcedência do apelo.

É o relatório.

Cuida-se a controvérsia de pedido de indenização consubstanciado em alegado inadimplemento contratual por parte da construtora responsável pela edificação dos imóveis adquiridos pelos autores.

I - Preliminares

a) da incompetência absoluta

Merece ser rechaçada tal argüição.
Disciplina o art. 7º, § 2º, do decreto-lei nº 7661/45, verbis: O juízo da falência é indivisível e competente para todas as ações e reclamações sobre bens, interesses e negócios da massa falida, as quais serão processadas na forma determinada nesta Lei.
Todavia, o juízo de que a lei trata é aquele que se constitui após aberta a falência. Portanto, na hipótese de decretação superveniente da falência, ou concordata, como aqui se dá, as relações processuais já instaladas não são apanhadas pela vis attractiva, devendo continuar normalmente o seu curso, nos termos do disposto no art. 24, § 2º, incisos I e II, da Lei de Falências, no juízo originário. Seguem as regras gerais de competência e, após o acertamento judicial do montante líquido da condenação, a importância devida deverá ser encaminhada como crédito a ser habilitado no processo falimentar.
Tanto é assim que os tribunais, apoiada na doutrina, vêm, reiteradamente, decidindo pela inaplicabilidade do princípio da indivisibilidade do Juízo Falimentar, contemplado no art. 7º, parágrafo 2º, quando dizem respeito exclusivamente às ações ajuizadas em face da massa falida, isto é, depois de decretada a falência.
Por sinal o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que ...se a ação é distribuído antes de decretada a falência, a competência não se desloca, mas implica no exame do juiz quanto a sua natureza, para o efeito de enquadramento entre as ações que ficam suspensas ou que tem prosseguimento com a intervencia obrigatória do síndico (entre outros, Conflito de Competência nº 6304/RJ, 2ª Seção, rel. Min. Waldemar Zveiter).
Desta forma, em tendo sido a presente ação indenizatória ajuizada em 1997 e a decretação de quebra ter ocorrido em 1999, não se aplica a regra da vis attractiva do juízo falimentar.

b) da suspensão do feito


Em regra as ações ou execuções individuais sobre direitos e interesses relativos à massa falida ficam suspensas, desde que declarada a falência até seu encerramento (art. 24 caput da Lei de Falência).
Todavia, no § 2º do art. 24 está expressa a exclusão das ações e execuções que antes da falência hajam iniciado, a saber, os credores por títulos não sujeitos a rateio (inciso I), e os credores que demandarem quantia ilíquida, coisa certa, prestação ou abstenção de fato (inciso II).
No caso dos autos os autores demandam ação por quantia ilíquida.
A suspensão não é de se admitir, até por questão lógica, porque não se faz possível eventuais credores, por quantias ilíquidas, habilitarem-se na falência. Só depois de tornados líquidos os seus direitos que é o caso dos autores- é que serão incluídos no quadro de credores, na classe que lhe seja própria.
Desta forma, a presente ação deve tramitar no foro de origem, até que, por eventual decisão favorável definitiva, a parte interessada se torne credora da massa e venha habilitar-se no juízo da Falência.


c) da intimação do Ministério Público

Soa estranho o requerimento de intimação do órgão ministerial, o que demonstra, até mesmo, desconhecimento do conteúdo do processo por parte da apelante, porquanto o agente do parquet já vem atuando no feito desde o deferimento da concordata preventiva.


d) da ausência de substituição processual

Descabido o pleito de cassação da sentença por ter sido a ação ajuizada e prolatada em face de Encol S/A, não contra a massa falida.
A uma, porque quando do ajuizamento da demanda a empresa encontrava-se na ativa, ou seja, sua falência ainda não havia sido decretada, de forma que não haveria como se cogitar que figurasse no pólo passivo a massa falida.
A duas, o síndico informou que a concordata preventiva havia sido convolada em falência na data de 16/03/99, requerendo que as intimações fossem direcionadas à massa falida, na pessoa de seu representante (fls. 167 a 169). Tal pleito foi deferido à fl. 174.
Assim, a ação haveria de caminhar em seu curso normal, com a presença do síndico da massa falida, como ocorreu.


e) da hipotética irregularidade de representação

Busca a construtora, ainda, a nulidade da sentença, sob a justificativa da inexistência da convenção de condomínio.
Sem embargo que, de fato, os autores não tenham procedido a juntada de referido documento, certo é que: Na falta de convenção, a ata de posse do síndico supre perfeitamente a inexistência da primeira (RT 622/164).
Outrossim, pacífico a inteligência de que o síndico tem legitimidade para demandar em juízo a propósito de defeitos localizados tanto na área autônoma quanto na comum do condomínio.
Tal decorre do disposto no artigo 22, § 1º, letra a, da Lei 4.591/64:
Art. 22. (...)
§ 1º Compete ao síndico:
a) representar, ativa e passivamente, o condomínio, em juízo ou fora, dele, e praticar os atos de defesa dos interesses comuns, nos limites das atribuições conferidas por lei ou convenção.

Portanto, se os interesses de cada condômino refletem no comum do condomínio, não há qualquer óbice legal para que o síndico atue em nome deste. Ressalte-se que, aqui, se trata de demanda fundada em vícios na construção do edifício, dos quais resultaram danos, tanto para as partes comuns quanto para as unidades autônomas, o que justifica a sua atuação, junto aos demais condôminos proprietários, para pleitear a indenização em questão.
Neste aresto já decidiu a jurisprudência:
O Condomínio, representado pelo Síndico, é parte legítima para pleitear a reparação dos danos havidos nas partes comuns e nas unidades autônomas do edifício. Inteligência do art. 22, § 1º, "a", da Lei nº 4.591, de 16.12.64. Precedentes. Recurso especial não conhecido (STJ RESP 198511 RJ 4ª T. Rel. Min. Barros Monteiro DJU 11.12.2000).
Demanda visando a reparação de vícios na construção de que resultaram danos nas partes comuns e nas unidades autônomas. Legitimidade do condomínio para pleitear indenização por uns e outros. Interpretação da expressão "interesses comuns" contida no artigo 22 § 1º, "a" da Lei 4.591/64 (STJ Ac. 199800448144 RESP 178817 MG 3ª T. Rel. Min. Eduardo Ribeiro DJU 03.04.2000 p. 00146).


f) do julgamento extra petita

Diferentemente do que defende a recorrente, a condenação não ultrapassou os defeitos da construção, eis que a perícia realizada na medida cautelar de produção antecipada de provas, em apenso, foi decisiva ao demonstrar a existência de referidos vícios.
A sentença extra petita incide em nulidade porque soluciona causa diversa da que foi proposta através do pedido. E há julgamento fora do pedido tanto quando o juiz defere uma prestação diferente da que lhe foi postulada, como quando defere a prestação pedida, mas com base em fundamento jurídico não invocado como causa do pedido na propositura da ação. Quer isto dizer que não é lícito ao julgador alterar o pedido, nem tampouco a causa petendi (Humberto Theodoro Júnior: Curso de Direito Processual Civil, vol. I, pág. 453).
Não é o que ocorreu, havendo de concluir-se, pois, que a decisão monocrática não incorreu em referido vício.
Está-se a ver que a causa proposta ao Poder Judiciário dizia respeito ao requerimento de ressarcimento de danos em razão de defeitos na construção, os quais seriam conseqüências da má conduta da empresa construtora. E a prestação deferida correspondeu ao postulado, bem como usados, para embasar o deferimento parcial da inicial, fundamentos jurídicos invocados pelos autores.
Conforme trecho da r. resolução monocrática, também citado pelo representante do Ministério Público: ... o laudo pericial produzido nos autos apensos é claro ao estabelecer a existência de defeitos construtivos e alterações do projeto original na execução da obra, pelo que deve a construtora ré responder. Repita-se: responde pois assume, por lei, os riscos atinentes à construção de um edifício (fl. 202).

II Mérito

Vã a tentativa da construtora de se esquivar da responsabilidade civil que lhe foi imputada pela sentença, merecendo esta ser mantida hígida.
Diferentemente do que tenta induzir, o decisum não deu guarida aos apelados somente no que se refere a questões de ordem subjetiva. Aconteceu que, à evidência, a obra distanciou-se dos padrões de qualidade e segurança exigidos à construção de bens imóveis.
Vejam-se algumas das conclusões da perícia.
3.1. DIVERGÊNCIAS ENTRE PROJETO E EXECUÇÃO
3.1.1 Áreas de uso comum
a) Sub solos 2 e 1
- Falta extintor previsto na parede de fundos do pavimento.
(...)
c)Pátio de Uso Comum PUC
- o revestimento das paredes dos halls do pavimento térreo, originalmente especificado para receber pintura acrílica, recebeu papel de parede (pág. 325/326).
(...)
Casa zelador
- Nível do piso da lavanderia da casa do zelador está abaixo do nível do piso do PUC, provocando penetração de água dentro daquele compartimento, através da porta, com ocorrência de chuvas fortes.
(...)
Instalação elétrica
- (...)
- Disjuntores dos circuitos 1, 2, 3 e 4 do QDC1 tem amperagem insuficiente para a carga prevista em projeto (fl. 330).

Resta, assim, comprovado que os vícios decorrentes da edificação geraram prejuízos aos postulantes, não apenas referentemente aos custos para correção dos defeitos já apontados, como também no que se refere à depreciação do valor dos imóveis no mercado.
Diferentemente da versão apresentada pela Encol, a prova pericial não se afastou de seu objeto. A ação indenizatória foi proposta em virtude de alegados defeitos na construção do edifício, de forma que inconsistente encontra-se a tentativa de excluir desses os vícios aparentes. Ao contrário disso, a perícia objetivava provar os danos praticados contra o patrimônio das pessoas físicas que compõe a pessoa jurídica autora e bem assim estimar o valor da indenização a quem têm direito (fl. 08, da cautelar apensa).
Em nenhum momento houve limitação de que a mesma deveria apenas averiguar os danos ocultos, não os aparentes. Tal assertiva mostra-se até absurda, eis que mesmo aqueles defeitos visíveis a todos, por óbvio, poderiam ser causadores de danos aos proprietários dos edifícios.
Assim sendo, incabível a justificativa de que não poderia ter sido considerado para a fixação do quantum indenizatório o defeito aparente.
Ademais, o art. 1.245, do Código Civil de 1916, assim disciplina:
Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não achando firme, preveniu em tempo o dono da obra.
Por certo, a responsabilidade da construtora não está apenas relacionada à segurança do edifício em si, mas também às condições de habitabilidade, conforto e salubridade de suas unidades condominiais, as quais são inerentes ao padrão do imóvel.
Os danos dos apartamentos e da área comum, decorrentes das rachaduras, alagamento e infiltrações de água nas garagens, vazamento de sons, dentre outros problemas, acarretam a obrigação da construtora de indenizar os prejuízos causados.
Neste sentido, conforme doutrina Carvalho Santos (in Código Civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 3ª ed., XVII/363):
Queremos acentuar, antes de mais nada, que sob o nome de vício de construção, também se conhece aquele que, sem comprometer a segurança do edifício, ou a sua duração, torna-o, não obstante, impróprio ao uso a que era destinado. O empreiteiro, ou o arquiteto, na maioria das vezes, é o responsável por esses vícios. Assim, se por defeito de construção, o prédio apresenta uma umidade prejudicial à saúde ou à habitabilidade do prédio, ou se a fumaça das chaminés entra na casa dentro, tornando intolerável a permanência de qualquer pessoa em determinados cômodos.
E, ainda: O vício determinador da responsabilidade do empreiteiro refere-se não só ao caso de destruição total ou parcial, como igualmente a todos os defeitos ou erros capazes de comprometer a conservação da construção, de modo a criar uma ameaça de ruína quer iminente quer virtual, como por exemplo, as infiltrações no teto capazes de comprometer a sua segurança, etc. (in Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Freitas Bastos, 2ª ed., IV/179).
Nesta linha de raciocínio é que se percebe que não importa se os vícios eram aparentes, mas deve-se acolher aquilo que é de direito dos proprietários, vítimas dos danos da construção.
Nesta esteira, consoante preconiza o art. 12, do Código de Defesa do Consumidor: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador, respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Trata-se, pois, de responsabilidade objetiva da construtora, na medida em que, com o Código de Defesa do Consumidor, houve profunda alteração em todos os ramos de atividade e o construtor passou a responder objetivamente pelos danos causados, como fornecedor de serviços (in Sílvio de Salvo Venosa, Responsabilidade Civil, ed. Atlas, 2003, p. 190), estando presentes os pressupostos consubstanciados no evento danoso e no nexo de causalidade, caracterizado pelo liame que une a conduta do agente e o dano causado.

Os valores apresentados pelo expert devem ser aceitos, eis que a parte contrária não se desincumbiu do ônus de provar que os mesmos seriam exorbitantes, conforme pretendem em suas razões de recurso.
Assim sendo, correta a adoção das importâncias dos danos materiais prescritos na perícia.
Certamente, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, como diz o art. 436, do Código de Processo Civil. Todavia, conforme observa João Carlos Pestana de Aguiar, "o que não pode o juiz fazer, ainda que receba o epíteto de peritus peritorum, é tomar o papel do técnico, sem apontar os elementos ou fatos provados nos autos através dos quais formou sua convicção, para concluir de modo independente" (Comentários ao Código de Processo Civil vol. IV, Ed.RT, 1974, pág. 369).
As considerações feitas na perícia são conclusivas e demonstram quantum satis que a causa dos danos dos apartamentos dos autores e da área comum, foi exclusivamente produzida pela construtora, ante os defeitos na construção do edifício.
Desta forma, merece ser afastada a alegação de erro in judicando, tendo em vista que a procedência da demanda não significa que a magistrada desconsiderou as demais provas dos autos, mas sim formou seu convencimento a partir do conjunto probatório trazido no caderno processual.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436, do CPC).
Também o inverso é verdadeiro, ou seja, pode o magistrado formar seu convencimento com base no laudo pericial, por óbvio, eis que este é prova de suma importância.
Veja-se o julgado trazido por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado, à fl. 747:
Sentença que reflete a prova pericial. É certo que o CPC 436 diz que o juiz não está adstrito ao laudo pericial; mas, por outro lado, nada impede de tê-lo como fundamento de sua convicção (STJ, Ag 39595, rel. Min. Hélio Mosimann, j. 10.9.1993, DJU 17.9.1993, p. 18978).

No que concerne à alegada desistência do proprietário da unidade 601, encontra-se equivocada a apelante.
Da leitura da petição de fls. 290 e 291 (apenso) tem-se que não sobreveio desistência da pretensão ressarcitória, com relação a esse apartamento.
Às fls. 191 há autorização da unidade 601, da torre II e às fls. 182 constata-se a existência de autorização do apartamento 1902, da torre II, razão peça qual requer-se a realização de perícia nos mesmos (fl. 291).
Indubitável a confusão produzida pela apelante.
Já a respeito do apartamento 303, da torre I, de fato, equivocou-se o magistrado na fixação do quantum indenizatório.
Os valores foram, todos, estabelecidos com base do laudo pericial. Entretanto, o perito, em seu trabalho, entendeu que a quantia de R$ 5.748,06 seria suficiente às obras de correção dos danos da unidade mencionada (fl. 904 medida cautelar apensa).
Todavia, muito embora o juiz de primeiro grau tenha feito constar em sua sentença, literalmente: Isto posto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO postulado na inicial, para condenar a ré ao pagamento da indenização conforme os valores fixados na prova técnica, da forma estipulada a seguir, tudo acrescido de correção monetária a partir da data base do laudo complementar e juros de mora a partir da citação da ré nesta demanda, fez constar no que concerne à unidade: APT. 301 TORRE I J.J. GOLIN PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA R$ 6.529,24.
Assim sendo, percebe-se o equívoco neste tocante, devendo a decisão hostilizada ser modificada, nesse ponto, passando a constar a fixação da indenização da unidade 301, da torre I, como R$ 5.748,06.
Essa alteração, mínima, não modifica a sucumbência, nem a condenação da construtora em honorários advocatícios e custas processuais, em razão do disposto no parágrafo único, do art. 21, do Código de Processo Civil.
O pleito da massa falida de exclusão da condenação em custas processuais e honorários advocatícios, sob a justificativa de prejuízo aos seus credores, deve ser afastado, pois o art. 208, § 2º, do Decreto-lei 7.661/45 somente se aplica às ações de falência e concordata, não se estendendo às demais ações ordinárias ou especiais paralelas ao processo falimentar, em que se tenha discutido questão que não se coloca exclusivamente dentro do processo falimentar.
Pelo exposto,
ACORDAM os Desembargadores integrantes da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso de apelação.
Acompanharam o voto do Exmo. Des. Relator, os Exmos. Des. Ângelo Zattar, Presidente, e Duarte Medeiros, Revisor.
Curitiba, 20 de junho de 2.005.


Des. Airvaldo Stela Alves Relator

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